Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

ния в текст договора неизвестных закону оснований для акселерации оправданно?

Анализ банковской документации показывает, что банки часто указывали следующие договорные основания для досрочного возврата потребительского кредита и (или) расторжения кредитного договора:

1)ухудшение финансового положения заемщика;

2)снижение уровня обеспечения исполнения обязательств заемщика в случае:

– повреждения или иного изменения состояния предмета залога, которые повлекли существенное снижение его рыночной стоимости;

– если в отношении поручителя, имущества поручителя имеется решение или предпринято действие со стороны любых государственных органов, которые существенно затрудняют или делают невозможным распоряжение, пользование и владение имуществом поручителя (например, арест, наблюдение, конфискация);

– ухудшения финансового положения поручителя;

– отчуждения залогодателем заложенного имущества третьим лицам;

3)выявление недостоверности сведений, указанных в представленных заемщиком документах на получение кредита, а равно предоставление информации, не соответствующей действительности;

4)непредоставление заемщиком документов кредитору по его требованию;

5)неуведомление кредитора об изменении места жительства заемщика или контактной информации заемщика.

Кредиторы иногда включают данные условия в договоры, чтобы снизить свои кредитные риски. Положения, закрепленные в ГК РФ, Законе о потребительском кредите (займе) и иных законах и дающие банку право на акселерацию долга по тем или иным основаниям, не всегда гарантируют достаточную степень защиты кредитора, поскольку не учитывают всех возможных случаев, когда акселерация была бы оправданна и к тому же нередко сформулированы абстрактно.

Сложность поиска баланса интересов сторон можно проиллюстрировать на следующих примерах.

Например, в договор потребительского кредита (займа) часто включается условие о праве кредитора потребовать досрочного возврата кредита при ухудшении финансового положения заемщика. В качестве показателей ухудшения финансового положения заемщика указываются прекращение заемщиком отношений со своим работодателем

иотсутствие постоянного источника дохода, отказ заемщика представить по требованию кредитора справку о доходах за испрашивае-

649

мый период, предъявление требований о взыскании крупной суммы задолженности по какому-либо договору заемщика и т.п. ВАС РФ признал данное положение договора потребительского кредита недопустимым. По мнению Суда, ГК РФ не содержит такого основания для досрочного возврата кредита, как ухудшение финансового положения заемщика (п. 4 Информационного письма ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146). Ухудшение финансового положения заемщика может быть вызвано объективными причинами и не выражаться в неправомерных действиях заемщика, поэтому кредитный риск, связанный с ухудшением финансового положения заемщика, должен расцениваться банком в качестве обычного предпринимательского риска и не может возлагаться на потребителя. Иначе говоря, в данном контексте блокирование возможности включения в договор такого основания для акселерации долга потребителя кажется приемлемым.

Еще один пример: в силу положений ст. 310 ГК РФ и комментируемой статьи ограничивается право кредитора требовать досрочного возврата кредита при неуплате заемщиком банковских комиссий или неустойки. Закон о потребительском кредите (займе) (ч. 2 и 3 ст. 14) называет в качестве основания для досрочного возврата нарушение заемщиком сроков возврата основной суммы долга и (или) уплаты процентов. Однако комиссии и иные платежи, не противоречащие законодательству (п. 1 ст. 819 ГК РФ, ст. 5–6 Закона о потребительском кредите (займе)), не упоминаются. Если акселерация долга в случае неуплаты потребителем согласованных неустоек кажется неприемлемой, ибо иначе потребитель вынуждался бы платить такие неустойки под страхом акселерации всего долга, несмотря на то что у него может иметься право апелляции к ст. 333 ГК РФ, то аналогичная жесткость

вотношении случаев систематической неуплаты законных банковских комиссий уже не столь очевидна.

Также кажется оправданным признать допустимыми условия потребительского кредита, которые дают банку право на акселерацию

вслучае выявления ложности предоставленных заемщиком при заключении договора заверений, имеющих существенное значение. Сейчас ст. 431.2 ГК РФ дает банку право на отказ от договора, право

на акселерацию в законе не упоминается. Как представляется, такое право может быть выведено из расширительного толкования закона (см. п. «в» комментария к настоящей статье). Но даже если наша судебная практика на признание наличия у банка по умолчанию права на акселерацию в данной ситуации пойти будет не готова, закон должен хотя бы допускать условия потребительского кредита, дающие банку такое право.

650

Как мы видим, в ряде случаев ограничение свободы потребительского договора в отношении оснований для акселерации действительно блокирует то, что политика права требует запретить, но иногда такое ограничение кажется избыточным. Буквальное следование принципу недопустимости включения в договор оснований для истребования кредита, прямо не предусмотренных в законе, с одной стороны, обеспечивает надежную и простую защиту ex ante прав потребителя, но при этом, с другой стороны, лишает правовой режим отношений сторон определенной гибкости и нередко непропорционально ущемляет интересы кредитора. Альтернативное решение, которое можно было бы обсуждать de lege ferenda, состоит в том, чтобы исключить из комментируемой статьи и ст. 310 ГК РФ указанное жесткое ограничение пределов свободы договора в отношении возможности согласовывать

вдоговоре право коммерсанта в одностороннем порядке менять условия договора, заключенного с потребителем (и в частности, истребовать кредит досрочно), и предоставить судам бремя контроля ex post за справедливостью каждого конкретного условия договора на этот счет с правом блокирования отдельных подобных условий на основании их несправедливости по правилам ст. 428 ГК РФ. Плюсом такого альтернативного решения является большая гибкость, но минусом – возрастание правовой неопределенности и осложнение положения потребителя. Сейчас его положение достаточно надежно. Если же открыть пространство для договорной свободы, вероятнее всего, договоры с потребителями будут переполнены условиями о праве банка на акселерацию долга по любому возможному основанию, и потребителю придется прилагать усилия к доказыванию несправедливости такого условия в суде. В общем, как мы видим, данный вопрос относится к проблематике политики права.

При этом следует исходить из того, что в той степени, в которой закон ограничивает возможность включения в договор займа или кредита условий о праве займодавца (банка) заявить отказ от договора и (или) акселерацию долга по не предусмотренным в законе основаниям, должны признаваться незаконными и положения договора о том, что при наступлении указанных неизвестных закону обстоятельств договор

будет автоматически считаться расторгнутым (прекращенным), а заемный долг автоматически подвергнут акселерации. Включение в договор подобных отменительных (в отношении обязательств займодавца или банка выдавать новые займы) и «изменительных» (в отношении срока погашения заемного долга) условий само по себе вполне законно. Но если закон ограничивает свободу договора в отношении включения

вдоговор условий о праве на отказ от договора и изменение срока кре-

651

дита, он подразумеваемым образом блокирует и по сути аналогичные по своему эффекту конструкции (вроде указанных отменительных или «изменительных» условий). Блокирование таких условий должно осуществляться на основании правил о недопустимости обхода закона (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Иначе банки легко обходили бы установленные в законе ограничения свободы договора.

(ж) Классификация случаев досрочного истребования (акселерации) кредита на основании условий договора. Итак, комментируемая ста-

тья позволяет сторонам сугубо коммерческого кредитного договора установить неизвестные закону основания для акселерации. О каких основаниях идет обычно речь на практике? Как правило, кредитор заинтересован потребовать досрочного возврата кредита в ситуации, когда, по его мнению, способность заемщика вернуть кредит в установленный договором срок существенно снизилась и потенциальные потери от невозврата кредита превышают ожидаемый процентный доход. Обычно речь идет о предвидимом нарушении договора со стороны заемщика и намерении кредитора уменьшить свои убытки при таком развитии событий. Именно в целях фиксации признаков неблагополучия как триггеров, формальное наступление которых вручает банку право на акселерацию долга, большинство кредитных договоров, заключаемых с коммерческими субъектами, содержат пространные списки тех самых дополнительных оснований для акселерации.

Снижение платежеспособности заемщика может произойти под влиянием различных факторов, как входящих в сферу его контроля, так и полностью не зависящих от его воли:

–действий третьих лиц, не оказывающих прямого воздействия на заемщика, в том числе неблагоприятного изменения рыночной конъюнктуры;

–действий третьих лиц, в том числе государственных органов,

вотношении заемщика, компаний группы, к которой принадлежит заемщик, его имущества или обеспечения, предоставленного по кредиту;

–действий (бездействия) самого заемщика, в отношении как кредитора, долга и обеспечения, так и в отношении третьих лиц.

Интерес кредитора состоит не в том, чтобы дожидаться, когда у заемщика закончатся денежные средства, что повлечет его фактическую неплатежеспособность (ст. 811 ГК РФ), а в том, чтобы потребовать возврата кредита в момент, когда заемщик еще в состоянии это сделать. Наделение кредитора правом требовать досрочного возврата кредита существенно повышает его переговорные возможности. На практике угроза досрочного возврата часто становится средством понуждения

652

заемщика к реструктуризации ранее предоставленного кредита на новых условиях, учитывающих изменившееся финансовое положение и увеличившийся уровень кредитного риска.

Для получения в будущем на случай повышения кредитного риска более сильной позиции кредитор при составлении договора определяет систему объективных критериев («красных флажков»), которые заранее сигнализируют об увеличении риска.

До заключения договора банк проводит тщательный анализ финансового положения заемщика (инвестиционного проекта, торговой сделки). Одним из результатов такого анализа является конструирование системы раннего оповещения о финансовом неблагополучии заемщика. На развитых кредитных рынках сформировались комплексные системы общих и специальных критериев, которые применяются для различных видов кредитных сделок – инвестиционного кредитования, проектного, торгового или объектного финансирования. Они, как правило, закрепляются в так называемых стандартных кредитных договорах, разрабатываемых профессиональными объединениями участников кредитного рынка или банковскими ассоциациями. Одним из примеров соответствующего стандарта является договор синдицированного кредита, одобренный Ассоциацией кредитного рынка (Loan Market Association) и подчиненный английскому праву. Следует обратить внимание на то, что сама система критериев определяется финансово-экономическими, коммерческими и управленческими закономерностями, выявленными многолетней банковской практикой, правовая система привносит

внее лишь терминологические особенности.

Вмеждународной банковской практике, ориентированной на применение английского права, получила распространение соответствующая терминология «ранней системы оповещения». В общем праве всякое пересечение заемщиком «красной линии» признается нарушением кредитного договора – случаем неисполнения (events of default), что является основанием не только для досрочного истребования кредита, но и для отказа от дальнейшего кредитования заемщика (в договоре кредитной линии). Следовательно, случай неисполнения является

основанием для одностороннего отказа кредитора от договора в целом. Российская банковская документация при наступлении «случая досрочного возврата» обычно также предусматривает возникновение у кредитора права на акселерацию долга и при необходимости односторонний отказ от предоставления кредита в будущем. По этой причине некоторые «случаи досрочного возврата» можно считать конкретизацией обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что

653

предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (ст. 821 ГК РФ), но в отличие от диспозиции ст. 821 ГК РФ такие договорные условия дают банку не только право на отказ от кредитования в будущем, но и на акселерацию долга.

Случаи неисполнения (events of default) в договорах, подчиненных английскому праву, делятся на четыре группы:

– неисполнение заемщиком денежных обязательств по кредитному договору – по возврату кредита, уплате процентов или иных платежей

(non-payment default);

–нарушение заемщиком установленных кредитным договором обязательств и обязанностей, не связанных с исполнением денежных обязательств;

–неисполнение заемщиком обязательств, возникших из иных договоров заемщика (cross default);

–наступление обстоятельств, не зависящих от воли заемщика и находящихся вне его контроля, наступление которых может повлечь неисполнение заемщиком денежного обязательства по кредитному договору.

Договорные условия, устанавливающие обязанности заемщика, нарушение которых влечет возникновение у кредитора права на досрочный возврат, принято называть ковенантами (covenants). В ограничительных, негативных ковенантах заемщик обещает кредитору, что те или иные обстоятельства, которые могут неблагоприятно повлиять на его платежеспособность, не произойдут. Позитивные ковенанты содержат обещание, что определенные события или действия (заемщика или третьих лиц) будут иметь место.

Как данные ковенанты могут быть встроены в традиционную догматику российского частного права?

В целях юридической квалификации и, как следствие, адекватного терминологического обозначения в российском праве следует различать ковенанты, соблюдение которых полностью или частично зависит от воли заемщика, и «случаи», не входящие в сферу контроля заемщика.

Если ковенанты зависят от поведения заемщика, они могут быть

выражены в договоре в виде дополнительных обязательств заемщика воздержаться от совершения тех или иных действий (негативные ковенанты) или, наоборот, совершить те или иные действия, не связанные с исполнением финансовых обязательств (позитивные ковенанты). Например, в договоре может быть установлен для заемщика запрет на проведение реорганизации без согласия банка-кредитора, обязательство не менять место нахождения до возврата кредита и не

654

брать у третьих лиц дополнительные займы и кредиты, увеличивающие уровень совокупного долга компании выше определенного уровня, не поручаться по долгам третьих лиц и не предоставлять крупные займы третьим лицам, обязательство публиковать свою отчетность, соблюдать требования антикоррупционного законодательства и т.п.

Но такие же ковенанты могут быть выражены в форме простых отлагательных условий, наступление которых приводит к возникновению секундарного права на акселерацию и (или) отказ от договора, но не означает нарушение каких-либо обязательств.

Разница состоит в том, что в рамках первой договорной техники банк (займодавец) получает право не только осуществить прямо указанные в договоре секундарные права на отказ от договора и (или) акселерацию, но и по умолчанию взыскивать убытки, вызванные нарушением обязательств (ст. 393 ГК РФ), включая убытки, вызванные вынужденным прекращением договорных отношений по правилам ст. 393.1 ГК РФ (подробнее о таких убытках см. п. 2.11 комментария к ст. 811 ГК РФ). В тех же случаях, когда ковенант выражен в качестве простого отлагательного условия, у банка (займодавца) при наступлении данного условия имеется прямо согласованное в договоре на такой случай право на акселерацию и (или) отказ от договора, но по умолчанию нет права на взыскание убытков. Если стороны выбирают эту модель, право на отказ или акселерацию является теми условными правовыми эффектами, которые запускаются при наступлении оговоренных условий.

Если же ковенант никак не зависит от поведения заемщика, выразить его как обязательство заемщика чисто технически затруднительно, ибо предмет обязательства по смыслу ст. 307 ГК РФ – это некое поведение, которое требуется от должника по обязательству. Автор настоящего текста не может принять на себя обязательство, что сборная Россия по футболу выиграет следующий чемпионат мира не потому, что это вряд ли в принципе произойдет, а потому, что данное обстоятельство от них никак не зависит; неясно, какое конкретно поведение требуется для исполнения данного обязательства, т.е. предмет обязательства не определен. Победа нашей сборной может быть

предметом игры или пари либо простым отлагательным или отменительным условием для возникновения или прекращения тех или иных правовых последствий сделки, но не предметом обязательства человека, не имеющего к футболу никакого отношения. Поэтому если ковенант состоит, например, в несменяемости основных акционеров компании-заемщика (что никак не зависит от самого акционерного общества), непредъявлении к ней любых исков (независимо от их

655

обоснованности) третьими лицами, сохранении уровня налоговой нагрузки компании-заемщика и т.п., и затруднительно определить,

вчем же может состоять в таких ситуациях требуемое от заемщика поведение (действие или бездействие), такие ковенанты логично выражать как отлагательные условия. Наступление такого условия будет, согласно положениям договора, давать банку право на акселерацию и (или) отказ от договора, но не будет давать по умолчанию право на взыскание убытков.

Поэтому, например, буквальный перевод аналогичного по функциональному содержанию англоязычного термина – «случаи неисполнения» (events of default) – следует признать спорным при обозначении «случаев досрочного возврата» в смысле комментируемой статьи. Понятие «случай досрочного возврата», как представляется, оказывается более широким, нежели «случай нарушения заемщиком обязательств по кредитному договору» (ср. ч. 2 ст. 33 Закона о банках и банковской деятельности).

Вто же время необходимо принимать во внимание недавно высказанную позицию ВС РФ относительно содержания гражданско-право- вого обязательства (п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). В случаях, предусмотренных законом или вытекающих из существа обязательства, полагает Суд, на сторону может быть возложена обязанность отвечать за наступление или ненаступление определенных обстоятельств, в том числе не зависящих от ее поведения. И действительно, есть точка зрения, что помимо обязательств что-либо делать или не делать может существовать и обязательство отвечать за наличие или возникновение некоего обстоятельства. Данный вопрос

вцелом в нашем праве не вполне прояснен. При таком расширительном толковании содержания обязательства (ст. 307 ГК РФ), например, практически любое обещание заемщика относительно будущей рыночной стоимости предмета залога допустимо признать обязательством. Практика покажет, готовы ли суды, руководствоваться данным подходом.

Следует признать, что в любом случае в силу некоторой доктринальной неясности понятия обязательства в российском праве и его преде-

лов могут иметь место пограничные ситуации. Например, не вполне понятно, может ли быть предметом обязательства заемщика то или иное голосование членов совета директоров подконтрольного ему публичного акционерного общества (с учетом наличия у членов совета директоров такого общества фидуциарных обязанностей перед самим обществом, а не перед основным его акционером и, соответственно, ограниченных возможностей акционера публичной компании обес-

656

печить то или иное их голосование) или, например, неснижение капитализации публичной компании, являющейся заемщиком, по данным о рыночной стоимости ее акций на бирже (с учетом того, что стоимость акций публичного общества зависит от самого общества далеко не напрямую и во многом определяется общими тенденциями на фондовом рынке, состоянием экономики страны в целом и т.п.).

Возможно, до прояснения дискуссионного вопроса о пределах расширительного понимания обязательства все спорные ситуации, где обязательственная квалификация спорного ковенанта может вызывать сомнения, сторонам стоит выражать их в договоре как нейтральные отлагательные условия, наступление которых дает банку право на акселерацию. При этом напомним, что в такой ситуации банк не вправе по умолчанию требовать от заемщика возмещения убытков, ибо заемщик не нарушил обязательство (т.е. его поведение формально правомерно). В то же время вполне мыслимо включение в договор условия о возмещении потерь банка на случай акселерации долга в связи с наступлением соответствующих условий, не находящихся в сфере контроля заемщика (ст. 406.1 ГК РФ).

(з) Типичные основания досрочного истребования кредита в предпринимательских кредитных договорах. Из текста комментируемой статьи следует, что в договоре кредита, заключенном с индивидуальным предпринимателем (если кредит связан с его коммерческой деятельностью) или юридическим лицом, можно установить дополнительные основания для акселерации, не известные закону.

(i) Неплатеж. Обстоятельства неплатежа заемщика в кредитных договорах нередко формулируются шире и детальнее, нежели в ст. 811 ГК РФ. Основанием досрочного возврата может быть установлена не только неуплата заемщиком в установленный срок части тела долга или процентов, но и любой иной суммы, подлежащей уплате по договору (в том числе комиссионных вознаграждений, неустойки).

Обычно в договорах указывается на то, что исключение составляют случаи, когда неуплата вызвана технической ошибкой или сбоем, при

условии что заемщик провел оплату в течение определенного договором срока с даты платежа (обычно этот срок не превышает семи рабочих дней). В рыночной практике положение заемщика, просрочившего платеж на меньший срок, называют техническим дефолтом. Если такое условие не установлено и при этом договор прямо не говорит о том, что малейшая просрочка дает банку право на акселерацию долга, логично исходить из подразумеваемого условия существенности просрочки.

657

Правовым основанием является правило о добросовестности (п. 3

ст. 1, п. 3 ст. 307 ГК РФ).

(ii) Нарушение финансовых показателей. Важным элементом систе-

мы раннего оповещения о будущих финансовых трудностях заемщика являются финансовые показатели, рассчитываемые на основе его бухгалтерской отчетности. Перечень контролируемых финансовых показателей и их критические значения определяются кредитором из анализа финансовой модели, представленной заемщиком. Они разными способами выражают уровень закредитованности заемщика. Обязанность заемщика по соблюдению согласованных показателей включается в условия кредитного договора. В стандартных кредитных договорах предусмотрено использование следующих финансовых показателей:

–показатель долговой нагрузки – отношение чистой задолженности к операционному денежному потоку (EBITDA). Показатель выражает число лет, в течение которых заемщик способен погасить задолженность при условии направления на эти цели всего денежного потока. В договоре устанавливается максимально допустимое значение показателя;

–показатель отношения задолженности и чистых активов выражает отношение заемных и собственных средств заемщика. В договоре устанавливается максимально допустимое значение показателя;

–показатель процентного покрытия – отношение показателя операционного денежного потока к процентным и иным расходам по обслуживанию задолженности. Показатель выражает, во сколько раз поступления заемщика превышают его процентные расходы.

Вдоговоре устанавливается минимально допустимое значение показателя;

–показатель покрытия долга – отношение чистого денежного потока к расходам по погашению кредита и уплате процентов. Показатель выражает, во сколько раз поступления заемщика превышают расходы по обслуживанию долга. В договоре устанавливается минимально допустимое значение показателя;

–показатель отношения задолженности и залогового обеспечения

рассчитывается для кредитов, обеспеченных залогом, и выражает способность залогового обеспечения покрыть потери по кредиту в случае неплатежа заемщика.

Высшие суды не высказывали позиций относительно допустимости использования конкретных финансовых показателей в кредитных договорах. На общем же уровне ВАС РФ признал законным включение в кредитный договор с коммерсантом подобных финансовых

658