Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

образом применяются все правила об аренде по аналогии, а о непосессорной аренде (т.е. признаваемой в ст. 606 ГК РФ разновидности аренды, которая предоставляет арендатору право использования вещи без передачи владения). Как представляется, ВАС РФ поступил абсолютно правильно. Этот пример достаточно показателен: тотальный перенос по аналогии правового режима одной конструкции в контекст регулирования другой есть верный признак того, что конструкции в целом, видимо, не стоит разделять, и есть основания задуматься над тем, что одну из них следует признать частным случаем другой и объяснять применение соответствующего правового режима не аналогией, а таксономическим соподчинением.

(д) Аналогия закона как правотворчество

Применение нормы по аналогии закона представляет собой правотворческий акт. Но это правотворчество осуществляется ex post и ad hoc, т.е. ретроспективно и только в отношении данного спора. Судебное решение, основанное на аналогии закона, развивает право, но не становится само по себе прецедентом и не действует на будущее в отношении остальных участников оборота (erga omnes) как полноценный элемент позитивного права. В аналогичном споре другой судья не применит аналогию закона, посчитает нецелесообразным обнаруживать телеологический пробел, а использует аргумент от противного или признает пробел, но восполнит его за счет принципа доброй совести либо выберет из нескольких потенциально применимых по аналогии норм другую. В то же время в случае закрепления правовой позиции, основанной на аналогии закона, в практике ВС РФ эта позиция начинает выступать в качестве ориентира для последующей судебной практики нижестоящих судов и с той или иной степенью эффективности унифицирует ее. По сути, такое расширение сферы применения нормы начинает действовать erga omnes и превращается в полноценный элемент позитивного права. Впрочем, здесь остается целый ряд проблем, связанных с неясностью статуса правовых позиций ВС РФ как такого рода ориентиров и их обязательного значения для судов нижестоящих (см. подробнее комментарий к ст. 3 ГК РФ).

(е) Методология

Суд, применяя аналогию закона, должен стремиться к обоснованию своего вывода за счет объяснения сходства отношений и справедливости и разумности того исхода, к которому приводит применение этого метода восполнения пробела. К сожалению, на практике суды почти никогда этого не делают, просто объявляя применение той или иной нормы по аналогии закона, опуская всю логику обоснования правотворческого решения. Они считают достаточным просто сослаться

459

на п. 1 ст. 6 ГК РФ. В целом подробная открытая аргументация таких отступлений от парадигмы механического правоприменения в российской судебной практике не принята. Но это не значит, что такое положение дел заслуживает сохранения. Любое правотворчество (в том числе и судебное) должно осуществляться открыто и мотивированно, позволяя всем затронутым таким правотворческим актом проследить логику правотворца и основные аргументы и адекватно их оценить. Данный вывод особенно актуален для практики ВС РФ, которая в той или иной степени выступает в качестве ориентира для практики нижестоящих судов. Этот важнейший элемент уважительного отношения правотворца к обществу, которому соответствующий правотворческий акт адресован, особенно важен в тех случаях, когда аналогию закона применяет высший суд. Ведь за счет аккуратной аргументации он демонстрирует модель правового обоснования, задает стандарт, которым должны руководствоваться все суды, и, кроме того, его правовые позиции не только распространяются на стороны конкретного спора, но и имеют потенцию стать ориентиром для практики нижестоящих судов, т.е. затронуть права и обязанности всех участников оборота. При принятии абстрактных разъяснений по вопросам судебной практики в форме постановлений Пленума ВС РФ подобная аргументация вряд ли возможна, поскольку за такими разъяснениями de facto скрываются квазинормативные акты. Но в тех случаях, когда коллегии ВС РФ мотивируют свои кассационные определения, открытое обоснование выбора той или иной нормы для ее применения по аналогии закона было бы отнюдь не лишним.

(ж) Применение норм из одного типа источников прав для восполнения

пробела в другом

Комментируемая норма говорит об аналогии закона. Но очевидно, что данная идея носит более универсальный характер. Вполне возможно применение по аналогии правовой нормы, установленной в подзаконном нормативном правовом акте, для восполнения пробела в другом подобном акте, и наоборот; применение по аналогии нормы закона для восполнения пробела в подзаконном нормативном правовом акте, регулирующем какие-то сходные отношения. Применение правил

ст. 6 ГК РФ в отношении указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ прямо следует из п. 6 ст. 3 ГК РФ, но нет никаких оснований блокировать восполнение в соответствии с механизмами, указанными в ст. 6 ГК РФ, пробелов в иных подзаконных нормативных правовых актах (принимаемых ЦБ РФ или министерствами (ведомствами) в рамках делегированного правотворчества). Также не вызывает сомнений возможность применения по аналогии положений между-

460

народных договоров, в которых участвует Российская Федерация, для восполнения пробелов в законодательстве РФ. Например, в Венской конвенции 1980 г. имеется целый ряд крайне удачных и справедливых правовых решений, которые вполне могли бы украсить и российское национальное гражданское право, но отсутствуют в ГК РФ; вполне мыслим перенос таких правил по аналогии для восполнения формаль- но-логического или телеологического пробела в ГК РФ.

Более дискуссионным может быть вопрос о возможности восполнения пробела в законе за счет применения по аналогии нормы, регулирующей сходное правоотношение и установленной на уровне подзаконного нормативного правового акта или вытекающей из обычая (т.е. из источников права, располагающихся ниже в иерархии). Как представляется, и такая опция должна быть допущена. В конце концов если вытекающее из такого субординированного источника права решение кажется справедливым и адекватным, то даже если мы отвергнем по каким-то формальным причинам возможность его применения по аналогии, ничто не мешает суду, перейдя к инструментам восполнения пробела, указанным в п. 2 ст. 6 ГК РФ, вывести то же решение из принципов разумности, справедливости и добросовестности.

(з) Межвременная аналогия закона

Согласно ст. 422 ГК РФ к договорам, заключенным до появления нового гражданского законодательства, определяющего права и обязанности сторон договора, эти новые нормы по общему правилу не применяются. Согласно устойчивой судебной практике, это касается как новых императивных, так и новых диспозитивных норм (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16, п. 83 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. № 58, п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49, п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10).

Но что, если в новой норме ГК РФ есть решение какого-то вопроса, который ранее в законе не решался и в отношении которого отсутствовала четкая судебная практика и не могла быть применена по аналогии некая иная норма прежнего законодательства? Если до реформы

имелся пробел в праве, который не был восполнен сторонами договора за счет включения в контракт соответствующего условия, и суд сталкивается со спором, к которому нельзя формально применять новое законодательство, этот пробел устранившее, что следует делать суду? Кто-то мог бы ответить, что в такой ситуации суд ни в коем случае не может смотреть на новую норму, а должен пытаться восполнить пробел за счет аналогии права или разрешить спор на основании принципов разумно-

461

сти, справедливости и доброй совести по п. 2 ст. 6 ГК РФ. Но логично ли так поступать? Зачем придумывать какое-то правовое решение, если законодатель сам подсказал его, установив в новой редакции закона? Да, оно формально неприменимо к спорному договору в силу правил ст. 422 ГК РФ, но вполне можно обсуждать межвременную аналогию закона и применение новой нормы для восполнения имевшего место ранее пробела в праве. Важно лишь, чтобы а) до реформы действительно имелся пробел в праве, б) не было устойчивой судебной практики по восполнению данного пробела, создающей у сторон некие разумные ожидания, подрыв которых за счет опрокидывания в прошлое по аналогии новой нормы нелегитимен, в) тот пробел не мог быть восполнен за счет применения по аналогии некой иной нормы прежнего законодательства в целях обеспечения справедливого и разумного результата, и г) этот пробел не был восполнен самими сторонами за счет условий договора (т.е. опрокидываемое в прошлое по аналогии новое правило не может аннулировать прямо выраженное условие договора). Если само новое правило не представляется суду вопиюще несправедливым, у него должны иметься возможности применить его по аналогии для восполнения прежнего пробела в праве. Это в конце концов просто эффективнее, чем попытки придумать восполняющее правило ретроспективно с нуля на основании п. 2 ст. 6 ГК РФ, забыв

осодержании нового правила. Последнее сделать будет так же сложно, как в известной восточной притче злому ростовщику забыть о белой обезьяне, о которой Ходжа Насреддин приказал ему ни в коем случае не думать во время молитвы.

Например, до реформы 2013 г. ст. 179 ГК РФ не решала вопрос, может ли стать основанием для оспаривания сделки тот факт, что одна из ее сторон совершала сделку под влиянием обмана, совершенного не другой стороной сделки, а третьим лицом. Устойчивой судебной практики по данному вопросу в тот период не было. Но с 1 сентября 2013 г. в ст. 179 ГК РФ появляется ясное регулирование: обман, совершенный третьим лицом, является основанием для оспаривания сделки, если доказано, что контрагент знал или должен был знать

отом, что партнер действует под влиянием обмана. Представим, что

речь идет о том, что после вступления в силу новых правил одна из сторон обнаруживает обман, совершенный третьим лицом, и оспаривает сделку, совершенную до 1 сентября 2013 г. Формально правила новой редакции п. 2 ст. 179 ГК РФ к такой ситуации неприменимы, так как новые правила о недействительности не распространяются на сделки, совершенные ранее (п. 6 ст. 3 Федерального закона от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ). Но прежнее законодательство, не устанавливавшее пря-

462

мого регулирования на сей счет, в то же время и не исключало, что общее правило об обмане может распространяться и на ситуацию обмана со стороны третьего лица при условии, что партнер хотя сам

ине обманывал, но знал или должен был знать об обмане, однако воспользовался ситуацией. Говорить, что у сторон могли в тот период возникнуть какие-то разумные ожидания того, что обман со стороны третьего лица исключает оспаривание, нельзя. По сути, имелся телеологический пробел: закон не устанавливал специальные правила, уточняющие, при каких условиях обман со стороны третьего лица может стать основанием для оспаривания, но наличие какого-ли- бо правила на сей счет представлялось вполне уместным. Стороны

ив тот период вполне могли ожидать появления судебной практики, восполняющей данный пробел и отражающей подход, который впоследствии был закреплен в п. 2 ст. 179 ГК РФ в новой редакции данной статьи. Поэтому ретроспективное применение по аналогии новой нормы вполне уместно. Зачем суду пытаться восполнить этот пробел ретроспективно за счет аналогии права или принципов разумности, справедливости и добросовестности, если он может просто опрокинуть в прошлое новую норму п. 2 ст. 179 ГК РФ, устанавливающую четкие правила об обмане со стороны третьего лица? Какие-либо разумные

изаслуживающие защиты ожидания сторон такая ретроспективная аналогия в данном случае не нарушает, и поэтому ее можно обсуждать.

Впрочем, можно обсуждать вопрос, уместно ли в такой ситуации говорить о межвременной аналогии закона, а не об исключении из применения общих правил о перспективном действии новых законодательных норм. По большому счету особого практического значения вопрос о том, как мы будем этот механизм называть, не имеет.

(и) Межотраслевая аналогия закона

Вопрос о механизмах восполнения пробелов в других областях права должен решаться в рамках соответствующих областей права. Так, ч. 5 ст. 3 АПК РФ допускает аналогию закона в области арбитражного процессуального права, ч. 4 ст. 1 ГПК РФ говорит о том же применительно к гражданскому процессу (см. также: ч. 4 ст. 1 и ч. 6 ст. 15 КАС РФ, ч. 1 ст. 7 ЖК РФ, ст. 5 СК РФ). В ряде других отра-

слей права возможность применения норм по аналогии закона прямо не предусмотрена в отраслевых кодификациях и носит либо крайне спорный характер, либо вовсе запрещается (как, например, в силу ч. 2 ст. 3 УК РФ в уголовном праве).

И здесь встает вопрос, который нас и интересует. Возможно ли применение норм законодательства, относящихся к иным отраслям права, по аналогии для восполнения пробелов в праве гражданском,

463

или, наоборот, применение норм гражданского законодательства по аналогии для восполнения пробелов в иных отраслях права? Речь идет о допустимости подобной межотраслевой аналогии.

Как представляется, такая межотраслевая аналогия абсолютно приемлема, как минимум если речь идет о разных областях частного права или отраслях с явными частноправовыми корнями (семейное, трудовое, жилищное право и т.п.). Иногда законодатель на это прямо указывает. Так, например, в ст. 5 СК РФ указано, что «[в] случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона)». В ТК РФ такого указания нет, но у нас нет никаких сомнений в том, что применение по аналогии норм ГК РФ для восполнения пробелов в трудовом законодательстве возможно. Например, в ТК РФ нет регулирования правил об оспаривании трудового договора в связи с пороками воли (например, в связи с обманом) или о недействительности договора в целом. Очевидно, что здесь в той или иной степени применение правил ГК РФ о недействительности сделки с необходимыми адаптациями по аналогии могло бы быть востребовано. Нельзя исключить, что в каких-то ситуациях и нормы трудового и семейного законодательства могли бы быть применены по аналогии для восполнения пробелов в праве гражданском. В конце концов эти области правового регулирования еще относительно недавно относились к классическому гражданскому праву, а во многих странах до сих пор входят в домен гражданского права.

При этом, естественно, при такой межотраслевой аналогии закона следует проявлять осторожность и учитывать специфику соответствующих областей регулирования.

2. Аналогия права и разрешение спора на основе принципов разумно-

сти, справедливости и добросовестности

Если пробел в праве не может быть восполнен за счет применения

по аналогии закона конкретной нормы, регулирующей схожее правоотношение, комментируемый пункт предписывает суду разрешать спор на основе правила, которое он выводит из а) общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и б) принципов добросовестности, разумности и справедливости.

Оба указанных метода, в отличие от аналогии закона, носят дедуктивный характер: суд формирует правило, которым он намерен восполнить

464

пробел в праве, не за счет «горизонтального» переноса правила, регулирующего сходное правоотношение, в формально не охватываемое его гипотезой социальное отношение, а дедуктивно выводит восполняющее пробел правило из неких более общих принципов и начал.

В то же время не следует смешивать аналогию права и разрешение споров по справедливости, разумности и добросовестности. Текст комментируемой нормы явно разделяет эти приемы. Аналогией права он называет выведение правила из общих начал и смысла гражданского законодательства, но не разрешение спора на основании принципов разумности, справедливости и добросовестности. На это нередко не обращают внимания, и оба приема именуют аналогией права, что неверно, так как не вполне соответствует тексту комментируемой нормы и доминирующим воззрениям на правовую методологию.

2.1. Аналогия права

Аналогия права (иногда именуемая общей аналогией в отличие от аналогии частной, т.е. аналогии закона) представляет собой метод восполнения пробела в позитивном праве, основанный на дедуктивном выведении восполняющего правила из общих принципов, идей и конструкций, которые либо суд сам смог предварительно индуцировать, либо сам закон, научная доктрина и судебная практика уже индуцировали на основе анализа отдельных законодательных предписаний, положений международных договоров, ранее высказанных в практике ВС РФ по иным вопросам правовых позиций и даже обычаев (т.е. из элементов позитивного права).

Развитие права приводит к формированию обширного законодательного (а также подзаконного) регулирования, а накопление судебной практики – к морю правовых позиций, высказанных высшим судом страны по тем или иным вопросам. Догматическая обработка этого позитивно-правового материала позволяет выявить некие общие идеи, принципы или догматические конструкции, которые отражаются, проявляются в этих нормах и позволяют их логически объяснить. В дальнейшем уже обратная дедукция из этих идей, принципов и конструкций позволяет судам «заштопать» пробелы в позитивном праве. Иначе говоря, применяя аналогию права, мы сначала индуктивно под-

нимаемся от частных предписаний к реконструкции общего принципа (идеи, догматической конструкции) или берем уже индуцированный или даже признанный в законе принцип (например, один из тех, которые указаны в п. 1 и 2 ст. 1 ГК РФ), а затем, вооружившись этими кристаллизованными принципом, идеей или сущностью некой конструкции, начинаем применять их дедуктивно к отдельным спорным ситуациям, законом не урегулированным.

465

(а) Аналогия права, основанная на кристаллизованном принципе права

или некой общей идее

Здесь важно подчеркнуть два разных варианта аналогии права. Первый состоит в том, что на основе отдельных норм позитивного права индуктивно реконструируется и затем становится основой для дедуктивного применения при восполнении пробела принцип права, некая общая правовая идея, т.е. по сути норма, только выраженная в общих словах и требующая конкретизации.

Некоторые из таких общих начал гражданского законодательства выведены прямо в законе. Например, согласно п. 1 и 2, а также п. 4 ст. 1 ГК РФ выделяются следующие основные начала гражданского законодательства:

–равенство участников регулируемых им отношений;

–неприкосновенность собственности;

–автономия воли и свободы договора;

–осуществление гражданских прав своей волей и в своем интересе;

–недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела;

–необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав;

–обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебной защиты;

–допустимость ограничения гражданских прав только в той мере,

вкоторой это оправдано желанием обеспечить защиту основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства;

–недопустимость извлечения преимуществ из своего неправомерного поведения.

Здесь сам законодатель осуществил соответствующее индуктивное обобщение. Соответственно, суд может восполнить формально-ло- гический или телеологический пробел, дедуктивно выводя правовую позицию из одного из указанных принципов или их сочетания.

Вместе с тем целый ряд иных принципов и идей могут быть прямо не закреплены в ГК РФ, но выводиться судами или научной доктриной

на основе анализа источников позитивного права. Суд, либо рассуждая сам, либо полагаясь на научное или широкое судебное признание некоего выведенного из фрагментов законодательных текстов общего принципа, объявляет его и далее дедуцирует из него конкретное правовое предписание. Например, еще до того, как принцип недопустимости извлечения преимуществ из своего неправомерного или недобросовестного поведения в 2013 г. был прямо закреплен в законе

466

в п. 4 ст. 1 ГК РФ, суды могли выводить из разрозненных норм закона (в частности, абзаца второго п. 2 ст. 15, п. 3 ст. 157 ГК РФ) принцип недопустимости ситуации, когда правонарушитель сохранит преимущества, извлеченные в результате правонарушения, и далее дедуцировать из него некое правовое решение в контексте конкретного спора.

Можно привести и такую иллюстрацию: изучив разрозненные нормы об отдельных видах договоров, суд может проследить общую идею о том, что законодательство противится формированию вечных относительных правовых связей. В частности, участник корпорации, потеряв интерес в участии в капитале корпорации, может продать свою долю или выйти из общества иным способом; стороны целого ряда договоров, заключенных на бессрочной основе, могут согласно закону произвольно отказаться от договора (бессрочная аренда, простое товарищество, договор комиссии и т.п.), а в ряде случаев закон прямо устанавливает срок существования правовой связи при отсутствии в условиях сделки четкого срока (например, годичный срок доверенности, поручительства, предварительного договора, опциона и т.п.). Изучив эти разрозненные нормы, суд может индуцировать из них подразумеваемый принцип частного права – неприятие вечных относительных правовых связей. Законодатель мог забыть реализовать эту идею в той или иной форме в отношении всех возможных правовых конструкций, но суд способен восполнить пробел за счет дедуктивного выведения из данного общего принципа правового решения, исключающего вечную правовую связь, в контексте вполне конкретной правовой конструкции, в отношении которой закон такого решения не устанавливает. Если суду неочевидно, что в силу политико-пра- вовых резонов здесь стоит признать наличие исключения из общего принципа, он может вывести из общего принципа тот или иной способ предотвращения вечной связанности.

В ряде случаев здесь вполне можно обойтись аналогией закона. Так, даже если в законе не установлена возможность произвольного отказа от того или иного бессрочного договора, суд вполне может применить по аналогии положение ряда статей ГК РФ, дающих право стороне произвольно отказаться от бессрочного договора (например,

ст. 610 ГК РФ). Но в некоторых случаях такой простой «горизонтальный» перенос затруднен, поскольку соответствующие нормы не могут быть применены по аналогии из-за специфики правоотношения, правовой режим которого восполняется. Здесь требуется выработка некоего самостоятельного правила, учитывающего эту специфику, но реализующего реконструированную общую идею. Так, например, если в законе не упоминается право произвольного выхода человека

467

из состава учредителей автономной некоммерческой организации (а такая возможность была предусмотрена в п. 6 ст. 123.24 ГК РФ только

в2014 г.), суды вполне могли бы вывести эти решения из аналогии права, а именно применения принципа недопустимости вечных относительных правовых связей, реконструированного по разрозненным нормам ГК РФ. Другой пример: в правовом режиме условных сделок нет правила о том, что при совершении сделки под отлагательным условием и отсутствии согласованного срока ожидания условия условная правовая связь должна прекращаться автоматически или по заявлению одной из сторон по прошествии некоего разумного срока. Применение здесь какой-то конкретной нормы закона для восполнения пробела затруднено, но общая идея неприятия законом таких состояний вечной подвешенности, как уже отмечалось, легко реконструируется на основе анализа разрозненных норм. Дедуктивное применение этого принципа может помочь суду сформировать новое правило, согласно которому при отсутствии указания в законе или договоре на конкретный срок ожидания отлагательного условия подвешенность в отношениях сторон отпадает автоматически или по заявлению одной из сторон условной сделки по прошествии разумного срока. Примеры реализации этой идеи в практике ВС РФ и ВАС РФ см. в п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54, п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165, Определение СКЭС ВС РФ от 12 марта 2018 г. № 305-ЭС17-17564. См. подробнее комментарий к ст. 157 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1.

Вп. 3 ст. 1 ГК РФ среди общих начал гражданского законодательства указано также на принцип добросовестности, но в п. 2 ст. 6 ГК РФ выведение восполняющего правила из данного принципа вынесено за рамки института аналогии права. Во многом это следствие того, что в период принятия части первой ГК РФ и разработки текста ст. 6 принцип добросовестности еще не виделся как общий принцип гражданского права и стал признан таковым в результате интеграции

вГК РФ п. 3 ст. 1 в 2013 г. Но в целом данное разделение традиционно. В классической литературе по правовой методологии аналогия права отделялась от разрешения спора по справедливости и на основании

иных подобных этических представлений о должном. В целом отделение принципа доброй совести от аналогии права, которое прослеживается по тексту комментируемой нормы, оправданно, так как аналогия

1 Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 100–102 (п. 1-2.16) (автор комментария к ст. 157 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

468