Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

а после – становится обычной финансовой «услугой», оказываемой бывшему заемщику непосредственно. Если эта трансформация каузы ясно объяснена заемщику и есть уверенность, что он шел на заключение договора с подобным условием осознанно, видимо, нет оснований ограничивать действие принципа pacta sunt servanda.

Более спорный характер имеет ситуация, когда заемщик не мог получить в банке кредит без подключения к соответствующей страховой программе или ставка кредита без страхования оказалась бы выше и очевидно, что заключение договора не произошло бы, не обратись заемщик в банк за кредитом. Некоторые могут заявить, что в такой ситуации несправедливо сохранять договор страхования вопреки воле погасившего долг заемщика. Впрочем, вопрос не вполне очевиден. Почему тот факт, что банк предлагал повышенную ставку при кредитовании без страховой защиты, лишает силы ясно изложенное и осознанно принятое заемщиком условие о трансформации каузы договора с обеспечительной на классическую на случай досрочного погашения кредита? Настолько ли данное условие несправедливо, чтобы имелись основания для блокирования договорной свободы? Скажем так: вопрос

осправедливости подобных условий в потребительских договорах не вполне однозначен и требует дополнительного осмысления.

При этом, если аналогичная ситуация будет иметь место не в рамках потребительского кредита (займа), а при кредитовании индивидуального предпринимателя, у нас нет никаких сомнений в том, что условие

отрансформации каузы страхования на случай досрочного погашения кредита должно признаваться действительным и блокировать прекращение договора страхования по п. 1 ст. 958 ГК РФ.

В-третьих, нередко заемщики хеджируют финансовые риски, принимаемые ими в связи с заключением кредитного договора с плавающей процентной ставкой или в иностранной валюте. Если заемщик не желает играть в финансовую рулетку и зависеть от непредсказуемых колебаний тех или иных элементов формулы расчета своих обязательств и хочет вносить фиксированные выплаты, не зависящие от курса иностранной валюты (если основные доходы заемщика выражены в рублях) или колебания базового показателя, к которому привязана

плавающая процентная ставка, он может заключить с третьим лицом или даже с тем самым кредитующим заемщика банком договор процентного или валютного свопа (разновидность дериватива). В случае процентного свопа, заключенного заемщиком для целей хеджирования процентного риска, при превышении на момент уплаты процентов размера указанного в договоре плавающего процента над желаемым заемщиком размером фиксированного процента заемщику гарантиру-

399

ется ежемесячное поступление средств, соответствующих этой разнице, а при возникновении обратного соотношения двух указанных процентных показателей соответствующую разницу заемщик уплачивает хеджирующей стороне (контрагенту по договору свопа). Этот дериватив позволяет перенести риск неблагоприятного возрастания плавающей процентной ставки с заемщика на хеджирующего контрагента, но при этом заемщик лишается и симметричной выгоды на случай падения плавающей процентной ставки ниже уровня указанного в договоре свопа фиксированного процента. Аналогичный хеджирующий механизм работает и в случае валютного свопа, с помощью которого хеджируют риск возрастания курса иностранной валюты, в которой выражен основной долг. В силу таких договоров ежемесячно сальдо может складываться либо в пользу заемщика, либо в пользу хеджирующего контрагента. Благодаря таким договорам заемщик достигает экономического эффекта, идентичного тому, который имелся бы, если бы он изначально заключил с банком кредитный договор с фиксированным процентом или в рублях. Но вся эта финансовая логика хеджирования рушится, если заемщик досрочно погашает кредит. После этого момента исчезает тот самый риск, который он хеджировал за счет свопа.

Как представляется, если соответствующий своп оформлен с не зависящим от банка участником оборота, досрочное погашение кредитного долга не должно по умолчанию давать заемщику право произвольно и без каких-либо санкций отказаться от свопа, если иное не оговорено в договоре свопа, равно как и подрядчик не может произвольно отказаться от договора, заключенного им с поставщиком материалов, в случае досрочного расторжения договора подряда, ради исполнения которого он и закупал материалы. Ситуация становится куда более сложной, если своп-договор заключен с самим банком, который и выдает кредит, а такое, как ни странно, нередко случается. Здесь встает вопрос о том, не носит ли сам процентный или валютный своп в сочетании с кредитным договором с плавающей ставкой или

ввалюте притворный характер (ст. 170 ГК РФ), прикрывая, соответственно, кредит с фиксированной ставкой или рублевый кредит. Если,

например, банк вместо оформления кредита с фиксированной ставкой

в13% заключает с заемщиком договор рублевого кредита с плавающей ставкой (например, ключевая ставка Банка России + 5 процентных пунктов), но одновременно оформляет с тем же заемщиком договор процентного свопа, который нивелирует для заемщика все риски и случайные выгоды, связанные с колебанием размера плавающего процента соразмерно колебаниям ключевой ставки Банка России,

400

и, по сути, гарантирует, что финансовое бремя заемщика будет строго фиксированным, почему бы не считать, что стороны столь сложным образом оформили кредит с фиксированной ставкой в 13%? Данный вопрос требует дополнительного осмысления, так как не вполне понятны причины, толкающие банки на столь странное оформление документации. Как бы то ни было, в описанной ситуации связь кредитного договора и договора свопа настолько тесна, что с учетом того, что оба договора заключены между заемщиком и банком, логично презюмировать наличие у заемщика права на произвольный отказ от договора свопа на случай, когда заемщик реализует предоставленные ему законом или договором правомочия на досрочный возврат кредита, а также на симметричное право банка на отказ от такого договора. Как представляется, логично исходить из того, что, если ни тот, ни другой отказ от договора свопа в разумный срок после погашения кредита не произведут (или продолжат исполнять договор свопа), они утрачивают право на такой отказ по правилам п. 5 ст. 450.1 ГК РФ.

Впрочем, стоит, видимо, допустить установление обратного (сохранение договора свопа и после досрочного погашения кредита) в самом контракте, как минимум если заемщиком является коммерсант. Ведь вполне возможно, что заемщик будет заинтересован в своп-договоре и в отрыве от данной кредитной сделки. Да, куда вероятнее, что заемщик исключительно по невнимательности пропустил условие договора, согласно которому досрочное погашение кредита не прекращает отношения по свопу (и трансформации цели свопа с хеджирующей риски по данному конкретному кредитному договору на хеджирующую иные риски заемщика или вовсе спекулятивную). Но в конечном итоге, если заемщик – профессиональный коммерсант, тем более крупный, и пошел на заключение дериватива (по определению сложного финансового инструмента), его патерналистская защита от собственной невнимательности избыточна и вряд ли оправданна с политико-правовых позиций. Но многое здесь зависит от того, готовы ли суды контролировать справедливость условий сугубо коммерческих договоров по правилам ст. 428 ГК РФ и видеть коммерсанта слабой стороной договора на основании того, что он имеет меньшие

финансовые и экспертные ресурсы, чем его контрагент, либо лишь тогда, когда на рынке имелась ограниченная конкуренция и у коммерсанта отсутствовал или был сильно ограничен выбор партнеров. В первом случае условия своп-договоров могут оказаться предметом очень пристального судебного контроля ex post на справедливость (включая и означенное условие о сохранении свопа и после погашения кредита), так как банк очень часто намного мощнее своих заемщиков

401

и в плане финансовых ресурсов, и правовой и финансовой экспертизы. Во втором такое вмешательство будет крайне ограничено, ибо

вРоссии пока достаточно много банков и обычно заемщик не лишен возможностей вести переговоры с разными банками, предлагающими разные условия. Данный концептуальный вопрос пока в судебной практике не прояснен.

1.8.Иные способы погашения долга заемщика. К обязательству за-

емщика вернуть заем применяются все правила ГК РФ о механизмах прекращения обязательств. Поэтому помимо надлежащего исполнения (ст. 408 ГК РФ) обязательство заемщика может быть в том числе прекращено следующими способами: а) новация долга по соглашению сторон и установление вместо заемного долга некоего нового обязательства1; б) фактическая передача согласованного сторонами отступного2; в) прощение займодавцем долга заемщика в целом или

вчасти3; г) зачет встречных однородных требований, если такой зачет не запрещен законом или договором4; д) совпадение должника и кредитора в одном лице5; е) при определенных условиях – смерть заемщика6;

1Подробнее см.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 788–793 (автор комментария – А.А. Павлов).

2Подробнее см. там же. С. 763–772 (автор комментария к ст. 409 ГК РФ – А.А. Пав-

лов).

3Подробнее см. там же. С. 793–798 (автор комментария к ст. 415 ГК РФ – А.А. Пав-

лов).

4Подробнее см. там же. С. 772–783 (автор комментария к ст. 410 ГК РФ – А.А. Пав-

лов).

5Подробнее см. там же. С. 785–788 (автор комментария к ст. 413 ГК РФ – А.А. Пав-

лов).

6Смерть заемщика не влечет автоматическое прекращение долга, так как такой долг переходит в порядке универсального правопреемства наследникам (ст. 392.2, 418, 1175 ГК РФ), и, более того, смерть должника не является сама по себе основанием для досрочного истребования займа (п. 59 Постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 г.

№9). Но такое преемство в долге в силу ст. 1175 ГК РФ происходит только в пределах стоимости имущества, переходящего тем же наследникам. В остальной части долг в судебной практике (п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 г. № 9) считается прекращенным невозможностью исполнения по правилам ст. 416 ГК РФ. Это решение представляется не вполне логичным ни формально-догматически (так как ст. 416 ГК РФ к ситуации отношения не имеет), ни содержательно (было бы разумнее рассматривать долг в этой части трансформировавшимся в натуральное обязательство наследников). В то же время ничто не препятствует установлению в договоре займа смерти заемщика в качестве отменительного условия существования долга. В такой ситуации смерть заемщика влечет прекращение долга. Эта возможность вытекает из того, что список оснований для прекращения обязательств не является исчерпывающим, и стороны могут установить в соглашении неизвестное закону основание прекращения обязательств (п. 3 ст. 407 ГК РФ).

402

ж) ликвидация юридического лица без правопреемства (например,

всвязи с банкротством); з) освобождение заемщика-гражданина от заемного долга по итогам завершения процедуры его банкротства1.

2.Досрочный возврат займа по воле заемщика. Комментируемый пункт определяет условия, при которых заемщик по общему правилу может правомерно вернуть заем до истечения срока на его возврат. Право на досрочный возврат займа – это секундарное (преобразовательное) право в одностороннем порядке изменить условия договора. В данном случае это право прямо признано для некоторых ситуаций

внормах комментируемого пункта.

Правила комментируемого пункта вытесняют общие правила ст. 315 ГК РФ о досрочном исполнении обязательств.

2.1. Досрочный возврат беспроцентного займа. Беспроцентный заем по общему правилу может быть возвращен досрочно по воле заемщика всегда. О том же говорит и п. 3 ст. IV.F.–1:106 Модельных правил европейского частного права. Эта идея вполне логична, как минимум когда речь идет о денежном займе или займе бездокументарных ценных бумаг. У займодавца в такой ситуации, как правило, нет особого интереса в том, чтобы заемщик продолжал оставаться должным. Поэтому если заемщик почему-то решил избавиться от долга, пусть он и не уплачивает в связи с ним проценты, право ему такую возможность дает. Такой интерес у заемщика может быть связан, например, с тем, что его долг был обеспечен залогом, и у него возникла потребность освободить свое имущество из-под данного обременения.

Впрочем, надо иметь в виду, что эта норма диспозитивна, и договор может предусмотреть иное, пусть сейчас и трудно представить, ради чего сторонам беспроцентного займа включать в свой договор условие о блокировке данного права. Впрочем, эта диспозитивность, видимо, не должна распространяться на займы, предоставленные гражданину в некоммерческих целях. В силу положений п. 2 ст. 810 ГК РФ такой заемщик императивно управомочен на досрочный возврат процентного займа, и положения договора об ином противоречат закону. В таких условиях было бы в высшей степени нелогично, если бы та же

императивность не распространялась на аналогичные беспроцентные

1 Закон о несостоятельности (банкротстве) (ст. 213.28) допускает с определенными ограничениями освобождение должника от долга по итогам завершения процедур его банкротства. При этом долги таких граждан перед банками и иными займодавцами являются наиболее типичными объектами такого освобождения. Впрочем, возможно, было бы логично считать, что такое освобождение означает не прекращение долга, а его трансформацию в натуральное обязательство.

403

займы. Если закон запрещает блокировать право заемщика-граждани- на досрочно возвратить процентный заем, полученный в некоммерческих целях, то тем более он запрещает делать то же по беспроцентным займам.

Также стоит напомнить, что данная норма должна толковаться с учетом того, что в ряде случаев договор займа может предусматривать вознаграждение займодавца, т.е. быть возмездным, но выражать это вознаграждение не в виде процента, а в виде определенной доли дохода или прибыли от инвестиций заемного капитала. Было бы логично, чтобы в контексте такого договора комментируемая норма не применялась. Телеологическое толкование нормы явно указывает на то, что она распространяется именно и только на безвозмездные займы.

Если вознаграждение займодавца выражено в фиксированной сумме, не зависящей от периода, на который заем предоставляется, как видится, досрочный возврат по умолчанию также должен блокироваться, если только заемщик не готов уплатить займодавцу все согласованное вознаграждение. В последнем случае отказ принимать досрочный возврат денежного займа кажется сомнительным с точки зрения добросовестности.

Более интересен вопрос о праве досрочного возврата безвозмездного неденежного займа. Комментируемый пункт в этом отношении не делает никаких оговорок, но, как представляется, необходимость досрочного получения возвращаемых товаров может спровоцировать займодавца на несение незапланированных расходов (например, по транспортировке) и вызвать некоторые неудобства и нарушение хозяйственных планов. Сторонам таких договоров, соответственно, следует воспользоваться диспозитивностью комментируемого пункта и установить в договоре запрет на досрочный возврат беспроцентного товарного займа. Но даже если подобного условия в договоре нет, нельзя исключить того, что в некоторых случаях попытка досрочно вернуть беспроцентный товарный заем будет свидетельствовать о недобросовестности и злоупотреблении правом (п. 3 ст. 1 и п. 1 ст. 10 ГК РФ).

2.2. Досрочный возврат процентного займа, привлеченного физическим лицом. Комментируемый пункт в случае, когда процентный заем пре-

доставлен гражданину в некоммерческих целях (не только потребителю по потребительскому кредиту или займу, но и гражданину, привлекшему заем у другого гражданина), дает заемщику право вернуть заем досрочно как в целом, так и частично с условием, что заемщик уведомит займодавца о своем намерении реализовать такое право не менее чем за 30 дней до даты возврата. Эта норма должна применяться и к займам, которые предоставлены гражданам, являющимся индивидуальны-

404

ми предпринимателями, если привлекаемый заем не был направлен на коммерческие цели (например, индивидуальный предприниматель взял кредит на покупку жилья).

Нередко заключение сделки предполагает серьезные трансакционные издержки (согласование условий договора, изучение кредитоспособности, просчет рисков, согласование обеспечений и в некоторых случаях их регистрация и т.п.). Большинство из этих издержек несет займодавец (например, банк). Такие издержки должны окупаться уплатой процентов. Произвольный немедленный возврат займа после его получения может поломать всю эту экономическую логику и оставить займодавца с непокрытыми трансакционными издержками. Видимо,

вответ на эту проблему законодатель и устанавливает 30-дневный срок задержки. Он гарантирует, что проценты, неминуемо набегающие за эти 30 дней, с большой долей вероятности покроют трансакционные издержки.

Части 2–4 ст. 11 Закона о потребительском кредите (займе) говорят, по сути, о том же, с той лишь особенностью, что при возврате займа (кредита) в течение первых 14 дней после получения займа (кредита) предупреждать займодавца (банк) не надо, а при возврате займа (кредита), предоставленного на определенную в договоре цель, такой возврат без предупреждения возможен в течение первых 30 дней после получения займа (кредита). Если средства не были возвращены

вэти первые дни, в дальнейшем заемщик может вернуть заем (кредит) досрочно, но должен предупредить займодавца (банк) не менее чем за 30 дней до момента планируемого возврата, если более короткий срок не согласован в договоре.

Также ч. 5 ст. 11 Закона о потребительском кредите (займе) указывает следующее: «В договоре потребительского кредита (займа)

вслучае частичного досрочного возврата потребительского кредита (займа) может быть установлено требование о досрочном возврате части потребительского кредита (займа) только в день совершения очередного платежа по договору потребительского кредита (займа)

всоответствии с графиком платежей по договору потребительского кредита (займа), но не более тридцати календарных дней со дня уве-

домления кредитора о таком возврате с уплатой процентов за фактический срок кредитования».

Фактическое внесение в счет досрочного возврата займа денежных средств в меньшем размере, чем было указано заемщиком-граждани- ном в заявлении о досрочном погашении кредита, само по себе не является основанием для отказа в зачислении этих сумм в счет возврата долга, поскольку в данном случае истцом вносятся денежные суммы,

405

окоторых банк был предупрежден как о возврате займа, а ГК РФ дает заемщику право вносить в счет погашения кредита денежные средства досрочно как полностью, так и частично (Определение КГД ВС РФ от 30 мая 2017 г. № 4-КГ17-20, п. 5 Обзора судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг, утвержденного Президиумом ВС РФ 27 сентября 2017 г.).

Императивны ли все эти правила? Комментируемая норма, равно как и ч. 4 ст. 11 Закона о потребительском кредите (займе), прямо указывают на то, что договор может установить более короткий срок для предупреждения, но недвусмысленно намекают на то, что удлинять его в ущерб заемщику нельзя. В этом плане указанные нормы выглядят как «полуимперативные». Более того, из принципов системного толкования закона легко вывести очевидную мысль о том, что само это право гражданина на досрочный возврат процентного займа закреплено императивно, его нельзя отключить в договоре: если нельзя удлинить срок предупреждения, то тем более (a fortiori) нельзя и вовсе блокировать право на досрочный возврат (если запрещено меньшее, то, скорее всего, запрещено и большее).

При этом положение договора потребительского кредита (займа)

отом, что заявление о досрочном возврате кредита (займа) в случае фактического внесения суммы, которая меньше указанной в таком заявлении, теряет силу, является ничтожным на основании положений п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей (Определение КГД ВС РФ от 30 мая 2017 г. № 4-КГ17-20).

При этом, естественно, заемщик должен уплатить займодавцу проценты, начисленные за весь период с момента получения займа и до момента фактического возврата (включая этот последний день). Это прямо написано в ч. 6 ст. 11 Закона о потребительском кредите (займе), но это со всей очевидностью следует из закона и без такого указания.

Оправданна ли данная идея предоставления заемщику, получившему заем в некоммерческих целях, право на произвольное одностороннее изменение условия о сроке договора и полное или частичное досрочное погашение своего долга? Скорее всего, да. Но обоснована ли императивность такого права? Вопрос дискуссионный. Фактически

заемщику, привлекшему заем в некоммерческих целях, гарантируется возможность обмануть основанные на контракте ожидания займодавца. В чем могут состоять эти ожидания? Как уже отмечалось, покрытие трансакционных издержек в большинстве случаев произойдет за счет 30-дневного моратория. Но все ли издержки будут покрыты? Возможно, что нет. Да и в целом разумно ли лишать займодавца гарантии получения позитивного интереса, т.е. запланированной выгоды

406

от контрактного взаимодействия? Да, в силу ликвидности денег и иного имущества, которое обычно является объектом заемных отношений, займодавец, получив досрочно причитающееся ему имущество, может заново запустить его в оборот (например, предоставить в заем другому лицу). Но далеко не всегда альтернативное размещение в долг данного имущества будет возможно осуществить легко (например, ценные бумаги) или на тех же условиях (например, в связи с общим падением рыночной процентной ставки).

В то же время такая норма имеет серьезные преимущества для заем- щиков-граждан, позволяя им перекредитовываться, досрочно погашая свои старые долги с высокими ставками за счет новых привлеченных займов и кредитов по упавшим в силу роста своей кредитоспособности или общего изменения экономической конъюнктуры ставкам. Это, в свою очередь, стимулирует банки более жестко конкурировать по процентной ставке, стремясь перетянуть себе заемщиков других банков, а также дает заемщикам определенные рычаги давления на банки и иных займодавцев в плане принуждения их к понижению процентной ставки по уже заключенным договорам под угрозой досрочного погашения кредита за счет перекредитования. Кроме того, наличие у потребителя права произвольно вернуть потребительский или ипотечный кредит досрочно облегчает положение заемщика в ситуации, когда банк финансировал покупку заемщиком некоего товара, оплату заказанных им услуг или работ, а заемщик впоследствии правомерно отказался от этого договора (например, воспользовался своим закрепленным в Законе о защите прав потребителей правом вернуть купленную за счет кредитных средств вещь) и получил назад уплаченные средства, использовать которые по какому-то иному назначению он не собирается.

Чей интерес здесь должен перевешивать, вопрос спорный. Но в целом данная норма, дающая заемщику-обывателю право передумать, вернуть заем (кредит) и перестать выплачивать проценты, кажется

вобщем и целом приемлемой. Данное право может иметь под собой серьезные этические и экономические основания. Жизненные обстоятельства могут измениться, потребность, ради удовлетворения которой

брался заем, – отпасть и т.п. Свобода простого, непрофессионального участника финансового рынка передумать обслуживать долг и вернуть его, как представляется, является важным элементом личной свободы. Но в экономическом плане эта же осознаваемая ими свобода

вконечном итоге позволяет людям проще решаться на привлечение кредита. В общем, думается, есть основания прийти к выводу, что политико-правовая основа права обычного гражданина передумать

407

ивернуть процентный заем досрочно перевешивает аргументы против такого решения.

2.3.Досрочный возврат процентного займа в остальных случаях. Если договор займа носил процентный характер, но заемщиком не является гражданин, получающий заем для личных, некоммерческих целей, согласно комментируемому пункту досрочный возврат по общему правилу невозможен, если только такое право не закреплено в договоре или на такой возврат не получено отдельное согласие займодавца. Этот подход применим к займам и кредитам, которые получают любые юридические лица, а также индивидуальные предприниматели, привлекающие заем в коммерческих целях. Но он также применим к займам, получаемым физическими лицами в целях финансирования своего бизнеса, покупок на фондовом рынке и т.п.

Как представляется, данное положение вполне корректно. Если стороны такого договора хотят установить право на произвольный досрочный возврат займа, у них есть такое право, но по общему правилу оно не подразумевается, и у заемщика нет права произвольно в одностороннем порядке поменять условия заключенного договора.

Если заемщик неправомерно пытается досрочно вернуть заем (кредит), займодавец вправе его не принимать.

Что же следует делать займодавцу (банку), если заемщик, не имея к тому оснований в договоре и не заручившись согласием займодавца, все же умудряется произвольно досрочно погасить свой долг. Это возможно в тех случаях, когда для погашения долга участие займодавца не требуется (например, в случае погашения денежного долга безналичным переводом на известный заемщику счет займодавца). Абсолютно однозначно в такой ситуации займодавец вправе отказаться от договора в связи с его существенным нарушением и потребовать возмещения убытков, включая всю упущенную выгоду по правилам ст. 393 и 393.1 ГК РФ (например, взыскав разницу между процентной ставкой в расторгнутом договоре и рыночной ставкой процента на момент отказа от договора, если за время, прошедшее с момента заключения договора, рыночная ставка упала). Можно представить себе также

иустановление в договоре неустойки на случай расторжения договора

займодавцем в случае неправомерного досрочного погашения займа. Но может ли займодавец пойти иным путем и вернуть заем заемщику (например, тем же безналичным образом) или депонировать возвращенные ему деньги или ценные бумаги на депозите нотариуса

ипосле этого продолжать начислять на заемщика проценты? Вопрос этот пока в полной мере не прояснен в нашей судебной практике. Думается, что такое право займодавца можно признать. Иначе сле-

408