Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

ковенантов (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147).

(iii) Введение в заблуждение. Недостоверные заверения. Согласно условиям многих кредитных договоров, к основаниям досрочного возврата кредита относится недостоверность заверения об обстоятельствах, данного заемщиком в кредитном договоре или в связи с его заключением. Заверения об обстоятельствах начали включаться

вфинансовые сделки еще до появления соответствующей категории

вГК РФ (с 1 июня 2015 г.). Заверения являются подтверждениями заемщика по вопросам, касающимся юридического, коммерческого и финансового положения, которые необходимы для принятия банком решения о предоставлении денежных средств.

Согласно п. 2 ст. 431.2 ГК РФ сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, по общему правилу вправе отказаться от договора. В отношении кредитного договора это означает отказ от продолжения кредитования. Можно ли толковать норму расширительно и выводить из нее право на акселерацию долга, вопрос дискуссионный. В целом, как было указано выше, такое решение кажется логичным. Но в любом случае включение в договор прямого указания на право акселерации долга при выявлении недостоверности заверений снимает эту проблему.

Судебная практика пока не сформулировала критерии существенности заверения как для общего случая, так и в отношении кредитного договора (договора займа). Так что здесь многое будет зависеть от оценки конкретных обстоятельств. Если заемщик ошибся при предоставлении заверений в отношении какой-то мелочи, которая вряд ли повлияла бы на иное решение банка по вопросу предоставления кредита, недостоверность заверения не будет носить существенного характера.

Последствием недостоверности несущественных заверений будет также требование кредитора о возмещении убытков или уплате договорной неустойки, если таковая была согласована (п. 1 ст. 431.2 ГК РФ).

Вкредитную документацию обычно включаются следующие заве-

рения заемщика:

– об организационно-правовом статусе заемщика и соответствии его деятельности применимому законодательству;

– о наличии у заемщика (и лица, действующего от его имени) правоспособности и полномочий на заключение и исполнение кредитного и связанного с ним договоров и предусматриваемых ими сделок, а также необходимых одобрений;

659

–о том, что возникающие из заключаемых договоров обязательства заемщика соответствуют применимому законодательству, действительны, имеют для него обязательную юридическую силу и исполнимы

впринудительном порядке;

–об отсутствии противоречий между заключением (исполнением) кредитного договора и иными соглашениями или документами заемщика, носящими для него обязывающий характер;

–о соблюдении заемщиком требований применимого законодательства, в том числе налогового и отраслевого;

–о том, что заключение (исполнение) заемщиком кредитного и связанного с ним договоров не влечет неисполнение им обязательств, принятых по иным сделкам;

–о наличии у заемщика действительных разрешения и согласий, необходимых в связи с заключением, исполнением, обеспечением действительности и возможности принудительного исполнения кредитного договора;

–о достоверности последней по времени финансовой отчетности заемщика, предоставленной кредитору (с даты, на которую она была составлена, не произошли события, которые могли бы оказать существенное неблагоприятное воздействие на заемщика);

–о невозбуждении в отношении заемщика и лиц, входящих в группу заемщика, судебных, третейских или административных разбирательств, а также о непроведении в отношении них следственных действий;

–о достоверности и точности предоставленной фактической информации, актуальности подготовленных заемщиком финансовых прогнозов, а также об отсутствии фактов сокрытия информации;

–о наличии у кредитора права обратить взыскание на обеспечение

впервоочередном порядке.

(iv) Перекрестное неисполнение (cross-default). Основанием для до-

срочного возврата кредита согласно условиям договора нередко является непогашение заемщиком задолженности по договорам, заключенным с третьими лицами. На практике выделяются следующие договоры, имеющие финансовый характер: займы и кредиты, в том

числе товарные и коммерческие; выпуск облигаций, векселей и любых иных долговых инструментов; договоры финансового лизинга; договоры уступки дебиторской задолженности; сделки с производными финансовыми инструментами; сделки репо; платежи по поручительствам или гарантиям. Аналогичный эффект имеет предъявление заемщику требования о досрочном возврате указанной задолженности либо досрочное прекращение кредитором обязательства по предоставлению

660

денежных средств (отказ от договора). Нарушение заемщика по договору с третьим лицом должно носить существенный характер. Поэтому

вусловии о перекрестном неисполнении, как правило, определяется минимальный размер непогашенной задолженности, при превышении которого запускается акселерация.

До вступления в силу комментируемой нормы в отечественной судебной практике встречались споры, в которых договоры включали условие о кросс-дефолте (с употреблением этого термина). Несмотря на это, высшие суды до настоящего времени не сформулировали позиции относительно действительности данного условия. Появление

вГК РФ комментируемой статьи фиксирует законность таких условий.

(v)Неполучение разрешений, корпоративных одобрений, лицензий и па-

тентов. Основанием досрочного возврата кредита нередко согласно условиям договора является своевременное неполучение (несоблюдение условий) разрешений, согласий и корпоративных одобрений, требуемых для исполнения им своих обязательств по кредитному договору. Нарушением, приводящим к акселерации, может также являться неполучение (недействительность) разрешений, согласий, лицензий и патентов, требуемых для ведения хозяйственной деятельности заемщика или лиц, входящих в его группу.

В п. 5 ст. 450.1 ГК РФ в качестве оснований для отказа от договора (исполнения договора) и требования о возмещении убытков упоминается только отсутствие лицензии на осуществление деятельности или членства в саморегулируемой организации, необходимых для исполнения обязательства по договору. Такое основание вытекает из закона, если кредит носил целевой характер и отсутствие лицензии или членства в СРО действительно влечет невозможность исполнения заемщиком обязательств по целевому использованию. Но в остальных случаях для отказа от договора по таким основаниям необходимо прямое указание на право акселерации в договоре.

Кроме того, п. 5 ст. 450.1 ГК РФ говорит лишь об отказе от договора. Выведение из указанной нормы права на акселерацию требует расширительного толкования закона (подробнее см. комментарий к ст. 811 ГК РФ).

(vi)Сделки с активами заемщика. Типичным негативным обязательством заемщика, нарушение которого может повлечь досрочный возврат кредита, является так называемый запрет залога (negative pledge), нередко встречающийся в сугубо коммерческих договорах. На практике используется даже более широкий запрет: без предварительного согласия кредитора заемщик не вправе создавать или допускать существование обременения в отношении своих активов, включая

661

ипотеку, залог, право удержания, обеспечительную уступку или иной способ обеспечения обязательств любого лица. Данный запрет может также включать право списания средств со счета заемщика с заранее данным акцептом.

В отношении данного договорного условия могут быть поставлены два вопроса: обоснована ли квалификация такого обещания заемщика

вкачестве обязательства, и является ли допустимым столь жесткое ограничение поведения заемщика со стороны кредитора. Высшие суды дают положительный ответ на оба вопроса. Как указал ВС РФ,

вустановленных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон случаях обязательство может в том числе создавать обязанность должника воздержаться от определенных действий в отношении третьих лиц (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). В рассматриваемом случае заемщик обязуется перед кредитором не создавать обеспечения в пользу третьих лиц. Что касается второго вопроса, ВАС РФ сформулировал несколько критериев допустимости ограничения поведения заемщика (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147):

–действия, которые обязался не совершать заемщик, в достаточной степени конкретизированы;

–обязанность не совершать такие действия ограничена временны́ми рамками;

–принятие заемщиком на себя указанных обязанностей связано с получением им имущественного блага (кредита).

Как указал ВАС РФ, эффективный контроль кредитора за соблюдением заемщиком принятых на себя обязанностей, равно как и оспаривание сделок, совершенных в нарушение данного условия договора, невозможен, и поэтому надлежащим способом защиты интересов кредитора является предъявление им требования о досрочном возврате кредита.

При формулировании запрета в него обычно включаются критерии существенности (если они не выполнены, то обременение активов не влечет возникновения требования о досрочном возврате кредита). Приведем некоторые примеры указаний в договоре исключений из правила о негативном залоге:

–стоимость переданных в залог третьим лицам активов не превышает определенной в договоре максимальной суммы, которая может устанавливаться в твердом размере или как доля от балансовой стоимости активов заемщика;

–обеспечиваются обязательства заемщика, размер которых в совокупности не превышает определенной в договоре максимальной суммы;

662

–обременение возникает в силу закона при осуществлении заемщиком обычной хозяйственной деятельности;

–в результате обременения создаются последующие залоги. Представляется, что наличие в договоре указанных исключений

свидетельствует в пользу добросовестности и разумности действий кредитора (п. 4 ст. 450.1 ГК РФ).

Другим негативным обязательством заемщика является запрет на продажу, сдачу в аренду и иное отчуждение активов без согласия кредитора. Данное ограничение обычно не распространяется на отчуждение активов или имущества, которое осуществляется:

–в порядке обычной хозяйственной деятельности;

–в обмен на другие равноценные активы или имущество;

–в отношении устаревшего или изношенного имущества;

–на совокупную сумму по балансовой стоимости, не превышающую определенный в договоре максимальный размер в течение установленного срока, например календарного года или всего срока действия кредитного договора.

Под действие данного ограничения могут подпасть также продажа или иное отчуждение активов на условиях, в соответствии с которыми они могут быть арендованы или приобретены обратно заемщиком, либо по сделкам возвратного лизинга или репо.

Могут встречаться в договоре и обязательства заемщика не осуществлять те или иные покупки и инвестиции. Кредитор заинтересован

втом, чтобы переданные заемщику средства направлялись на производственные цели, а не на приобретение непроизводительных активов. Именно поэтому иногда те или иные инвестиционные сделки также ограничиваются. Соответствующий запрет следует признать ослабленной версией целевого кредита (ст. 814 ГК РФ). Если право допускает, что заемщик под угрозой досрочного возврата принимает на себя обязательство потратить сумму кредита на строго определенную цель, то тем более допустима ситуация, когда он с тем же правовым эффектом принимает на себя менее обременительную обязанность – не расходовать кредит на некоторые цели.

В банковской практике основанием досрочного возврата кредита

обычно признается приобретение активов без письменного согласия кредитора, за исключением ситуации, когда такое приобретение осуществляется в порядке обычной хозяйственной деятельности. Как и в предыдущих случаях, в качестве исключения из этого правила устанавливается максимально допустимая сумма приобретения.

(vii) Сделки на нерыночных условиях. К основаниям досрочного воз-

врата кредита договор может отнести заключение заемщиком сделок

663

с третьими лицами на условиях, отличных от рыночных. В качестве опции для их проведения может требоваться предварительное письменное согласие кредитора. Из-под действия данного запрета обычно исключаются сделки между заемщиком, поручителями и залогодателями, а также сделки в рамках обычной хозяйственной деятельности.

(viii)Участие в других кредитных сделках. Кредитным договором часто ограничивается участие заемщика в других кредитных сделках –

вкачестве кредитора (займодавца), заемщика, поручителя и (или) гаранта – без предварительного письменного согласия кредитора. Для заемщика такое участие влечет дополнительные кредитные риски, что также учитывается при формулировании условия о перекрестном неисполнении.

Действие этого правила обычно не распространяется на авансирование торговой задолженности и сделки, совокупная сумма которых ограничена определенным пределом.

(ix)Недопустимые корпоративные действия. Случаями досроч-

ного возврата кредита, предусмотренными в кредитном договоре, на практике обычно признаются следующие «внутрикорпоративные действия»:

– реорганизация или уменьшение уставного капитала заемщика;

– выпуск новых акций или увеличение уставного капитала заемщика;

– изменение учредительных документов заемщика, кроме случаев, когда такие изменения связаны исключительно с изменениями в списке филиалов или представительств;

– объявление и выплата дивидендов, а также выкуп акций заемщика.

Договором может быть предусмотрено получение предварительного согласия кредитора на проведение таких действий.

(x)Смена участников, руководителя или вида деятельности. В дого-

воре может быть также согласовано право на акселерацию в случаях, когда имеют место:

– существенные изменения в составе акционеров (участников);

– замена руководителя (единоличного исполнительного органа);

– существенные изменения в основных направлениях хозяйственной деятельности заемщика.

Аналогичные последствия предусматриваются в случае приостановления или прекращения заемщиком осуществления всей или существенной части своей хозяйственной деятельности.

(xi)Неисполнение обязанности по страхованию. Заемщик нередко принимает на себя обязательство страховать свое имущество и от-

664

ветственность в определенных договором страховых организациях в таком объеме и от таких рисков, как это принято хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность. Договор может также определять перечень страхуемых рисков и минимальный размер соответствующего страхового покрытия. По договорам страхования предмета залога, обеспечивающего обязательство по кредитному договору, в качестве выгодоприобретателя часто требуется указывать кредитора. Нарушение обязанностей по страхованию, согласно условиям таких договоров, признается основанием для досрочного возврата кредита.

(xii)Непредоставление доступа. Иногда, согласно условиям договора, при определенных обстоятельствах (например, при неисполнении заемщиком принятых на себя обязательств или при появлении

укредитора достаточных оснований полагать, что такое неисполнение имеет место) заемщик по требованию кредитора обязан предоставить ему, его аудиторам или иным профессиональным консультантам свободный доступ к своим помещениям, активам и первичным документам бухгалтерского и налогового учета, а также организовать встречу с руководством. Неисполнение заемщиком данной обязанности в таких договорах часто признается основанием для досрочного возврата кредита.

(xiii)Несостоятельность заемщика. Наиболее очевидными случаями досрочного возврата кредита следует признать возбуждение дела о банкротстве или введение процедуры наблюдения в отношении заемщика. Обычно в договоре предусматривается, что для досрочного возврата кредита достаточно, если должник отвечает признакам неплатежеспособности или недостаточности имущества в соответствии с Законом о несостоятельности (банкротстве), либо его финансовое состояние дает основания для принятия мер по предупреждению банкротства. Типичными случаями досрочного возврата кредита, которые часто также согласовываются в договорах кредита, являются также:

– предъявление в суд заявления должника (заемщика) о признании банкротом; или

– предъявление в суд заявления любого кредитора заемщика о при-

знании его банкротом или о ликвидации, если арбитражный суд в течение 30 календарных дней с даты вынесения определения о принятии заявления о признании банкротом не выносит определения об отказе во введении наблюдения и оставлении заявления без рассмотрения; определения об отказе во введении наблюдения и прекращении производства по делу о банкротстве; определения о возвращении такого заявления; определения о прекращении производства по делу о банк-

665

ротстве; решения об отказе в признании банкротом либо иного аналогичного судебного акта, результатом которого становится прекращение производства по делу о банкротстве или отказ в возбуждении такого производства.

Наиболее ранним сигналом могут служить также переговоры заемщика с одним или несколькими кредиторами о пересмотре сроков возврата задолженности из-за фактических или ожидаемых финансовых затруднений.

(xiv)Принудительное изъятие имущества заемщика или введение ог-

раничения на распоряжение им. Случаями досрочного возврата, иногда предусматриваемыми в договорах, являются арест, конфискация, иное принудительное изъятие имущества, приостановление или ограничение операций по счетам заемщика, если совокупная стоимость имущества, попавшего под изъятие или ограничение, превышает предел, установленный в договоре.

(xv)Судебные и административные разбирательства. Основанием досрочного возврата кредита может являться инициирование или возможность инициирования судебных, административных, арбитражных или третейских разбирательств в отношении заемщика или лиц, входящих в его группу, а также в отношении кредитного и связанного

сним договоров, если это может оказать существенное неблагоприятное воздействие на заемщика, либо если цена исков превышает определенный кредитным договором предел.

(xvi)Требования в отношении поручителя. Банк заинтересован в том, чтобы бóльшая часть из указанных выше ограничений или запретов действовала также в отношении поручителя. Сам поручитель может какие-то обязательства на себя в этом отношении не брать, но соответствующее его поведение или возникновение тех или иных обстоятельств, характеризующих его деятельность или финансовое положение, может быть согласованным в договоре кредита условием для акселерации кредитного долга. В предпринимательских сделках поручитель обычно входит в одну группу с заемщиком и является материнской, контролирующей или дочерней компанией, поэтому он заинтересован в принятии на себя таких обязанностей.

В случае несостоятельности или ликвидации поручителя право на досрочный возврат кредита выводится из ст. 813 ГК РФ (п. 46 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42). Ее применимость неочевидна в иных ситуациях, например при совершении поручителем запрещенных сделок с активами или корпоративных действий. Возникает вопрос о том, должен ли он самостоятельно принимать соответствующие обязательства, или такие обещания

666

за него может дать заемщик. В практике синдицированного кредитования, например, договор поручительства и кредитный договор оформляются одним документом, который подписывают все стороны сделки, включая кредиторов, заемщика и поручителя. В результате обязанности по соблюдению ковенантов возлагаются непосредственно на поручителя, что обеспечивает большую правовую определенность.

(и) Защита интересов заемщика. Как мы видим, сугубо коммерческий договор кредита может предоставлять банку широкие возможности по акселерации долга. В то же время право не может не устанавливать некоторые ограничения во имя соблюдения баланса интересов стороны.

В случае с, казалось бы, абсолютно законными ковенантами (в первую очередь негативными) в сугубо коммерческих договорах важно, чтобы ограничения, которые они накладывают на хозяйственную деятельность заемщика, были пропорциональны и рациональны. Ограничения экономической свободы за счет тех или иных негативных обязательств или близких к ним по своему практическому значению отлагательных условий, являющиеся избыточными и непропорциональными заслуживающему уважения интересу кредитора в управлении кредитным риском, могут теоретически обсуждаться на предмет действительности с точки зрения ст. 169 ГК РФ. Например, запрет на реорганизацию не вызывает особых сомнений, равно как и запрет на предоставление поручительств за третьих лиц, но, если договор кредита обязывает заемщика согласовывать с банком все сколько-нибудь серьезные хозяйственные операции или запрещает заемщику работать с контрагентами, не одобренными банком, есть основания задуматься о пропорциональности таких ограничений экономической свободы. Впрочем, сам этот теоретический вопрос и конкретные примеры несправедливых ковенантов в сугубо коммерческих договорах требуют серьезного осмысления.

Наконец, нельзя исключить того, что в некоторых случаях при законности самого ковенанта как такового осуществление права на аксе-

лерацию долга может быть признано злоупотреблением правом по п. 1 ст. 10 ГК РФ и заблокировано. Например, если в договоре кредита установлено, что банк вправе произвести акселерацию долга, если остатки на счетах заемщика упадут ниже определенного уровня и формально такой случай действительно произошел (из-за, например, неправомерного списания со счета заемщика значительной суммы на основании подложного исполнительного листа), но при этом заемщик оперативно

667

восстановил остаток на счете и в целом его кредитоспособность объективно не вызывает никаких сомнений, попытка банка, прикрываясь таким формальным нарушением ковенанта, произвести акселерацию кредитного долга может натолкнуться на аргумент о злоупотреблении правом. В этом плане следует всячески поддержать практику включения в договоры займа или кредита положений о том, что при нарушении тех или иных ковенантов у заемщика имеется некоторое время на устранение допущенных нарушений.

Кроме того, во избежание несправедливых и недобросовестных случаев акселерации, возможно, следует презюмировать применение критерия существенности нарушения (по аналогии с п. 2 ст. 450 ГК РФ или на основании принципа добросовестности). Если из содержания договора не следует, что стороны очертили четкие критерии оценки тех или иных обстоятельств в качестве нарушения ковенанта, следует предположить, что стороны подразумевали применение критерия существенности нарушения. Например, если договор кредита на сумму несколько миллионов долларов запрещал заемщику-организации предоставление займов третьим лицам, но не устанавливал никаких цензов по сумме, а заемщик предоставил небольшой заем на лечение своему сотруднику на 10 тыс. руб., вряд ли было бы справедливо допускать акселерацию всей кредитной задолженности.

К праву на акселерацию долга из-за нарушения ковенантов применим ряд заключений, которые в комментарии к п. 2 ст. 811 ГК РФ были сделаны в отношении акселерации в случае просрочки. Например, займодавец может осуществить отказ от осуществления права на основании правил п. 6 ст. 450.1 ГК РФ (см. п. 2.8 комментария к ст. 811 ГК РФ), а при отсутствии такого отказа право на акселерацию может быть заблокировано, если займодавец не осуществляет право в течение разумного срока или иным образом своим поведением создает для заемщика разумные основания полагаться на то, что акселерация, несмотря на нарушение ковенанта, не произойдет (см. п. 2.9 комментария к ст. 811 ГК РФ).

(к) Защита третьих лиц. В случае наличия в договоре ковенантов,

которые существенно ограничивают экономическую свободу заемщика и предоставляют банку (займодавцу) право вето на принятие заемщиком тех или иных деловых решений, требуют получения на них согласия банка (займодавца), последний приобретает определенный контроль над заемщиком. Нельзя исключить того, что в некоторых случаях этот контроль может достичь такого уровня, при котором банк (займодавец) может быть признан контролирующим заемщика лицом по смыслу

668