Экзамен зачет учебный год 2023 / ВЭП РФ №6 (2020)
.pdf
Свободная трибуна
правомочия, неограниченным. С учетом этого отказ сотрудничать со своими конкурентами может иметь как правомерные, так и неправомерные основания.
Одним из ключевых моментов для признания поведения монополиста законным или незаконным является его намерение. «Монополист не монополизирует, не осознавая характера своих действий»23, — говорит суд, ссылаясь на дело United
States v. Aluminum Co. of America24.
Вделе Aspen Skiing суд с учетом вышеприведенной истории взаимоотношений пришел к выводу, что монополист не просто отклонил предложение Highlands о продолжении дальнейшего сотрудничества, а желал изменить структуру рынка. Ранее существовавшая структура с единым абонементом на все склоны обеспечивала наличие конкуренции на рынке подъемников, поскольку клиенты сами определяли, на каких склонах они желают отдыхать. Ситуация с единым абонементом не была уникальной только для Аспена. Ответчик, отказавшись от сотрудничества с Highlands, продолжал использовать совместные абонементы на других географических рынках. Приведенные факты убедили суд в том, что у Ski Co. не было ра зумных бизнес-причин для отказа в продолжении сотрудничества с Highlands.
Вотношении проблемы антиконкурентного эффекта действий ответчика суд указал, что следует учитывать, как это сказалось на конечных потребителях услуг. Клиентам курортов, вне всяких сомнений, было выгоднее наличие единого абонемента на все четыре зоны катания, а не только на три зоны катания ответчика, так как это ограничивало их выбор. Проведенный опрос клиентов, который был приобщен к материалам дела, показал, что более 40% лыжников перестали посещать склон Highlands, поскольку им не позволял это делать их трехзонный абонемент.
Одним из главных моментов при принятии решения ВС США стало установление того факта, что Ski Co. после отмены единого абонемента отказывалась продавать Highlands однодневные билеты для ее клиентов, которые Highlands хотела предоставлять наряду со своими для уменьшения оттока лыжников. Этот факт окончательно убедил суд в том, что у Ski Co. не было разумных правомерных оснований для отказа от программы совместных абонементов. Ее политика была направлена на уменьшение собственной прибыли в краткосрочной перспективе для устранения с рынка более мелкого конкурента в расчете на получение прибыли от монополизации рынка в долгосрочной перспективе.
По решению суда Ski Co. была обязана возместить Highlands причиненные убытки, заключающиеся в упущенной выгоде, а также возобновить программу единого абонемента, обеспечив Highlands доступ к использованию своей инфраструктуры.
На наш взгляд, ВС США дал явно понять, что любое принимаемое бизнесом решение должно иметь разумное обоснование. Предпринимательская деятельность
23«No monopolist monopolizes unconscious of what he is doing» (Aspen Skiing v. Aspen Highlands Skiing, 472 U.S. 585 (1985) (footnote 28)).
24См.: United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d at 432.
59
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2020
направлена на извлечение прибыли. Соответственно, решения, принимаемые бизнесом, должны обеспечить ее увеличение. В то же время, как нам уже известно, прибыль может извлекаться в ходе честной конкуренции, но не за счет конкурентов. Отказ от прибыли явно не является разумным бизнес-поведением, за что ответчик и был наказан.
Кроме того, суд подчеркнул, что эффективность должна рассматриваться не сама по себе, но и в контексте благотворного влияния на конечных потребителей.
Соответствующее решение, как указывают комментаторы, не было воспринято однозначно, и высказывались опасения, что суд обязал монополиста сотрудничать с прямым конкурентом, а это может повлечь негативные последствия25. Представляется, что это в корне неверное толкование всей доктрины. На наш взгляд, строительство аналогичной инфраструктуры прямым конкурентом не принесет для конкуренции и потребителей какой-либо выгоды. В конечном итоге оплата всех этих расходов легла бы на плечи лыжников. Мы защищаем конкуренцию потому, что она вынуждает конкурентов в борьбе друг с другом создавать новые технологии, продукты, более эффективные практики. Конечной целью конкуренции и доктрины essential facilities является благо потребителей.
По мнению А. Геллхорна, В. Ковачича и С. Калкинса, ссылающихся на Ф. Ариду и Г. Ховенкампа, ВС США в принятом решении ввел пятый компонент в доктрину essential facilities — требование бизнес-обоснования принятого решения (valid business reasons). Авторы говорят, что эта доктрина является предметом неутихающих дискуссий, а суды с осторожностью ее применяют. В основном ее используют в отраслях, подлежащих регулированию, где вопрос ценообразования касательно доступа к инфраструктуре может быть адресован государственным агентствам26.
Е.Т. Салливан и Г. Ховенкамп говорят о том, что хотя ВС США в деле Aspen Skiing ссылался на доктрину essential facilities, но в действительности оно решено без ее применения. Они считают, что суды не могут разобраться с тем, что является необходимой инфраструктурой и при каких обстоятельствах лицо имеет право отказать в доступе к ней третьим лицам. Авторы заявляют, что в действительности ВС США вывел эту доктрину из дел, связанных с согласованным отказом вступать в сделки, что нарушает ст. 1 Sherman Act27. В качестве примера они приводят дело United States v. Terminal R.R. Ass’n28, в котором суд решил, что мост с платным проездом и инфраструктура для перевозки груза на реке Миссисипи, находящиеся в управлении совместного предприятия ряда железных дорог, должны быть доступны для всех железных дорог, которым необходимы проезд через этот мост
25См.: Gavil A.I., Kovacic W.E., Baker J.B. Op. cit. P. 652.
26См.: Gellhorn E., Kovacic W., Calkins S. Antitrust law and economics in a Nutshell. 5th ed. Eagan. 2004. P. 181– 182.
27См.: Sullivan Th., Hovenkamp H. Antitrust law, policy and procedure. Case, Materials, Problems. 3rd ed. Charlottesville, 1994. P. 661.
28См.: United States v. Terminal R.R. Ass’n, 224 U.S. 383 (1912).
60
29
30
Свободная трибуна
и остальная инфраструктура. Намного позднее суды отошли от традиционного взгляда на доктрину essential facilities и стали считать необходимыми объектами
(1)нечто существенное для выживания конкурента на рынке; (2) то, что не имеет смысла повторно организовывать; (3) то, что может быть использовано истцом без вреда ответчику и одновременно с ним. Также доктрину стали применять в отношении инфраструктуры, (1) созданной с участием государственных средств;
(2)находящейся в управлении специально созданной государством публичной компании29.
Самым сложным, по мнению комментаторов, стал вопрос о том, можно ли отнести к essential facilities несубсидируемую, нерегулируемую инфраструктуру, являющуюся просто естественной монополией, — например, газопровод, построенный одним частным лицом для поставок газа. Несмотря на то, что суды не видят необходимости строить газопровод стоимостью 250 000 долл. при наличии возможности пользоваться уже имеющимся у конкурента газопроводом, дана ли им подобная дискреция вмешиваться в деятельность коммерческих организаций и определять наличие естественной монополии?
Несмотря на изменяющиеся представления об essential facilities, полагаем, что эта доктрина имеет право на существование. Как мы и говорили выше, защита конкуренции обусловлена интересами потребителей. Если доступ к инфраструктуре не препятствует собственнику полноценно использовать ее в его интересах, а возведение аналога конкурентом в конечном итоге ляжет на плечи конечных потребителей, то следует обеспечивать доступ к ней конкурентам собственника.
Российскому регулированию такой способ защиты нарушенных прав, как предоставление доступа к необходимой инфраструктуре, также известен. В рамках спора между ООО «Восточно-Сибирская торговая компания» и ИП Бредний Р.И.30 истцом было заявлено требование об обязанности ответчика заключить договор на осуществление транзитного проезда по железнодорожному пути необщего пользования. Требование было заявлено в связи с отсутствием у ООО «Восточно-Сибирская торговая компания» иной возможности получить доступ к железнодорожным путям общего пользования, кроме как используя пути ответчика.
Возражения ответчика сводились к тому, что у него нет такой обязанности, договор не является публичным, а Ространснадзором наложен запрет на эксплуатацию путей. Суд эти доводы не принял во внимание, в том числе опираясь на ранее принятое решение УФАС по Республике Бурятия, которым отказ в заключении договора был признан незаконным, нарушающим требования антимонопольного законодательства.
Касательно довода об отсутствии возможности осуществлять транзит по причине технической неисправности путей суд указал, что обязанность содержать пути в исправном состоянии возлагается на их собственника. В случае если собственник
См.: Sullivan Th., Hovenkamp H. Op. cit. P. 661.
Дело № А10-3745/2014.
61
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2020
не будет выполнять эту обязанность, будет установлен запрет на движение составов по нему, в силу чего он будет нести ответственность за неисполнение обязательств по договору транзитного проезда31.
Суд обязал собственника путей обеспечить возможность их использования третьим лицом, а также возложил на него обязанность содержать пути в технически исправном состоянии. Строго формально ответчик верно возражал, что отсутствуют прямые нормы, возлагающие на него обязанность заключить договор. Однако разумный подход при регулировании отношений частных лиц позволяет выводить соответствующую обязанность исходя из общих начал гражданского законодательства. Статью 12 ГК РФ надо рассматривать как общий ориентир, не содержащий исчерпывающий перечень способов защиты нарушенных прав.
Несмотря на удовлетворение требований ООО «Восточно-Сибирская торговая компания» о заключении договора, собственник путей, по всей видимости, не привел их в должное состояние, в связи с чем последовал иск с требованием обязать его выполнить ремонт32. К сожалению, иск не был рассмотрен по существу, так как новым собственником путей стал несовершеннолетний, а споры с участием таких лиц не подведомственны арбитражным судам. В системе ГАС «Правосудие» сведений о споре между ООО «Восточно-Сибирская торговая компания» и новым собственником нами обнаружено не было.
Отказ собственника от ремонта путей не должен стать существенной проблемой для ООО «Восточно-Сибирская торговая компания». Представляется необходимым в этом случае заявлять требование о взыскании убытков в связи с неисполнением обязательства по договору. Это должно стать механизмом воздействия на сторону, ведущую себя недолжным образом и нарушающую интересы другого лица. Кратные убытки для таких ситуаций могли бы в корне исключить их появление.
Другой пример из российской практики о доступе к инфраструктуре касается спора между ПАО «НК Роснефть» и НК «Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд.» (ПАО «Газпром»)33 о доступе к газопроводу проекта «Сахалин-2». По текстам судебных актов сложно понять, что в действительности спор касался не столько вопроса о доступе к газопроводу, сколько «конкуренции за высокодоходный рынок экспорта газа»34.
Истоки спора лежат в далеком 1994 г., когда Правительством РФ, Сахалинской областью и НК «Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд.» было заключено соглашение по проекту «Сахалин-2». В его рамках осуществляется разработка
31См.: решение АС Республики Бурятия от 03.06.2015 по делу № А10-3745/2014.
32См.: решение АС Республики Бурятия от 12.09.2016 по делу № А10-8009/2015.
33Дело № А59-3071/2014.
34См.: Огородов Д.В. О межотраслевом взаимодействии правовых норм (взаимодействие различных отраслей права) при регулировании недискриминационного доступа к магистральным газопроводам // Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики). Вып. 23 / отв. ред. В.Ф. Яковлев. М., 2017. С. 127–140.
62
Свободная трибуна
месторождений нефти и газа на условиях раздела продукции. Для реализации соглашения был построен газопровод протяженностью более 780 км. В настоящий момент мажоритарным акционером НК «Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд.» является ПАО «Газпром»35. С учетом того, что ПАО «Роснефть», как и ПАО «Газпром», является компанией, принадлежащей РФ (более 50% акций обеих компаний принадлежит государству36), спор шел между двумя группами государственных менеджеров о порядке работы рынка.
НК «Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд.», получая доходы от реализации проекта в виде извлеченного природного газа, транспортирует его к своему заводу по производству сжиженного природного газа (далее — СПГ). Далее СПГ отправляется на экспорт на танкерах-газовозах.
ПАО «Роснефть», получив право на разработку газовых месторождений на Сахалине, также пожелало осуществлять экспорт сжиженного газа, для чего запланировало строительство завода по производству СПГ на южной оконечности острова. Для доставки извлеченного газа к заводу ПАО «Роснефть» обратилось к ответчику и его акционерам, включая ПАО «Газпром», с запросом о возможности подключения к газопроводу для транспортировки извлекаемого газа. Ответчик и ПАО «Газпром» сообщили, что такой возможности нет по причине нехватки свободных мощностей, а также отсутствия решения акционеров компании.
В ответ на полученный отказ в недискриминационном доступе к газопроводу ПАО «Роснефть», ссылаясь на положения Закона о защите конкуренции, обратилось в суд с требованием об обязании обеспечить недискриминационный доступ к свободным мощностям магистрального газопровода проекта «Сахалин-2» (Транссахалинская трубопроводная система), выдав ОАО «Роснефть» технические условия и точки подключения к ГТС «Сахалин-2» для транспортировки природного газа в объеме до 8 млрд куб. м/год.
Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, в том числе поскольку посчитал недоказанной необходимость предоставления доступа в отсутствие построенного завода по производству СПГ и возможности истца добывать газ в объеме до 8 млрд куб. м/год37.
Суд апелляционной инстанции, ссылаясь на особенности «целевых задач создания ответчика», отметил, что ответчик вообще не является участником рынка транспортировки газа. В силу этого положения Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее — Закон о естественных монополиях), требующие предоставления недискриминационного доступа, на него не распространяются38.
35См.: http://www.sakhalinenergy.ru/ru/company/management/.
36См.: http://www.gazprom.ru/investors/stock/; https://www.rosneft.ru/about/Glance/.
37См.: решение АС Сахалинской области от 27.02.2015 по делу № А59-3071/2014.
38См.: постановление Пятого ААС от 30.06.2015 по делу № А59-3071/2014.
63
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2020
Суд кассационной инстанции с ранее принятыми судебными актами не согласился и, ссылаясь на положения ст. 4 Закона о естественных монополиях, отметил, что рынок по транспортировке газа объективно существует. Ответчик относится к субъектам естественной монополии в силу того, что деятельность по транспортировке газа осуществляется с целью последующей его реализации и получения прибыли, т.е. доход ответчику приносит в том числе транспортировка газа. Следовательно, эта деятельность подпадает под действие антимонопольного законодательства.
Пункт 1 ст. 8 Закона о естественных монополиях запрещает лицу, являющемуся субъектом естественной монополии, отказывать в заключении договора с отдельными потребителями при наличии возможности заключить договор. Аналогичным образом положения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещают лицу, занимающему доминирующее положение на рынке, осуществлять действия, которые не допускают, ограничивают или устраняют конкуренцию.
Также суд отметил, что свободные мощности газопровода будут использоваться на возмездной основе. Относительно же самого факта наличия свободных мощностей суд написал, что под этим понятием следует понимать технически возможную мощность системы по приему и транспортировке газа за вычетом объемов транспортировки, осуществляемых ПАО «Газпром». Учитывая загруженность газопровода самим ответчиком в предшествующие периоды в размере не более 16 млрд куб. м/год при технической возможности транспортировки 18 млрд куб. м/год, свободные мощности имеются.
Исковые требования были удовлетворены. Следует признать, что ПАО «Газпром» само обрекло себя на принятие подобного решения, предложив истцу вместо доступа к газопроводу приобретать газ из него на северной оконечности Сахалина39.
Такое решение, несмотря на всю абсурдность спора двух государственных компаний между собой, можно только поприветствовать. Интересна разность мотивировки принимаемых решений по сравнению с ВС США. В решении российского суда приводится исключительно нормативное обоснование без попыток анализа сути отношений и исследования рынков, целей иска, предшествующего поведения сторон, оценки бизнес-решений компаний и возможного эффекта на рынок. Все эти обстоятельства делают решение ВС США, содержащее анализ поведения сторон, более понятным сторонам спора и всем участникам рынка.
В другом споре о недискриминационном доступе к газотранспортной системе ПАО «Газпром» ООО «Реал-Газ» использовал административный способ защиты нарушенных прав40. Тем не менее после признания отказа в доступе к газотранспортной системе незаконным ООО «Реал-Газ» взыскало с ПАО «Газпром» упущенную прибыль, не полученную им в связи с невозможностью исполнять обязательства по поставке газа по заключенным договорам41.
39См.: Огородов Д.В. Указ. соч.
40См.: постановление ФАС Московского округа от 27.02.2013 по делу № А40-69840/2012.
41См.: постановление АС Московского округа от 27.11.2014 по делу № А40-45333/2014.
64
Свободная трибуна
§ 4. Разделение (divestiture)
Бесспорно, что по таким категориям дел об антитрестовских нарушениях, как монополии и слияния, важнейшим средством защиты являются решения о принудительном разделении компании или ее имущества.
Согласно ст. 7 Clayton Act слияния и поглощения могут быть признаны незаконными, если приводят к ограничению конкуренции или возникновению монополии. Ограничение конкуренции в этом случае опасно, так как может повлечь увеличение цен, появление ценовых сговоров и иных антиконкурентных практик. Если невозможно с разумной степенью достоверности установить, что слияние или поглощение положительно влияет на экономическую эффективность и не приведет к увеличению цен в связи с возросшей долей рынка, может быть заявлено требование о признании его нарушающим антитрестовское законодательство и разделении уже созданной компании42.
Процедуры слияния и поглощения в США анализируются не только ex post, но и ex ante. Еще в 1976 г. был принят Hart — Scott — Rodino Act, предоставляющий государственным агентствам возможность изучения предлагаемого слияния еще до его осуществления. В соответствии с его требованиями каждая из сторон сделки, которая перешагивает определенные пороговые значения, обязана подать уведомление о предстоящей сделке. Срок рассмотрения уведомления составляет 30 дней, по истечении которых агентство может начать расследование по сделке на основании первоначально полученных сведений либо может потребовать предоставить дополнительную информацию.
В рамках процедуры fix-it-first (исправить в первую очередь) на основании изученных уведомлений от сторон сделки могут потребовать определенного разделения имущества (активов) во избежание нежелательных антиконкурентных эффектов сделки еще до ее закрытия. При добровольном принятии рекомендуемых процедур разделения имущества сделка будет одобрена. В противном случае государственные агентства могут обратиться в суд с требованием о признании слияния незаконным по причине угрозы конкуренции.
Важно отметить, что не всегда именно слияния и поглощения приводят к созданию монополии, порой сама упреждающая деятельность компании исключает возможность появления на рынке новых игроков. Вне зависимости от способа приобретения монопольной власти на рынке эта практика является нежелательной и с ней активно борются как частные лица, так и государственные агентства.
Несмотря на то, что основное бремя по признанию сделок по слиянию и поглощению нарушающими требования антитрестовского законодательства приходится на американские государственные агентства — DOJ (U.S. Department of Justice) и FTC (Federal Trade Comission), в рамках настоящей статьи представляет интерес возможность частных лиц защищать нарушенные права подобным методом.
42 |
См.: Sullivan Th. Op. cit. P. 8. |
|
65
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2020
Долгое время, вплоть до 1980-х гг., суды США считали, что частные лица не наделены правом требовать в качестве способа защиты разделения компании, которая была создана в результате сделки, нарушающей требования ст. 7 Sherman Act. Суды отказывали в удовлетворении таких требований либо со ссылками на то, что сделка уже закрыта, либо по той причине, что ни один суд ранее не выносил соответствующего решения по требованию частных лиц43.
Окончательную точку в этом споре поставило дело California v. American Stores Co.44 В его рамках American Stores Company — четвертая крупнейшая сеть супермаркетов в Калифорнии — поглотила своего конкурента, другую крупную сеть супермаркетов в этом регионе, путем приобретения его акций. В рамках процедуры согласования сделки в FTC было направлено уведомление о ней. Комиссия посчитала, что сделка может иметь антиконкурентный эффект и в целях его исключения предложила приобретателю изменить условия сделки, а до этого сохранить имущество сетей самостоятельными и раздельно управлять им. FTC одобрила бы сделку, если бы American Stores Company разделила себя на несколько сетей, чтобы вернуть на рынок конкуренцию.
Прокурор штата, действуя на стороне потребителей, подал гражданский иск к сети. Руководствуясь ст. 7 Sherman Act, он заявил об ограничении конкуренции и потенциальном вреде из-за возможной сделки и потребовал судебного приказа о разделе American Stores Company. Во время судебного разбирательства ответчик приобрел акции своего конкурента, но тем не менее не поглотил его физически, поскольку во исполнение указаний FTC продолжал раздельно управлять сетями.
ВС США принял дело к своему производству и подтвердил, что частным лицам наряду с государственными агентствами доступно такое средство защиты, как разделение ответчика или его имущества в случае нарушения антитрестовского законодательства. Это требование может быть заявлено не только в случаях, когда есть угроза, что будущая сделка может причинить вред, но и тогда, когда сделка закрыта, т.е. исполнена.
Судья Кеннеди согласился с принятым решением, но все же отметил, что такой подход может негативно повлиять на практику поглощений. Этот способ защиты в руках частных лиц уменьшает уверенность сторон сделки в значимости и силе их соглашений с государственными агентствами, контролирующими соответствующие процессы, и ставит под угрозу предсказуемость антитрестовской ответственности, очерченной Hart — Scott — Rodino Act45.
Нельзя пройти мимо аргументации ВС США по приведенному делу. Суд, признавая право частных сторон на использование разделения, указал, что Конгресс не имел намерения ограничить частных лиц в применении этого средства за-
43См.: Kurr E.M. Granting Divestiture to Private Parties as a Remedy for Anticompetitive Mergers after California v. American Stores Co. // U.S.F. L. Rev. 1992. Vol. 26. P. 326.
44См.: California v. American Stores Co., 495 U.S. 271 (1990).
45Ibid.
66
46
47
48
49
Свободная трибуна
щиты. Наоборот, принимая Clayton Act, Конгресс желал поощрить частных лиц в преследовании антиконкурентных поглощений, поскольку их иски сдерживают от нарушений антитрестовского регулирования. Чтобы должным образом стимулировать их активное участие в правоприменении, Конгресс предоставил им: 1) возможность получать тройные убытки; 2) приостановление течения сроков исковой давности, пока рассматривается иск со стороны государственных агентств по тому же нарушению; 3) преимущества преюдиции в случае, если ранее был удовлетворен иск государственного агентства; 4) возможность использования ранее принятого решения по иску государственного агентства как доказательства prima facie.
Исследователи практики поглощения признают, что, несмотря на потенциальную возможность частных лиц заявлять требования о разделении, такой способ защиты крайне редко используется на практике. Причиной этого является чрезмерно строгий стандарт доказывания, применяемый к частным лицам, который требует от них представления «удовлетворительных» доказательств необходимости предоставления им судебной защиты46.
Наибольшие шансы на успех по требованию о разделении признают за потребителями объединяющихся компаний, которые могут доказать, что слияние неизбежно приведет к увеличению цен для них. Конкурентам же таких компаний следует как минимум доказать, что слияние может привести к исключению их с рынка по причине мощи образуемого игрока. Однако суды требуют от конкурентов предоставления не только их опасений, но и иных доказательств, свидетельствующих о намерении создаваемого игрока монополизировать рынок или проводить хищническую политику ценообразования с целью выдавить с рынка остальных участников47.
Американские суды в большинстве случаев не признают за компаниями, ставшими целями поглощения, право на защиту, потому что в конечном итоге они сами становятся связанными с ответчиком сторонами и выигрывают от антиконкурентного эффекта слияния, а вред им не причиняется48.
Комментаторы отмечают, что соответствующее средство защиты не может эффективно применяться в каждом деле по слиянию и поглощению, поскольку, когда сделка закрыта и имущество компаний смешалось, представляется затруднительным развести имущество сторон (unscramble the eggs). Наиболее подходящим это средство является для объявленных, но еще не завершенных слияний и поглощений49.
По делам, связанным с монополиями, запрещенными ст. 2 Sherman Act, разделение активно применяется, как правило, в случаях получения монопольной власти
См.: Dabbah M.M. Merger Control Worldwide. 2nd ed. Cambridge, 2012. P. 1500. Ibid. P. 1501.
Ibid.
См.: Gavil A.I., Kovacic W.E., Baker J.B. Op. cit. P. 1027.
67
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2020
(в том числе частично) через слияние (поглощение), даже если оно само по себе не являлось нарушением. Объясняется это тем, что монополию следует исключить с рынка, а существовавшее до слияния положение дел дает суду ориентиры, каким образом можно разделить имущество компании монополиста, чтобы вернуться к конкурентному состоянию на рынке. Презюмируется, что до слияния (поглощения) ситуация на рынке была конкурентной. В случаях достижения монопольной власти за счет более эффективного использования ресурсов и внутреннего роста соответствующая мера может повлечь не усиление конкуренции, требующей от участников рынка борьбы за качество продукции и снижение расходов, а, наоборот, навредить эффективности50.
Контроль за экономической концентрацией установлен и в отечественном регулировании. Положения ст. 26.1–33 Закона о защите конкуренции устанавливают правила согласования сделок, перешагивающих пороговые значения. Цель подобного рода требований очевидна: равно как и в США, это исключение негативных последствий для рынков и конкуренции.
Принципиально важным различием между регулированием США и России в этой части является то, что правом требовать признания сделок недействительными, а также требовать разделения компаний в случае неоднократного нарушения антимонопольного законодательства может только антимонопольная служба. Во всяком случае, так применяются положения закона на практике51.
В законе действительно указано, что сделки, осуществленные без получения согласия антимонопольного органа (без направления ему уведомления), признаются недействительными в судебном порядке по иску последнего. Однако если попытаться установить смысл соответствующего регулирования, то очевидно, что орган действует не в собственных интересах, а в интересах участников рынка и потребителей. Это не исключает возможности любого участника рынка, подозревающего, что сделка между конкурентами, о которой ему стало известно, может негативно отразиться на рынке, обратиться с заявлением о проведении расследования в антимонопольною службу и в случае несогласия с ее решением оспорить его в суде. Вопрос: насколько это целесообразно и эффективно?
Положения абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК РФ предусматривают, что оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе влечет неблагоприятные для него последствия. Нет никаких сомнений, что недобросовестная конкуренция или создание условий для нее нарушает права и интересы других участников рынка и потребителей. Разумно ли ограничивать этих лиц в предъявлении соответствующих требований в порядке, установленном гражданским законодательством? Требования ФАС России основываются также на положениях ГК РФ и Закона о защите конкуренции. Единственное преимущество их по сравнению с частными истцами — это возможность испрашивать документы у сторон сделки в порядке административного расследования. Те же сведения могут быть получе-
50См.: Gavil A.I., Kovacic W.E., Baker J.B. Op. cit. P. 1027.
51См.: постановление Пятнадцатого ААС от 18.08.2010 по делу № А53-2410/2010.
68