Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

права хотя и является безусловно правотворческим предприятием, но все же основана на индуктивно-дедуктивном процессе обработки законодательства и иных источников права, диалоге с текстом таких источников, в то время как применение принципа доброй совести, равно как и смежных принципов справедливости и разумности, представляет собой абсолютно открытое судебное правотворчество в виде свободного поиска оптимального с политико-правовой точки зрения решения. Разумность, справедливость и добросовестность – это принципы самого высокого уровня, универсалии, лежащие в основе права.

(б) Аналогия права, основанная на сущности той или иной правовой

конструкции

Другой вариант аналогии права состоит в следующем: суд либо сам индуцирует на основе анализа различных норм позитивного права некую правовую конструкцию (или понятие) со вполне определенной правовой природой, либо пользуется результатами такой индукции, укоренившимися в науке и судебной практике, и далее, применяя ее к фабуле спора, получает правовое решение, соответствующее существу такой конструкции. Именно так понималась аналогия в праве тех стран, у которых сама эта методология была в России воспринята (например, Германия). За счет этого инструмента во многом развивалось частное право в Европе на протяжении многих веков: из разрозненных источников римского права, как из фрагментов разбитой вазы, поколения глоссаторов, постглоссаторов и последующих цивилистических школ собирали общие институты, которые могли уже далее дедуктивно применяться к общественным отношениям, формально не покрытым самими этими источниками права. Так, на разных исторических этапах развития западного частного права ученые и суды индуцировали общие понятия обязательства, сделки, ценной бумаги, юридического лица, представительства, неосновательного обогащения и т.п. Далее учет сущности таких конструкций позволял судам восполнять те или иные частные пробелы в области их регулирования.

Этот вариант аналогии права подразумевается в комментируемой норме во фразе о смысле гражданского законодательства. Речь здесь идет, конечно, не о смысле всего необъятного гражданского законода-

тельства, а о смысле и природе выводимого из законодательства конкретного института (понятия, конструкции). Например, из природы отношений между супругами, основанных на хрупких лично-довери- тельных связях, а также специфики распоряжения общим имуществом супругов одним из них, на которого это имущество формально записано в реестре или во владении которого оно находится (сближающих ситуацию распоряжения общим имуществом с отношениями

469

по представительству), вытекает право одного из супругов, выдавшего другому предварительное согласие на распоряжение общим имуществом, произвольно отозвать такое согласие до момента совершения сделки по распоряжению.

(в) Аналогия права и политика права

Аналогия права, хотя и выглядит механизмом, основанным на формальной логике (индукции общего принципа, идеи или конструкции из разрозненных элементов позитивного права и дедуктивного выведения на их основе правового решения в зоне пробела в праве), в реальности представляет собой правотворческий выбор. Когда судом на основе разных норм закона реконструированы общий принцип, идея или сущность некоего правового института, суд не может применять его механически – он все время должен сверяться со своим ощущением справедливости и разумности результатов такой дедукции. Если результат оказывается явно несправедливым или неразумным, суд может отвергнуть такой метод и перейти к следующему варианту восполнения пробела – прямому и неприкрытому формированию правовой нормы на основании самых общих принципов разумности, справедливости и добросовестности.

(г) Причины относительной нераспространенности практики приме-

нения метода аналогии права

Сложно найти множество решений судов, в которых применена аналогия права. Это просто редчайшие примеры. Частота использования аналогии закона в сотни раз выше. Причины здесь очевидны. В условиях обширности законодательного регулирования у суда очень часто обнаруживается под рукой норма, которую он может применить по аналогии путем простого «горизонтального» переноса. Ведь индуктивные обобщения и выведение общих принципов или конструкций осуществляется на основе обработки позитивно-правового материала – в большинстве случаев норм законодательства. Но если хотя бы одна из таких норм закрепляет решение, которое кажется уместным в контексте иного института и напрашивается на применение по аналогии, зачем суду идти окольным путем и восходить вверх за счет индуктивного выведения общего принципа, а затем нисходить

вниз и восполнять пробел за счет дедукции частного решения из этого общего принципа? Какой в этом смысл, если можно просто осуществить «горизонтальный» точечный перенос данной нормы по аналогии закона? Так суды в большинстве случаев и поступают, потому что этот путь оказывается быстрее и проще. Аналогия права востребована в основном только тогда, когда из каких-то норм закона выстраивается или общепризнан некий общий принцип, который может быть

470

дедуктивно применен для восполнения пробела, но при этом ни одна из этих норм сама по себе без серьезных адаптаций напрямую не может быть применена по аналогии в целях восполнения пробела в правовом режиме некоего иного института.

2.2. Выведение восполняющего правила из принципов разумности, справедливости и добросовестности

Как следует из п. 2 ст. 6 ГК РФ, в самом крайнем случае, когда для восполнения формально-логического или телеологического пробела в праве неприменимы ни аналогия закона, ни аналогия права, суд восполняет пробел, формируя и применяя ex post и ad hoc правовую норму, выводя ее из применения принципов разумности, справедливости и добросовестности. По сути, речь здесь идет уже о чистом и не замутненном каким-то диалогом с позитивно-правовым материалом судебном правотворчестве. В ст. 1 ГК Швейцарии эта идея отражена так: в ситуации пробела в формальных источниках права и отсутствия применимого обычая суд должен разрешить спор на основе нормы, которую он сам бы создал, если бы был законодателем, руководствуясь при этом устоявшимися научной доктриной и судебной практикой. В Австрии в § 7 Австрийского гражданского уложения в такой ситуации судам предписывается решать спор на основе соображений естественного права.

При этом данная правовая позиция суда по конкретному делу не связывает другие суды, разрешающие аналогичные споры, т.е. не действует erga omnes. Но если она закреплена на уровне практики ВС РФ, то может превратиться de facto в элемент позитивного права, который должны будут учитывать и иные суды.

Немногочисленные примеры подобного рода прямого правотворчества со ссылкой на п. 2 ст. 6 ГК РФ в практике ВС РФ имеются. См., например, определения СКЭС ВС РФ от 26 ноября 2018 г. № 305- ЭС18-11840 (со ссылкой на п. 2 ст. 6 ГК РФ ВС РФ Суд по сути с нуля создал правило о субординации в банкротстве требования о внесении предоплаты или об осуществлении иного первоначального предоставления по синаллагматическому договору), от 6 июля 2017 г. № 308- ЭС17-1556(1) (ссылку на п. 2 ст. 6 ГК РФ и применение принципов

разумности, справедливости и добросовестности ВС РФ сделал для обоснования вывода о субординации требований контролирующих должника лиц, вытекающих из предоставления ими должнику займов).

На самом деле таких примеров на уровне практики ВАС РФ и ВС РФ сотни, но в большинстве случаев высшие суды не делают ссылки на п. 2 ст. 6 ГК РФ, а просто, не стесняясь, формируют абсолютно новую правовую позицию, восполняющую пробел в праве,

471

произнося протокольные фразы о существе отношений, толковании законодательства и т.п., не удосуживаясь подробнее описать сам метод, который привел их к формированию новой правовой позиции. Показательный пример: когда ВАС РФ в Постановлении Пленума от 4 апреля 2014 г. № 22 (ныне уже отмененном) без каких-либо в принципе позитивно-правовых оснований решил ввести в наше право институт судебной неустойки (астрент), реципировав его из права ряда зарубежных стран (Франция, Голландия и др.), он не стал говорить о том, что восполняет телеологический пробел в позитивном праве и формирует новый институт на основе принципов разумности, справедливости и добросовестности, действуя как истинный правотворец, а просто указал на то, что считает возможным признать наличие у суда права присудить денежную сумму, размер которой определяется по усмотрению суда, на случай неисполнения ответчиком выносимого судебного решения. После того же, как в 2015 г. астрент был легализован в ст. 308.3 ГК РФ, ВС РФ, давая разъяснения в отношении практики применения этого нового института в п. 28–36 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7, обстоятельно восполнил целый ряд пробелов правового режима такого института за счет множества норм, не подкрепляя свое правотворчество ссылкой на п. 2 ст. 6 ГК РФ (см. подробнее п. 7.11 комментария к ст. 12 ГК РФ).

Это в целом характерно для практики ВАС РФ или ВС РФ. Когда ВС РФ сейчас приступает к правотворчеству и обнаруживает норму, которую можно применить по аналогии, он охотно ссылается на аналогию закона, но когда такой нормы нет и ВС РФ сам придумывает правовую позицию, восполняющую тот или иной пробел в праве, он пробел в праве официально не объявляет, ссылку на п. 2 ст. 6 ГК РФ не дает и просто сухо артикулирует свою правотворческую волю,

вредких случаях просто ссылаясь на смысл законодательства или высказывая иные подобные ритуальные фразы (даже когда создает какое-то абсолютно революционное правовое решение). Почему это происходит? Ответ достаточно очевиден и давно найден в литературе по правовой методологии. Судам некомфортно открыто признавать себя правотворцами, поэтому свою правотворческую деятельность при-

нято не выпячивать, а скрывать. Аналогия закона создает видимость правоприменения, поэтому суды ее легко признают. А вот аналогия права или тем более восполнение пробела за счет применения принципов разумности, справедливости и добросовестности уже предполагают раскрытие более активной роли суда, а это признавать не хочется

всилу трений с догмой разделения властей, да и просто в силу нежелания признавать свою ответственность. Судам комфортнее сделать

472

вид, что их позиция как-то выводится из законодательства, а отнюдь не есть результат их творческого поиска справедливых и разумных правовых решений. Поэтому, кстати, и красивая в своей честности норма ст. 1 ГК Швейцарии о том, что судья в ситуации пробела в праве может и должен творить норму, как если бы он был сам законодатель, как отмечается в литературе, швейцарскими судами применяется нечасто – куда чаще суды пытаются укрыться за ссылками на толкование законодательства, сколь бы угодно оторванным от буквы закона оно ни являлось. Так что наши суды неодиноки в желании заниматься активным правотворчеством скрытно, а не открыто.

Как представляется, в этой сфере должна быть обеспечена максимальная транспарентность, и суды, вставая на правотворческие рельсы, должны это прямо признавать. Поэтому ссылок на п. 2 ст. 6 ГК РФ должно быть столько же, сколько случаев, когда суды формируют правовую позицию, восполняющую формально-логический или телеологический пробел в праве не путем аналогии закона, а посредством творческого конструирования правового решения во имя справедливости, разумности и добросовестности. Впрочем, такие призывы к честности и открытости восполнения пробелов в праве звучат в континентально-европейском праве уже более 100 лет (как минимум со времен прорывной работы Франсуа Жени), но суды в основном продолжают прикрывать свою активную правотворческую деятельность лицемерными мантрами о толковании закона.

Дополнительная литература

Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе (пер. с нем.) // Вестник гражданского права. 2006. Т. 6. № 1. С. 190–241;

№2. С. 185–226; 2007. № 1. С. 240–271.

Васьковский Е.В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере

процесса и права гражданского // Судебные уставы 20 ноября 1864 г. за пятьдесят лет. Т. II. Пг.: Сенатская типография, 1914. С. 375–413.

Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М.: ЮрИнфоР, 2002.

Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Т. I. Часть общая. СПб.: Тип.

М.М. Стасюлевича, 1911. С. 329–370.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с франц. В.А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 1999.

Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа сво-

473

бодного права и др.). Изд. посмертное / Под ред. проф. бар. А. Симолина. Казань: Тип.-лит. Имп. ун-та, 1916.

Кабрияк Р. Кодификации / Пер. с франц. Л.В. Головко. М.: Статут, 2007.

Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011.

Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право: Учебное пособие. М.: Проспект, 2011.

Покровский И.А. Гражданский суд и закон. Проблема их взаимоотношения // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. № 1. С. 188–223.

Радбрух Г. Введение в науку права / Пер. с нем. со 2-го перераб. изд. М.М. Островской и И.З. Штейнберга; Вступ. ст. Б. Кистяковского.

М.: Труд, 1915.

Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полут. 1: Введение и общая часть / Пер. с 13-го нем. изд. проф. К.А. Граве, Г.Н. Полянской и В.А. Альтшулера; Под ред., с предисл. и ввод. замеч. проф. Д.М. Генкина и проф. И.Б. Новицкого. М.: Иностр. лит., 1949.

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. I. Основы. М.: Междунар. отноше-

ния, 2000.

Barak A. Purposive Interpretation in Law / Trans. by S. Bashi. Princeton University Press, 2005.

Brugger W. Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence, and Anthropology: Some Remarks from a German Point of View // American Journal of Comparative Law. 1994. Vol. 42. No. 2. P. 395–421.

Flavius G. [Kantorowicz H.] The Battle for Legal Science // German Law Journal. 2011. Vol. 12. No. 11. P. 2005–2030.

Geny F. Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2e éd. LGDJ, 1954 (перевод на английский язык: Geny F. Method of Interpretation and Sources of Private Positive Law / Trans. by Louisiana State Law Institute. West Pub. Co., 1963).

Dawson J.P. The Oracles of the Law. University of Michigan Law School, 1968.

Interpreting Statutes: A Comparative Study / D.N. MacCormick,

R.S. Summers (eds.). Routledge, 1991.

Larenz K. The Open Legal Development: Germany // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions /

J.Dainow (ed.). Louisiana State University Press, 1974. P. 133–162. Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston

Book Co., 1917.

Steiner E. French Legal Method. Oxford University Press, 2002.

474

The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rümelin, P. Heck,

P.Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. Harvard University Press, 1948. Tunc A. Methodology of the Civil Law in France // Tulane Law Review.

1975–1976. Vol. 50. P. 459 .

Zippelius R. Introduction to German Legal Methods / Trans. by K.W. Junker, P.M. Roy. Carolina Academic Press, 2008.

Статья 7. Гражданское законодательство

инормы международного права

1.Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии

сКонституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации.

2.Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора.

Комментарий

1. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры как составная часть правовой системы Российской Федерации

Пункт 1 комментируемой статьи повторяет предложение первое ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Данное правило определяет соотношение системы международного права и российской правовой системы.

1.1. Различные подходы к соотношению международного и внутриго-

сударственного права

Неверно полагать, что комментируемое правило является чем-то

само собой разумеющимся и якобы вытекающим из ключевых постулатов международного публичного права. Дело в том, что международное право, как правило, не определяет порядок имплементации норм международного права во внутригосударственное право отдельных стран и оставляет решение этого важного вопроса на усмотрение каждого из государств. Считается, что это конституционный выбор каждого отдельного государства.

475

В теории международного права принято различать два основных подхода, которые в той или иной степени используются различными государствами. Первый подход именуется дуализмом (dualism) и исходит из того, что международное право и внутригосударственное право различных стран – это самостоятельные и независимые друг от друга правовые системы, которые регулируют разный круг правоотношений между различными субъектами.

Дуализм в его классическом проявлении исходит из того, что нормы международного права как таковые не могут стать частью внутригосударственного права просто в силу того, что компетентные органы соответствующего государства выразили согласие на обязательность международного договора или признали действие международного обычая – в результате этих действий возникают лишь обязательства государства на международной арене. Для внедрения этих норм международного права во внутригосударственное право необходим отдельный акт так называемой трансформации, который заключается

впринятии внутригосударственного нормативного акта, признающего действие норм международного права внутри национальной правовой системы (путем повторения этих норм или отсылки к правилам соответствующего источника международного права). Таким образом, для стран, придерживающихся дуалистической модели, характерно разделение так называемых инкорпорированных международных договоров (incorporated treaties), в отношении которых уже завершена внутригосударственная трансформация, и неинкорпорированных международных договоров (unincorporated treaties), которые стали обязательными для этого государства на международной арене, однако их трансформация во внутригосударственное право еще не завершена.

Кстранам, придерживающимся дуалистической модели, традиционно относятся Великобритания, многие другие страны Британского Содружества Наций (например, Канада, Австралия, Индия), а также Израиль и скандинавские страны. СССР также последовательно придерживался именно дуалистического подхода.

Дуализму противостоит монизм (monism), который исходит из того, что выражение согласия на обязательность международного договора

или применение международного обычая должно автоматически инкорпорировать соответствующие нормы международного права во внутригосударственную правовую систему без необходимости издания каких-либо дополнительных внутригосударственных актов о трансформации. В своем радикальном варианте монизм утверждает, что нормы международного права и внутригосударственного права сосуществуют

врамках единой правовой системы с выстраиванием определенных

476

иерархических связей между ними. Осознавая практическую невозможность автоматической инкорпорации во внутригосударственное право абсолютно всех международно-правовых норм, страны, придерживающиеся монистического подхода, как правило, различают так называемые самоисполнимые международные договоры (self-executing treaties), которые способны к автоматической инкорпорации, и несамоисполнимые международные договоры (non-self-executing treaties), для инкорпорации которых требуется издание внутригосударственных актов1.

К странам, придерживающимся преимущественно монистической модели, традиционно относят большинство стран континентальной Европы (Германия, Франция, Нидерланды, Швейцария), а также США и некоторые другие государства.

Поскольку комментируемая норма, повторяющая ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, исходит из автоматической инкорпорации норм международного права в российскую правовую систему, Россия находится ближе именно к монистической модели2. С практической точки зрения это означает, что выражение российскими компетентными органами согласия на обязательность международного договора или признание международного обычая подразумевает их автоматическую инкорпорацию в российскую правовую систему при соблюдении некоторых дополнительных условий, которые будут описаны ниже.

1.2. Общепризнанные принципы и нормы международного права как составная часть российской правовой системы

(а) Понятие

Комментируемый пункт говорит о том, что частью российской правовой системы являются в том числе общепризнанные принципы и нормы международного права. Эти категории вызывают многочисленные вопросы, поскольку в международном публичном праве отсутствует их сложившееся определение.

1См. подробнее о делении международных договоров на самоисполнимые и несамоисполнимые комментарий к п. 2 настоящей статьи.

2Данный вывод оспаривается многими российскими специалистами по международному праву, однако связанная с этим дискуссия носит преимущественно схоластический характер. Следует отметить, что ряд иностранных авторов сегодня отмечает неудачность самого разделения дуализма и монизма. На практике суды многих дуалистических государств используют техники, которые позволяют учитывать содержание неинкорпорированных международных договоров, в то время как суды монистических государств, напротив, имеют в своем арсенале приемы, которые позволяют избежать автоматического применения норм международного права (например, признание соответствующего международного договора несамоисполнимым). В связи с этим предлагаются другие, более точные классификации, например на страны, признающие автоматическое применение норм международного права и не признающие такового.

477

Как правило, в международном праве не проводится строгого разграничения между принципами и нормами. Классической стала следующая правовая позиция Международного Суда ООН, сформу-

лированная в решении Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Can. v. U.S.) (1984 I.C.J. 246, 288–289 (Oct. 12), para. 79): «...соотношение между терминами «нормы» и «принципы» – это не более чем использование двойного выражения для передачи одной и той же идеи, поскольку в этом контексте [при определении применимых правил международного права. – А.А.] «принципы» очевидным образом означают принципы права, которые также включают нормы международного права, для которых использование термина «принципы» может быть обосновано тем, что они имеют более общий и более фундаментальный характер».

Однако данные термины разграничиваются в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5. В нем под общепризнанными принципами международного права понимаются основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. В то же время общепризнанные нормы международного права характеризуются как правила поведения, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательных.

(б) Общепризнанные принципы международного права

Использованная Пленумом ВС РФ дефиниция общепризнанных принципов совпадает с определением императивных норм общего международного права (ius cogens), приведенным в ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров (Вена, 23 мая 1969 г.) (СССР присоединился к этой Конвенции в 1986 г.; она продолжает применяться Россией как продолжателем СССР). Чтобы считаться нормой ius cogens, соответствующее правило должно соответствовать двум критериями: 1) являться нормой общего международного права

(norm of general international law) и 2) приниматься и признаваться ме-

ждународным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо (императивная норма)1.

Норма общего международного права – это норма, имеющая общую сферу применения (не ограниченная отдельной сферой международного права) и имеющая в своей основе, как правило, международный обычай. Нормы международных договоров и даже резолюции между-

1 См., например, Второй доклад 2017 г. о ius cogens, подготовленный Специальным докладчиком Комиссии международного права ООН Д. Тлади (A/CN.4/706).

478