20.02.2014 – Проблемы МЧП

Лектор – доц. Кучер Алена Николаевна (ankucher@debevoise.com, 8-916-120-2000)

Зачет – в устной форме. Около 15-20 вопросов, достаточно крупных.

Литература:

• А.В. Асосков – Правовое положение юридических лиц в МЧП.

• А.В. Асосков – Том 1. Основы коллизионного права.

• А.В. Асосков – Том 2. Коллизионное регулирование договорных обязательств.

• Лунц. 3 тома. (1 - 2 тома – наша тема).

• МГИМО (2 тома, пока вышел один), 2011, Лебедев и Кобатова.

• Учебник. Дмитриева.

• Учебник. Богуславский.

• Комментарии к разделу 6 под ред. Крашенинникова. 2010 г. (но, уже были изменения)

• А.А. Пиленко. Очерки по систематике МЧП, 1911 год.

• М.И. Брун. МЧП.

Кафедрального учебника нет.

Тема: Вводная лекция

В МЧП Особенная часть – с правого положение физических лиц (в ГП – это общая часть).

Но, мы начнем с некоторых положений общей части.

Помним, коллизионные нормы, объем, привязка…

Выбираем право государства или и негосударственное право тоже?

Выбираем ли мы с применением коллизионной нормы право государства, или может быть отсылка к негосударственному праву: lex mercatoria; общие принципы права международной торговли; обычаи и обыкновения международной торговли.

Есть естественное неприятие государства к чужому праву.

Иммунитеты: конституционный, имущественный, коллизионный (иммунитет уже ушел).

Есть подход, что выход за пределы национального права невозможен:

- Английский прецедент 1884 года (лорда Диплока) – что договор не может существовать в вакууме, он подчиняется какому-то национальному праву.

- Прецедент 1929 года – Постоянной палаты международного правосудия Лиги наций (предшественник Международного суда ООН) – займы югославского и бразильского правительства в займы размещены во Франции. Суд сказал, что всякий договор, не являющийся публичным договором, имеет основание в каком-либо национальном законе. То есть, по сути, то же самое решение, что и в 1884 году.

В общем, государства все-таки решили применять иностранное право. Даже и не очень то нужна тесная связь… если иностранная компания, сторонам позволяется выбирать применяемое право, можно даже выбирать какое-то третье право. Может быть, когда-нибудь разрешат и применять некое негосударственное право.

Сейчас, если мы ищем право, мы ищем государственную сферу, только так.

Мы выбираем право или норму права?

Понятие “права” более полное, чем понятие конкретных “норм права”. Если бы мы выбирали нормы права, то получается что просто выхватывали какие-то конкретные статьи, практически регулирование ad hoc, создавалась бы самостоятельная система норм.

Основной подход – мы выбираем, конечно, не нормы, а право.

ГК - Статья 1195. Личный закон физического лица

1. Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет.

+

ГК - Статья 1192. Нормы непосредственного применения

ГК - Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

Апеллируют к терминам “нормы” … точечное вкрапление своих или выкидывание чужих. Но, общее правило, что с применением коллизионной нормы мы выбираем право, а не нормы.

Выбор нормы или права в международном коммерческом арбитраже

1 особенность, Есть особенности. То, каким правом регулируется деятельность суд.

Есть ситуации, когда при неясности, смотрят на то, куда стороны пошли судиться на косвенную тесную связь с правопорядком… и может стоит применять именно это право, куда стороны пошли судиться. Но, вообще это две разные темы… можно судиться в российском судье по английскому праву.

Так вот, у МКАС – специфика. Если в обычный суд мы попадаем с договором, судья открывает раздел 6 и смотрит.

А вот с арбитражем иначе, ст. 1186 ГК + ФЗ:

ГК - Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.

+

Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже"

Статья 28. Нормы, применимые к существу спора

1. Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

Здесь уже мы видим, что сторонам можно выбрать не право, а нормы!

ЮНСИТРАЛ – аналогично.

То есть, с арбитражной оговоркой более гибкое регулирование. По сути, можно сделать такое ad hoc регулирование… и это можно. Но, на практике практически не пользуются, слишком сложно.

2 Особенность,

Выбор права когда сами стороны его не избрали. Это уже арбитров МКАС, понять какое выбрать право. Обычная судья берет статью 1210 (что могли избрать стороны), 1011 (что судье делать, если стороны не избрали) – право стороны той страны договора, которая производит принципиальное исполнение.

Например, договор купли-продажи – принципиальное исполнение у продавца.

А вот у арбитров не так, 1186 – ссылка опять на ФЗ.

Две модели поведения арбитров:

1 - устанавливаются у регламенте. Например, регламент МКАС РФ, либо типовой закон ИНСИТРАЛ – арбитры сами выбирают право, применимое к правоотношениям.

2 - Регламент Лондонского международного арбитражного суда – что арбитры сами выбирают нормы права. Этот подход позволяет игнорировать коллизионную норму. Вот так, арбитры сами выберут применимые нормы.

3 Особенность, Применение коллизионной нормы во времени и пространству (?)

Коллизионная норма отсылает к какому-то праву. В 2009 году договор по английскому праву, 2013 год – судьи будут применять нормы с учетом правил о действии закона во времени, которые прописаны в английском праве. То есть, когда мы ссылаемся на иностранное право, мы ссылаемся на него в динамике.

Это понятно, очевидно. Но, а что если изменения происходят не в том праве, куда сослали, а если изменения произошли в фактическом составе. Ведь, многие коллизионные нормы так структурированы, что в привязке есть факты.

Например, привязка для вещного статуса (регулирует вопросы о вещи, когда переходят права и т.д.) – к месту нахождения вещи. В самой привязке – факт, место нахождения вещи.

Еще один пример, ст. 1211, как выбрать право, если стороны этого не сделали… правильно назвать содержание статьи даже так – “применяется право основного места деятельности, стороны производящей исполнение”. А это тоже факт, который может меняться.

Понятно, если движимая вещь… перевезли через границу, изменился факт.

1206 – возникновение и прекращение прав на имущество – регулируется правом страны где имущество находится на момент когда имело место де… или обстоятельство прекращения.

То есть, практически на момент наступления факта. Заключили договор по-французскому праву, а там все по моменту заключения договора (переход права, например), где вещь находилась на момент заключения договора.

2017 – по поводу односторонних сделок. Применяется право стороны, которая принимает на себя обязательство… на момент.

Вот, нам нужно место деятельности “на момент”.

С применением коллизионной нормы возникают и вопросы действия во времени. 1) Материальное право – там само скажет как применяется во времени, 2) Факты, заложенные в привязку, надо смотреть в законе. Общее правило – факт на момент совершения сделки.

4 Особенность, Проблема техники - Ситуация с множественностью привязок

- Кумулятивная.

- Альтернативная.

- Депесаж:

1) разные аспекты формы сделки, две привязки

2) расщепление одного вопроса на несколько одинаковых с применением разных статов (редко бывает). Например, применятся право стороны исполнения… а если правоотношения двусторонние, то получается две стороны исполнения… а может быть еще сложнее. В общем, вылетаем на несколько правопорядков…

3) 1210 – позволяет сторонам выбрать применимое право по разным критериям договора (1-5 статья – английское, 6-9 статьи – немецкое право..)

Пятый вопрос по технике применения нормы – проблемы толкования коллизионной нормы.

Любая норма оперирует юридическими понятиями. 1211 – а что такое исполнение? А что такое основное место деятельности?

Возникает вопрос, раз понятие юридическое, это понятие надо растолковать. Вопрос – а с использованием какого права толковать?

С гражданством – проще.

Есть более сложные понятия – исковая давность, ст. 1208 ГК.

Для английского судьи – исковая давность – процессуальный аспект. Выбрали английское право? Будет английская исковая давность, с другим значением.

Так же, с недвижимостью. Недвижимость стягивает к себе все регулированием… по право стороны местонахождения недвижимости. Немцы- недвижимость только земельные участки. РФ – всего полно. Англия – понятия недвижимости нет, а точнее, строится совсем по-другому… если в наследстве деньги на покупку квартиры – то эти деньги будут недвижимостью.

Как толковать?

1 подход (1187), (по праву страны породившей коллизионную нормы)

Толкуем по источнику коллизионной нормы. Коллизионная норма находится в праве российском, значит и толковать нормы мы должны по российскому праву.

Вроде всё ОК, но возникают проблемы. Когда в данном праве вообще не может быть рассматриваемых элементов, например, в РФ – нет траста. ПО российскому праву какой-то объект может и не являться недвижимостью:

Дело Чинезели – Российские и Итальянские суды отказывались от юрисдикции по делу, наследовался цирк – дореволюционное дело. С точки зрения РФ суда – цирк не объект недвижимость, по суду Италии –недвижимость… и он использовался как объект концессии, а по их закону это всегда недвижимость. РФ говорит – движимость, Италия – недвижимость.

ГК - Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Вот, пункт второй ст. 1187 ГК – как раз для того, чтобы избежать отсылки в пустоту.

2 подход, Закон существа правоотношения (lex causa).

С точки зрения того понятийного аппарата, к которому мы выходим.

Но, здесь тоже проблема. Нужно взять коллизионную норму, уйти к иностранному праву и обратно истолковать коллизионную норму. Вот, потому 1187 говорит, что изначально смотрим российское право, а уже если нет – ч. 2 1187.