§ 2. Правило невмешательства

Потенциальные конфликты интересов, свойственные для процессов публичных поглощений, часто делают политически нежелательными трансграничные поглощения. Поскольку вполне возможны ситуации, когда стороны, недовольные поглощением, находятся в одном государстве (контролирующие акционеры, работники и менеджеры), а стороны, получающие выгоды в результате поглощения (оферент, некоторые миноритарные акционеры, если акции компании обращаются на международных финансовых рынках), - в другом, в стране, где находится компания-цель, с целью удовлетворения требований политических избирателей заинтересованы в разрешении принятия защитных мер против публичных поглощений, вне зависимости от того, увеличивают ли они стоимость компании или нет <1>. По этой причине многие страны - участницы ЕС были против установления в Директиве ЕС 2004/25 правила невмешательства или правила нейтралитета, которое, по сути, ограничивает возможности компании-цели принимать защитные меры с целью предотвращения враждебного поглощения. Во многом именно включение правила невмешательства в проект Тринадцатой директивы препятствовало его принятию, так как на фоне неравномерного характера доступности усиливающих контроль механизмов в странах - участницах ЕС лишение совета директоров возможности принимать защитные меры ставило бы компании из разных стран ЕС в неравное положение относительно их защищенности от враждебных поглощений <2>. Это утверждение имело сильную политическую окраску, поскольку часто звучали призывы защитить национальные компании от публичных поглощений, носящих трансграничный характер. Однако Высшая группа экспертов однозначно поддержала введение в ЕС правила невмешательства, указав, что "в случае предложения о поглощении окончательное решение должно приниматься акционерами. Они всегда должны иметь возможность принимать решение, следует ли продавать акции оференту и по какой цене. ...Совет директоров компании не должен принимать решение, должно ли предложение о приобретении акций компании быть успешным или нет" <3>. С учетом этой позиции правило было включено в проект новой директивы. В целях достижения компромисса в Директиве ЕС 2004/25 предусматривается возможность неприменения странами-участницами правила невмешательства: в соответствии со ст. 12 Директивы ЕС 2004/25 страны-участницы вправе не требовать от компаний, зарегистрированные органы управления которых находятся на их территории, применения правила невмешательства <4>. Однако они обязаны в таком случае предоставить компаниям выбор самостоятельного принятия решения о применении правила невмешательства <5>. Если страны-участницы не воспользовались этим правом, они тем не менее вправе освобождать компании от применения правила невмешательства, когда их акции стали объектом оферты со стороны компании, которая не применяет правило невмешательства, или компании, контролируемой напрямую или косвенно такой компанией (формулировка Директивы ЕС 2004/25 исключает возможность применения взаимности против неевропейских компаний, например компаний из США) <6>.

--------------------------------

<1> См.: Ventoruzzo M. Europe's Thirteenth Directive and U.S. Takeover Regulation: Regulatory Means and Political and Economic Ends. 41 Texas International Law Journal 171 (2006), at 179.

<2> На интенсивность публичных поглощений оказывают влияние различные технические барьеры. Их можно разграничить на две большие группы: барьеры на пути поглощений (так называемые усиливающие контроль механизмы) и защитные стратегии, которые в профессиональной литературе и профессиональной среде получили название "защитные меры" (defensive measures). Первые широко практикуются в странах континентальной Европы и имеют своей целью исключение потенциальной возможности враждебного поглощения компаний. Вторая группа технических барьеров популярна в особенности в США. В странах континентальной Европы наличие усиливающих контроль механизмов исключает необходимость применения защитных мер. Среди большого множества защитных мер можно выделить такие, как выпуск новых акций, в том числе и со сверхправами, покупка корпорацией собственных акций, покупка акций оферента (так называемая защита Пэк-Мэна, или контрпоглощение), поиск дружественной корпорации (так называемого белого рыцаря), которая может сделать конкурентное предложение, продажа дружественной корпорации основных активов, которые являются наиболее привлекательными для оферента (так называемая продажа сокровищ короны), предложение преимуществ акционерам, которые не продадут акции оференту, использование так называемых золотых парашютов, слияние с конкурентом, которое может сделать компанию слишком большой для поглощения или вызвать проблемы в антимонопольных органах в случае поглощения, и др. Все эти меры затрудняют процесс перехода контроля над корпорацией путем повышения расходов поглощения или снижения выгод от поглощения. Защитные меры могут быть использованы в целях повышения цены поглощения в интересах акционеров. Однако возможно и их недобросовестное использование менеджментом с целью недопущения поглощений. В последнем случае защитные меры функционально схожи с усиливающими контроль механизмами.

<3> High Level Group of Company Law Experts, "Report on Issues Related to Takeover Bids", Brussels, 10 Jan., 2002, at 20.

<4> См.: Article 12 para. 1, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 21.

<5> См.: Article 12 para. 2, Ibid, at 21.

<6> См.: Article 12 para. 3, Ibid, at 21.

Полностью аналогичные нормы действуют в отношении правила пробития, которое было включено в Директиву ЕС 2004/25 по предложению Высшей группы экспертов в целях нейтрализации защитных мер, которые приняты до направления публичной оферты и которые могут препятствовать успешности оферты без принятия специальных действий со стороны совета директоров после того, как информация об оферте стала общедоступной. Прежде всего речь идет об усиливающих контроль механизмах, наличие которых значительным образом препятствует мобильности рынка корпоративного контроля. В ЕС правило пробития выполняет две важнейшие функции: во-первых, оно ограничивает способности контролирующих акционеров и совета директоров "окапываться" путем препятствования враждебным поглощениям, а во-вторых, что важнее, оно направлено на создание равных условий на всей территории ЕС, так как степень применения усиливающих контроль механизмов сильно различается в каждой стране-участнице. Правило пробития направлено как минимум, в контексте публичных поглощений, на смягчение этих различий.

В соответствии с Директивой ЕС 2004/25 правило пробития применяется в двух случаях. В первом случае в период действия оферты все ограничения на передачу акций и на осуществление права голоса, предусмотренные учредительными документами или соглашениями акционеров, перестают действовать (например, право на преимущественную покупку акций) (см.: Article 11 para. 2, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 20). Во втором случае после приобретения определенной доли акций по результатам публичной оферты (например, 3/4 голосующих акций) оферент вправе созвать общее собрание акционеров для формирования нового совета директоров или для внесения изменений в учредительные документы. При этом при голосовании на общем собрании акционеров не будут применяться такие существующие в компании-цели усиливающие контроль механизмы, как ограничения на права голосования, акции двойного класса, положения о сверхквалифицированном большинстве и т.п. (см.: Article 11 para. 4, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 20). В соответствии с правом, предоставленным Директивой ЕС 2004/25, правило пробития не применяется, например, в Великобритании, при этом без установления каких-либо положений о взаимности. Подробно о правиле пробития см.: High Level Group of Company Law Experts, "Report on Issues Related to Takeover Bids", Brussels, 10 Jan., 2002, at 29 - 36; Bebchuk L., Hart O. A Threat to Dual-Class Shares // Financial Times 2002. 31st May; McCahery J., Renneboog L., Ritter P., Haller S. The Economics of the Proposed European Takeover Directive. CEPS Research Report No. 32, April 2003, at 55 - 64; Mulbert P.O. Make It or Break It: The Break-Through Rule as a Break-Through for the European Takeover Directive // Reforming Company Law and Takeover Law in Europe / ed. by G. Ferrarini, K.J. Hopt, J. Winter and E. Wymeersch. Oxford: Oxford University Press, 2004, at 711; Goergen M., Martynova M. and Renneboog L. Corporate Governance Convergence: Evidence From Takeover Regulation Reforms in Europe. 21 Oxford Review of Economic Policy 243 (2005), at 257; Clarke B. Articles 9 and 11 of the Takeover Directive (2004/25) and the Market for Corporate Control. Journal of Business Law. 2006, at 365 - 373; Калашников Г.О. Слияние и поглощение компаний по праву Европейского союза. С. 55 - 56.

Как и правило обязательного предложения, правило невмешательства появилось в Великобритании: впервые идея о том, что именно акционеры должны принимать решения по направленным предложениям о публичном поглощении, была закреплена в Пересмотренных заметках об объединениях и слияниях, подготовленных Лондонской фондовой биржей в 1963 г. <1>. Согласно правилу невмешательства исполнительный орган и (или) совет директоров (наблюдательный совет) компании-цели не имеет права определять политику защиты от враждебного поглощения, по меньшей мере в период действия оферты, без одобрения акционеров. При этом в соответствии с Директивой ЕС 2004/25 даже в отношении решений, принятых до направления оферты, но не исполненных полностью или частично, общее собрание акционеров должно одобрить или подтвердить любое решение, не составляющее обычную хозяйственную деятельность компании-цели, исполнение которого может привести к срыву оферты <2>. Например, если акционеры предписали совету директоров начать переговоры о слиянии до направления оферты, после появления информации об оферте совет директоров не вправе продолжить переговоры без дополнительного ad hoc разрешения общего собрания акционеров, так как на фоне новых обстоятельств акционеры могут изменить свое отношение к ранее принятому решению о слиянии <3>. Обоснованием правила невмешательства является разрешение конфликта интересов между членами совета директоров и управляющими компании-цели, которые могут выступать против смены контролирующего акционера в целях сохранения их позиций, и ее акционерами, которые заинтересованы в увеличении стоимости их капитала, либо в результате предложенной оферентом премии, либо более эффективного управления новым контролирующим акционером. Использование правила невмешательства для разрешения указанного конфликта интересов, по сути, означает наделение права принятия защитных мер напрямую конечным принципалам, т.е. акционеры сами без вмешательства кого-либо должны принимать решение, акцептовать оферту или нет <4>. Правило невмешательства применяется как при добровольном, так и при обязательном предложении, а также вне зависимости от того, является предложение дружественным или враждебным.

--------------------------------

<1> См.: Pennington R.R. Takeover Bids in the United Kingdom. 17 American Journal of Comparative Law 159 (1969), at 170 - 171.

<2> См.: Article 9 para. 3, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 19.

Некоторые трудности при имплементации странами-участницами Директивы ЕС 2004/25, а в случае заимствования формулировок директивы также при применении национального законодательства могут вызвать термины "обычная хозяйственная деятельность", "решение" и "частично исполненное решение". Так, Директива ЕС 2004/25 не уточнят ни то, что следует понимать под термином "решение" (решение совета директоров или общего собрания акционеров или и то и другое), ни то, какое решение является частично исполненным. Например, является ли частично исполненным решение о покупке активов, если после его принятия была начата правовая и финансовая экспертиза, но не было сделано предложение продавцу? В свою очередь, трудности разграничения "обычной хозяйственной деятельности" от чрезвычайных мер могут вызвать многие споры при применении советом директоров компании-цели защитных мер.

<3> См.: Ventoruzzo M. Europe's Thirteenth Directive and U.S. Takeover Regulation: Regulatory Means and Political and Economic Ends. 41 Texas International Law Journal 171 (2006), at 209.

<4> См.: Ibid, at 200.

Важное значение при применении правила невмешательства имеет определение временных рамок, в течение которых правило применяется. Прежде всего речь идет об определении точного момента, с которого правило невмешательства начинает действовать. Этот момент зависит от того, какой уровень раскрытия информации о публичном предложении является достаточным для активизации правила невмешательства <1>. Если достаточно объявления лицом своего намерения сделать публичную оферту, без уточнения отдельных условий оферты, тогда покупатель имеет преимущества, поскольку он может ограничить действия компании-цели без принятия на себя каких-либо существенных обязательств. С другой стороны, если правило невмешательства начинает применяться после того, как все существенные условия были сформированы и опубликованы в оферте, возможно, через несколько дней после того, как было сделано общее объявление, временной отрезок между объявлением всех существенных условий и моментом, когда рынку стали известны планы о публичном поглощении, может оказаться достаточным для принятия управляющими или членами совета директоров защитных мер <2>. Разные страны в этом плане выбирают разные подходы.

--------------------------------

<1> См.: Ibid, at 202.

<2> См.: Ibid, at 202 - 203.

В соответствии с Директивой ЕС 2004/25 как минимум начиная с момента, когда была публично объявлена информация о том, что определенное лицо собирается сделать предложение о публичном поглощении <1>, совет директоров компании-цели обязан получить одобрение общего собрания акционеров для совершения действий, способных повлечь срыв предложения <2>. Страны - участницы ЕС вправе установить необходимость получения одобрения акционеров на более ранних стадиях, например, как только совет директоров компании-цели узнает о предстоящем предложении <3>.

--------------------------------

<1> Этот момент, как правило, предшествует полной публикации публичной оферты.

<2> См.: Article 9 para. 2, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 19.

Для иллюстрации этого положения показательным является пример поглощения британской нефтяной компании Imperial Energy, основные активы которой находятся в Российской Федерации. Подконтрольная индийской компании Oil&Natural Gas Corp. (ON GC) Jarpeno Ltd обратилась в сентябре 2008 г. в Федеральную антимонопольную службу РФ (ФАС России) с ходатайством на покупку 100% акций Imperial Energy. В начале ноября 2008 г. ФАС России одобрила ходатайство после получения информации о том, что месторождения нефти Imperial Energy не имеют стратегического значения и, соответственно, покупка акций не подпадает под действие Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". Публично информация о намерении приобретения акций Imperial Energy была объявлена Jarpeno Ltd задолго до получения разрешения ФАС России - в июле 2008 г. Таким образом, с июля 2008 г. совет директоров Imperial Energy не мог принимать меры, препятствующие публичному поглощению компании (см.: Зотова Е. Россия дает добро // Ведомости. 10.11.2008).

<3> См.: Article 9 para. 2, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 19.

При этом в Директиве ЕС 2004/25 специально указывается, что, если компания имеет двухзвенную структуру органов управления, правило невмешательства распространяется и на правление (management board), и на наблюдательный совет (supervisory board) (см.: Article 9 para. 6, Ibid, at 19). Такая система органов управления в настоящее время в рамках ЕС существует в Германии и в Австрии, а также может быть выбрана компаниями в Италии и во Франции. В настоящей работе для обозначения указанных органов управления, если не указано иное, используется общий термин "совет директоров".

Так, в соответствии с Кодексом Сити в течение срока действия оферты или до ее объявления, если совет директоров компании-цели имеет основания полагать, что направление добросовестной оферты является неминуемым <1>, совет директоров не должен без одобрения акционеров на общем собрании акционеров:

--------------------------------

<1> Практика показывает, что для того, чтобы у совета директоров были достаточные основания, требуется больше, чем спекуляции в средствах массовой информации и слухи в профессиональных кругах (см.: Clarke B. Articles 9 and 11 of the Takeover Directive (2004/25) and the Market for Corporate Control. Journal of Business Law. 2006, at 364).

1) принимать какие-либо действия, способные повлечь срыв направленной или возможной добросовестной оферты или лишить акционеров возможности принимать решение по условиям оферты;

2) (i) осуществить эмиссию объявленных, но неразмещенных акций, передать или продать казначейские акции (или заключить соглашения о передаче или продаже казначейских акций), осуществить эмиссию или предоставить опционы в отношении неразмещенных акций, осуществить эмиссию конвертируемых в акции ценные бумаги; (ii) продавать, ликвидировать или приобрести активы материальной стоимости (или заключить соглашения о продаже, ликвидации или приобретении таких активов); (iii) заключить соглашения, которые бы не заключались при обычных условиях осуществления хозяйственной деятельности компанией-целью <1>.

--------------------------------

<1> См.: Rule 21.1, City Code on Takeovers and Mergers, at I14.

При этом в целях применения правила невмешательства изменение или заключение трудового контракта с членом совета директоров, в результате которого устанавливается его необычно высокое вознаграждение (использование золотых парашютов), также считается соглашением, которое бы не заключалось при обычных условиях осуществления хозяйственной деятельности компанией-целью <1>.

--------------------------------

<1> См.: Note 6 on Rule 21.1, Ibid, at I16.

Наряду с вышеуказанными защитными мерами Кодекс Сити запрещает также выкуп или погашение компанией-целью своих собственных акций без одобрения общего собрания акционеров после объявления оферты или до даты ее объявления, если совет директоров компании-цели имеет основания полагать, что добросовестное предложение является неминуемым <1>. Если выкуп или погашение собственных акций является соблюдением условий договора или иного обязательства, заключенного или возникшего ранее, то после получения согласия Комиссии по поглощениям они могут быть осуществлены без одобрения акционеров <2>.

--------------------------------

<1> См.: Rule 37.3(a), Ibid, at P3.

<2> О полномочиях Комиссии по поглощениям по освобождению от обязанности получения одобрения акционеров при принятии определенных защитных мер см. ниже сноски 3, 4 на с. 218, сноски 1, 2 на с. 219 и сопутствующий им текст.

Следует отметить, что при разработке советами директоров британских компаний тактики защиты от враждебного поглощения члены совета директоров должны принимать в расчет не только правило невмешательства, но и их фидуциарные обязанности перед акционерами. В контексте публичных поглощений двумя важными фидуциарными обязанностями менеджеров являются требование действовать добросовестно в лучших интересах компании и осуществление полномочий только в надлежащих целях <1>. В рамках обязанности действовать добросовестно в лучших интересах компании необходимо иметь в виду, что лучшими интересами компании являются интересы настоящих и будущих акционеров. Однако иногда эти интересы являются противоположными. Например, при враждебном поглощении в интересах действующих акционеров является получение максимально высокой цены, а в интересах оферента, который хочет стать акционером, - получение контроля по максимально возможной низкой цене. В таком случае судебная практика исходит из того, что интересы компании должны быть определены ссылкой на интересы действующих акционеров: если члены совета директоров пришли к заключению, что в интересах компании акцептовать оферту о публичном поглощении и если существуют конкурирующие предложения, то единственной обязанностью членов совета директоров является получение лучшей цены <2>. Обязанность действовать только в надлежащих целях требует от менеджеров действовать в соответствии с уставом компании и осуществлять свои полномочия только в целях, не противоречащих закону. Например, менеджеры не должны принимать меры, направленные на сохранение их позиции, если даже это в интересах компании <3>.

--------------------------------

<1> См.: Paul A., Gupta J. Report from the UK // European Company Law. Apr. 2004. No. 1, at 28.

<2> См.: Ibid, at 28 (со ссылкой на соответствующие судебные решения).

<3> См.: Ibid, at 28 (со ссылкой на соответствующие судебные решения).

На фоне действия правила невмешательства и фидуциарных обязанностей менеджеры британских компаний чаще применяют следующие защитные меры: объявление цены предложения необоснованной (предложение не отражает настоящую стоимость компании и не учитывает перспективы ее роста, предложение сделано во время циклического спада в отрасли или предложение не включает достаточную премию за контроль); критика оферента (отсутствие опыта в отрасли или слабое финансовое положение, особенно когда в качестве компенсации предлагаются ценные бумаги); лоббирование в антимонопольных органах или предоставление доказательств и помощи антимонопольным органам с целью недопущения одобрения поглощения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ibid, at 29.

В Германии и до принятия Директивы ЕС 2004/25, и после ее принятия (так как Директива ЕС 2004/25 предоставляет право странам-участницам не применять правило невмешательства) придерживаются несколько иного подхода, который имеет в своей основе правило невмешательства, но предоставляет правлению больше свободы при принятии защитных мер против публичных поглощений. С одной стороны, Закон о поглощениях 2002 г., как и в Великобритании, запрещает принятие защитных мер правлением без одобрения акционеров в период после опубликования решения о направлении публичной оферты до опубликования ее результатов <1>, а с другой - предоставляет правлению (Vorstand) право принимать в течение указанного периода защитные меры по одобрению наблюдательного совета (Aufsichtsrat) <2>. Более того, немецкий законодатель предоставляет акционерам компании право заранее предоставлять правлению возможность принятия защитных мер после направления оферты. В предварительном разрешении должна быть точно указана каждая конкретная защитная мера, которая может быть принята правлением. Разрешение должно быть принято общим собранием акционеров большинством голосов в 75% и действует максимум в течение 18 месяцев. При этом перед применением защитных мер правление должно получить одобрение наблюдательного совета <3>.

--------------------------------

<1> См.: Satz 1, § 33(1), WpUG, oben Anmerkung 358.

<2> См.: Satz 2, § 33(1), dort oben.

<3> См.: § 33(2), dort oben.

По сути, подход немецкого законодателя не позволяет разрешить конфликт интересов между менеджерами и миноритарными акционерами. Более того, в конфликт интересов включается также третья сторона, так как в большинстве немецких компаний члены наблюдательного совета представляют также интересы работников и профсоюзов <1>, которые, как правило, выступают против публичных поглощений.

--------------------------------

<1> В Германии во всех компаниях совет предприятия имеет право назначать одну треть членов наблюдательного совета. Требование участия работников не распространяется на компании, преследующие определенные идеологические цели (например, издательства газет), и на семейные фирмы с числом работников менее 500. В компаниях с числом работников 2000 или более представители работников должны занимать половину мест наблюдательного совета. Однако при равенстве голосов при принятии решений наблюдательным советом решающий голос принадлежит представителям акционеров, а в некоторых случаях законодательством предусматривается назначение дополнительного - тринадцатого - члена наблюдательного совета общим собранием акционеров с целью избежания безвыходных положений при принятии решений (см.: Birk R. Germany // The Legal Basis of Corporate Governance in Publicly Held Corporations: A Comparative Approach / ed. by A.R. Pinto and G. Visentini. London, Kluwer Law International, 1998, at 59 - 60; Stewart C.E. Mergers and Acquisitions: Germany / by Charles E. Stewart. New York, Oceana Publications, Inc., 2000, at 7 - 8).

Наряду с этим правилом немецкое законодательство предусматривает, что компания в своем уставе может предусмотреть, что § 33(1) Закона о поглощениях 2002 г. не применяется <1>.

--------------------------------

<1> См.: § 33a(1), WpUG, oben Anmerkung 358.

Предоставление немецким компаниям возможности применения правила невмешательства вызвано требованием Директивы ЕС 2004/25 закрепить за компаниями право выбора добровольного применения правил невмешательства и пробития в случае, если страна-участница решила не требовать исполнения этих правил национальными компаниями (см.: Article 12 para. 2, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 21).

В этом случае после опубликования решения о направлении публичной оферты до опубликования ее результатов правление и наблюдательный совет компании-цели не вправе принимать меры, которые могут препятствовать успеху оферты, за исключением:

1) действий, на принятие которых правление и наблюдательный совет уполномочены общим собранием акционеров;

2) действий в пределах осуществления нормальной хозяйственной деятельности;

3) действий за пределами осуществления нормальной хозяйственной деятельности, если решение об их принятии было принято до опубликования оферты и они частично были реализованы;

4) действий по поиску конкурирующих предложений <1>.

--------------------------------

<1> См.: § 33a(2), WpUG, oben Anmerkung 358.

В соответствии с п. 1 ст. 84.6 Закона об АО после получения ОАО добровольного или обязательного предложения решения по следующим вопросам принимаются только общим собранием акционеров ОАО:

- увеличение уставного капитала ОАО путем размещения дополнительных акций <1>;

--------------------------------

<1> В соответствии с п. 1 ст. 28 Закона об АО уставный капитал акционерного общества может быть увеличен путем увеличения номинальной стоимости акций или размещения дополнительных акций. Правило невмешательства распространяется только на второй способ увеличения уставного капитала, поскольку на практике именно размещение дополнительных акций может использоваться в качестве эффективной защитной меры от поглощений, но не увеличение номинальной стоимости акций.

- размещение ОАО ценных бумаг, конвертируемых в акции, в том числе опционов ОАО;

- одобрение сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения открытым обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов ОАО, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, если только такие сделки не совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности ОАО или не были совершены до получения ОАО добровольного или обязательного предложения <1>, а в случае получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения о приобретении публично обращаемых ценных бумаг - до момента раскрытия информации о направлении соответствующего предложения в ОАО;

--------------------------------

<1> В отличие от Директивы ЕС 2004/25 и законодательств отдельных стран-участниц, Закон об АО вместо формулировки "исполнение решения" использует формулировку "совершение сделки". А совершение сделки не является длящимся действием и, следовательно, не может быть не совершено полностью или частично на момент получения оферты. Однако вполне возможна ситуация, когда решение о совершении сделки принято до получения оферты, но она не была совершена. Уместным является тогда вопрос: следует ли еще раз одобрить несовершенную сделку после получения оферты? Буквальное толкование нормы Закона позволяет сделать вывод, что дополнительного одобрения не требуется. А значит, совет директоров (наблюдательный совет) компании-цели в промежуток времени между получением информации о предстоящей оферте и получением оферты может одобрить ряд сделок, направленных на срыв оферты, а потом приступить к их совершению.

- одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность;

- приобретение ОАО собственных размещенных акций;

- увеличение вознаграждения лицам, занимающим должности в органах управления ОАО, установление условий прекращения их полномочий, в том числе установление или увеличение компенсаций, выплачиваемых этим лицам, в случае прекращения их полномочий.

Таким образом, российский законодатель установил максимально возможный поздний момент, с наступлением которого начинает применяться правило невмешательства. Это предоставляет совету директоров (наблюдательному совету) компании-цели достаточно времени для принятия защитных мер, так как информация - официальная, направленная лицом, желающим сделать оферту, или неофициальная - появляется, как правило, до направления оферты. Кроме того, в отличие как от общеевропейского подхода, так и от подходов Великобритании и Германии, в России законодатель перечисляет все сделки, которые в рамках применения правила невмешательства должны быть одобрены общим собранием акционеров. При этом перечень является закрытым и относится, выражаясь профессиональной терминологией, к использованию так называемых отравленной пилюли (poison pill) <1>, самопоглощения (self tender offer) <2>, продажи сокровищ короны (sale of crown jewels) <3>, золотых парашютов (golden parachutes) <4> и тактики укрупнения компании. Это означает, что советы директоров (наблюдательные советы) российских компаний в данном вопросе также обладают большими полномочиями, чем в вышеуказанных правопорядках, так как если в России в отношении правила невмешательства действует принцип "дозволено все, что не запрещено" (например, за рамками правила остаются такие защитные меры, как снижение привлекательности компании-цели путем наращивания долгового бремени или "контрпоглощение", т.е. покупка акций оферента (Pac-Man defense) <5>), то в странах ЕС придерживаются принципа "запрещено все, что не дозволено" <6>. Однако, с другой стороны, в связи с преобладанием в России акционерных обществ с концентрированной структурой акционерного капитала, практическая целесообразность включения в Закон об АО правила невмешательства представляется сомнительной. Тем более что, как показывают О. Осипенко и А.Е. Молотников, указанное правило может быть использовано в недобросовестных целях <7>. Более того, даже при добросовестности целей оферента правило невмешательства затрудняет нормальное функционирование компании-цели. Например, возникает проблема одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. При этом если заинтересованным лицом является контролирующий акционер, который в соответствии с законодательством не может участвовать при голосовании по данному вопросу на общем собрании акционеров (п. 4 ст. 83 Закона об АО), а миноритарные акционеры настроены негативно по отношению к контролирующему акционеру, то деятельность компании частично блокируется на достаточно длительный период.

--------------------------------

<1> Тактика отравленной пилюли заключается в эмиссии новых акций в пользу, как правило, дружественного к компании-цели или группе его контролирующих лиц (акционерам или совету директоров) лица. В США отправленная пилюля рассматривается как дивиденды, выплачиваемые в форме акций. Иными словами, эмиссия осуществляется в пользу действующих акционеров. При этом для принятия решения по такому вопросу требуется решение совета директоров, в то время как увеличение капитала компании-цели требует созыва общего собрания акционеров (см.: Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 13).

<2> Самопоглощение представляет собой покупку компанией-целью своих собственных акций, что сокращает количество акций на рынке и, как следствие, вероятность поглощения. Так как при скупке собственных акций используются финансовые средства компании-цели, т.е. не только ресурсы контролирующих, но и миноритарных акционеров, использование данной тактики выгодно главным образом для контролирующих акционеров.

<3> Целью продажи сокровищ короны, т.е. ценнейших и наиболее привлекательных активов компании-цели, является снижение привлекательности поглощения для покупателя.

<4> В последние годы в США в целях защиты интересов работников стали часто использоваться так называемые оловянные парашюты (tin parachutes) - положение в трудовом контракте, предоставляющее право работнику компании на значительные выплаты в случае увольнения в результате поглощения, которые также могут быть рассмотрены в качестве защитных мер.

<5> Необходимо иметь в виду, что перечисленные защитные меры не должны квалифицироваться как крупные сделки или сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, иначе на них будет распространяться правило невмешательства.

<6> В связи с этим категорически нельзя согласиться с Д. Степановым, который отмечает, что российский законодатель в отношении правила невмешательства предусмотрел жесткую норму, "исключающую любые возможности для противодействия поглощению со стороны совета директоров поглощаемого общества в принципе" (см.: Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 12).

<7> См.: Осипенко О. Новые правила поглощения: институциональный прорыв или устав донкихотствующих инвесторов? // Слияния и поглощения. 2006. N 3. С. 37; Корпоративное право / Отв. ред. И.С. Шиткина. С. 528 - 529 (автор параграфа - А.Е. Молотников).

В России в значительном большинстве случаев проблема отделения владения акциями от контроля не существует, и в любом случае, даже при отсутствии правила невмешательства, совет директоров (наблюдательный совет) тесно связан с контролирующим акционером и будет принимать только решения в интересах последнего. Следовательно, при принятии решений о препятствовании публичному поглощению воля большинства будет учитываться и без созыва общего собрания акционеров. Поэтому влияние правила невмешательства в российском праве на сегодняшний день является достаточно ограниченным.

Тем не менее выше было показано, что существуют предпосылки для включения правила невмешательства в российское законодательство <1>. Однако нужны механизмы, снижающие негативный эффект этого шага. В Директиве ЕС 2004/25 в качестве одного из принципов процесса публичного поглощения назван принцип недопущения оказания предложением о публичном поглощении препятствий в осуществлении компанией-целью своей деятельности на более длительный срок, чем разумный срок <2>. С учетом этого принципа в Директиве ЕС определены сроки действия обязательного предложения: не менее двух и не больше десяти недель со дня публикации документов о предложении <3>. В Великобритании в соответствии с основными принципами Кодекса Сити владельцы акций компании-цели должны иметь достаточно времени и информации для принятия решения по направленной публичной оферте <4>. С учетом этого публичная оферта должна быть открытой по меньшей мере в течение 21 дня после ее объявления <5>. У оферента есть возможность продления этого срока.

--------------------------------

<1> См. выше: § 2 гл. 2.

<2> См.: Article 3 para. 1(f), Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 15.

<3> См.: Article 7 para. 1, Ibid, at 18.

<4> См.: General Principle 2, City Code on Takeovers and Mergers, at B1.

<5> См.: Rule 31.1, Ibid, at M3.

Закон об АО предусматривает гораздо более длинные сроки для публичной оферты: срок ее принятия не может быть менее 70 дней и более 80 дней с момента получения ОАО предложения для обязательной оферты и менее 70 дней и более 90 дней с момента получения предложения для добровольной оферты <1>. На практике эти сроки еще длиннее, поскольку действие правила невмешательства прекращается лишь по истечении 20 дней после окончания срока принятия обязательного или добровольного предложения <2>. Более того, в случае, если до этого момента лицо, которое по итогам добровольного или обязательного предложения приобрело более 30% акций ОАО, потребует созыва внеочередного общего собрания акционеров ОАО, в повестке дня которого содержится вопрос об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) ОАО, правило невмешательства продолжает действовать до подведения итогов голосования по вопросу об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) ОАО на общем собрании акционеров, рассматривавшем такой вопрос <3>. Между тем в соответствии с Законом об АО, если в повестке дня общего собрания акционеров стоит вопрос об избрании членов совета директоров ОАО, акционеры должны быть извещены о проведении общего собрания акционеров минимум за 50 дней до собрания (абз. 2 п. 1 ст. 52), а дата составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, должна находиться в рамках периода между датой принятия решения о проведении собрания и 65 днями до даты его проведения (абз. 2 п. 1 ст. 51). Логично предположить, что оферент постарается созвать общее собрание акционеров таким образом, чтобы на дату составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, акции были переведены на его лицевой счет (счет депо). В таком случае действие правила невмешательства может превысить 180 дней.

--------------------------------

<1> См.: абз. 8 п. 2 ст. 84.1 и абз. 7 п. 2 ст. 84.2 Закона об АО.

<2> См.: абз. 8 п. 1 ст. 84.6 Закона об АО.

<3> См.: Там же.

На первый взгляд такие длинные сроки действия предложения в интересах и оферента, и миноритарных акционеров. Однако слишком длинные сроки действия добровольной и обязательной оферт могут стать также причиной того, что цена оферты перестает соответствовать рыночной цене акций. Эта проблема ярко проявилась в условиях финансового кризиса и стала причиной для отказа некоторых лиц от направления в ОАО обязательного предложения или принятия мер, направленных на приостановление уже направленного обязательного предложения <1>. Длинные сроки повышают риски оферента и сдерживают его от направления в ОАО оферты, так как в случае снижения цены он несет риск переплаты, а в случае ее роста - риск того, что в рамках оферты будет собрано малое количество акций. Миноритарные акционеры, в свою очередь, лишаются возможности продавать акции в рамках публичной оферты. Таким образом, установленные законодателем длинные сроки публичной оферты не соответствуют цели стимулирования корпоративной реструктуризации и предложенная защита прав и законных интересов миноритарных акционеров является непропорциональной и непригодной для достижения преследуемой им цели.

--------------------------------

<1> См. выше сноску 1 на с. 175, сноску 1 на с. 176, сноску 1 на с. 177, сноски 1, 2 на с. 178 и сопутствующий им текст.

В связи с необходимостью недопущения создания препятствий нормальному функционированию ОАО фактом направления публичной оферты и стимулирования публичных поглощений представляется целесообразным сокращение сроков действия обязательного и добровольного предложения. Однако на фоне отсутствия специальных правил созыва общего собрания акционеров в рамках действия правила невмешательства это сокращение не может быть очень большим. Необходимо учитывать также время, необходимое для подготовки и направления в ОАО конкурирующего предложения.

В случае включения вопросов, которые подпадают под действие правила невмешательства, в повестку дня общего собрания акционеров, сообщение о проведении общего собрания акционеров должно быть сделано не позднее 20 дней до даты его проведения (п. 1 ст. 52 Закона об АО). При этом внеочередное общее собрание акционеров проводится по инициативе совета директоров (наблюдательного совета) ОАО на основании его собственной инициативы, требования ревизионной комиссии (ревизора) ОАО, аудитора, а также акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее 10% в голосующих акций ОАО на дату предъявления требования (п. 1 ст. 55 Закона об АО). Если внеочередное собрание акционеров проводится не по инициативе совета директоров (наблюдательного совета), то оно должно быть проведено в течение 40 дней с момента представления требования о его проведении вышеуказанными лицами (п. 2 ст. 55 Закона об АО). С учетом того, что совету директоров (наблюдательному совету), а также другим лицам нужно время для подготовки соответствующих документов, сроки обязательного и добровольного предложения можно сократить: они не могут быть менее 50 дней и более 60 дней с момента направления в ОАО публичной оферты. Однако и в этом случае деятельность ОАО затрудняется на достаточно длительный срок, что требует принятия также иных мер.

Необходима разработка специальных правил созыва общего собрания акционеров в рамках действия правила невмешательства. Наиболее оптимальным решением представляется предоставление возможности исполнительным органам ОАО созвать внеочередное общее собрание акционеров на 30-й день после получения обязательного или добровольного предложения. При этом владельцы не менее 10% акций ОАО должны иметь право в течение 10 дней после получения публичной оферты внести предложения в повестку дня общего собрания акционеров. Акционеры должны быть уведомлены о проводимом общем собрании акционеров не позднее чем за 14 дней до даты его проведения. Возможности, которые предоставляют современные технологии для быстрого открытия доступа к информации, должны быть использованы.

В отношении включения правила невмешательства в российское законодательство можно заключить, что придание законодателем небольшого эффекта правилу невмешательства вследствие ограниченного круга вопросов, подпадающих под его действие, является оправданным и целесообразным шагом. При этом, с одной стороны, с учетом концентрации акционерного капитала ограниченный характер правила ни в коем случае не ущемляет права миноритарных акционеров. А с другой стороны, включение в Закон об АО правила невмешательства способно облегчить осуществление публичных поглощений: сама необходимость созыва общего собрания акционеров для принятия защитных мер может ограничить способности компании-цели оперативно реагировать на предложение о публичном поглощении, поскольку созыв общего собрания акционеров требует значительного времени и расходов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ventoruzzo M. Europe's Thirteenth Directive and U.S. Takeover Regulation: Regulatory Means and Political and Economic Ends. 41 Texas International Law Journal 171 (2006), at 201.

Однако, как правило, в контексте публичных поглощений предусматриваются более короткие сроки для созыва общего собрания акционеров. Такая возможность предусматривается в Директиве ЕС 2004/25: в целях получения предварительного одобрения акционеров страны - участницы ЕС вправе устанавливать, что общие собрания акционеров могут созываться на основании уведомления за более короткий срок, при условии что собрание не должно созываться ранее двух недель с даты направления уведомления <1>. Согласно Кодексу Сити в уведомление должна быть включена информация об оферте или возможной добросовестной оферте <2>. Невключение в Закон об АО специальных правил относительно сроков при созыве общего собрания акционеров в соответствии со ст. 84.6 Закона об АО может затягивать процедуру публичного поглощения и повышать риски оферента. Иными словами, вместо стимулирования публичных поглощений правило невмешательства может затруднить и сдерживать их.

--------------------------------

<1> См.: Article 9 para. 4, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 19.

<2> См.: Rule 21.1, City Code on Takeovers and Mergers, at I14.

Характерной особенностью британского подхода применения правила невмешательства является предоставление Комиссии по поглощениям значительной свободы действия. Наряду с вышеуказанным случаем выкупа или погашения компанией-целью собственных акций правило невмешательства может по одобрению Комиссии по поглощениям не применяться в случаях, когда решение о принятии мер, которые могут препятствовать публичному поглощению, были приняты до направления оферты или до появления оснований для совета директоров полагать, что направление добросовестной оферты является неминуемым <1>. Иными словами, приведение в жизнь ранее принятого решения может продолжаться без одобрения общего собрания акционеров. Комиссия по поглощениям в каждом конкретном случае принимает решение об освобождении от обязанности получения одобрения акционеров при предоставлении опционов на акции в соответствии с принятой в компании-цели опционной программой вознаграждения членов совета директоров <2>. Также обязанность созыва общего собрания акционеров, как правило, отсутствует, если владельцы более 50% голосующих акций указали в письменной форме, что они одобряют предполагаемую к принятию меру и будут голосовать на общем собрании акционеров за принятие любого решения, направленного на исполнение указанной меры <3>. Кроме того, консультации с Комиссией по поглощениям требуются при объявлении и выплате промежуточных дивидендов компанией-целью в период действия оферты, поскольку при определенных обстоятельствах такие действия могут фактически препятствовать успешности предложения <4>.

--------------------------------

<1> См.: Rule 21.1, Ibid, at I14.

<2> См.: Note 7 on Rule 21.1, Ibid, at I17. В целях реализации опционной программы Комиссия по поглощениям может разрешить также выпуск новых акций или передачу казначейских акций.

<3> См.: Note 10 on Rule 21.1, Ibid, at I17. Из формулировки Кодекса Сити следует, что речь не идет о решении контролирующих акционеров закрепить за советом директоров право принимать защитные меры, принятые еще до объявления оферты. В данном случае действие указанного положения ограничивается конкретной защитной мерой, которую совет директоров намеревается принимать в целях защиты от конкретного публичного поглощения. Просто в целях ускорения процедуры получения одобрения совет директоров может заручиться поддержкой контролирующих акционеров без созыва общего собрания акционеров. Иными словами, Кодекс Сити, в отличие от немецкого Закона о поглощениях 2002 г., не закрепляет за акционерами право раннего уполномочивания совета директоров на принятие и применение определенных защитных мер в случае направления предложения о публичном поглощении, что, по сути, означало бы предоставление совету директоров широких полномочий на принятие защитных мер. Категорически о предварительном разрешении принимать защитные меры высказывается также Высшая группа экспертов, поскольку до направления оферты акционеры не могут учитывать и оценивать все обстоятельства, которые могут иметь значение для принятия решения о срыве предложения (см.: High Level Group of Company Law Experts, "Report on Issues Related to Takeover Bids", Brussels, 10 Jan., 2002, at 27 - 28).

<4> См.: Note 3 on Rule 21.1, City Code on Takeovers and Mergers, at I16.

Директива ЕС 2004/25 четко указывает, что не является защитной мерой, принятой со стороны совета директоров, поиск конкурирующего предложения ("белого рыцаря") <1>. Логика данного положения заключается в том, что наличие конкурирующего предложения, как правило, в интересах акционеров компании-цели, так как конкуренция ведет к росту цены предложения и, соответственно, к росту доходов акционеров. В соответствии с Директивой ЕС 2004/25 не является защитной мерой также отговаривание акционеров от принятия предложения <2>.

--------------------------------

<1> См.: Article 9 para. 2, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 19.

Наряду с термином "белый рыцарь" в профессиональных кругах используются также термины "серый рыцарь" - конкурирующий покупатель, для привлечения которого компания-цель не предпринимает каких-либо специальных мер, но он рассматривается как более предпочтительный покупатель, нежели первоначальный покупатель, и "черный рыцарь" - непривлекательный конкурирующий покупатель.

<2> См.: Article 9 para. 5, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 19.

Таким образом, еще раз подчеркнем, что в соответствии с правилом невмешательства ограничиваются полномочия членов советов директоров (исполнительных органов) на принятие ряда решений после направления в акционерное общество публичной оферты о приобретении акций и компетенция на принятие решения по этим вопросам передается акционерам, т.е. общему собранию акционеров. Важное значение при применении правила невмешательства имеет определение временных рамок, в течение которых правило применяется. Этот момент зависит от того, какой уровень раскрытия информации о публичном предложении является достаточным для активизации правила невмешательства. Если достаточно объявления лицом своего намерения сделать публичную оферту, без уточнения отдельных условий оферты, тогда покупатель имеет преимущества, поскольку он может ограничить действия компании-цели без взятия на себя каких-либо существенных обязательств. С другой стороны, если правило невмешательства начинает применяться после того, как все существенные условия были сформированы и опубликованы в оферте, временной отрезок между объявлением всех существенных условий и моментом, когда рынку стали известны планы о публичном поглощении, может оказаться достаточным для принятия советом директоров (исполнительным органом) защитных мер.

Российское законодательство устанавливает максимально возможный поздний момент, с наступлением которого начинает применяться правило невмешательства - получение обществом публичной оферты. Кроме того, законодательство распространяет действие правила на достаточно ограниченный круг вопросов. Придание незначительного действия правилу невмешательства в российских условиях представляется обоснованным решением, поскольку в значительном большинстве случаев вследствие высокой концентрации акционерного капитала при принятии решений воля большинства акционеров будет учитываться и без созыва общего собрания акционеров. На сегодняшний день серьезной проблемой применения в России правила невмешательства длинные сроки его действия (порой до полугода), что затрудняет нормальное функционирование акционерного общества, иногда противоречит интересам оферента и, казалось бы, учитывает лишь интересы миноритарных акционеров. Но вследствие затруднения публичных поглощений снижается также вероятность того, что миноритарные акционеры вообще получат возможность продажи акций в результате направления в акционерное общество обязательного предложения. По этой причине сокращение сроков действия публичной оферты и правила невмешательства в интересах всех заинтересованных сторон процесса публичного поглощения. Однако напрашивающийся вывод о необходимости сокращения сроков действия правила невмешательства наталкивается на отсутствие специальных правил созыва общего собрания акционеров в рамках действия правила невмешательства, вследствие чего сокращение не может быть очень большим.