II. Теория согласования воль государств Тункина г.И.

(А) Суть доктрины - Поскольку межгосударственная система состоит, прежде всего, из суверенных и равноправных государств, то нормы МП могут создаваться только, как правило, по согласованию между ними.

1. Процесс создания норм международного права имеет две стадии:

1. Согласование воль государств относительно содержания правила поведения.

2. Согласование их воль относительно признания его в качестве юридически обязательного.

При этом никакой новой воли, как в концепции Трипеля, не образуется, потому что не появляется и новый ее обладатель. Отсутствие этой высшей воли отличает МП от права внутригосударственного.

2. Содержание воли государства составляет его международно-правовая позиция, то есть его отношение к международному праву, выражающееся не только в его заявлениях, но и в реальных действиях. Каждое государство вправе самостоятельно свою международно-правовую позицию.

3. Для создания норм МП не требуется идентичности воль государств, участвующих в образовании данных норм. Для этого достаточно, чтобы воли были согласованы в том, что касается правила поведения и признания его в качестве юридически обязательного.

4. Характерным чертами МП является согласованность и взаимообусловленность воль государств. Если первая черта говорит об их направленности на признание определенного правила в качестве обязательного, то взаимообусловленность означает взаимосвязанность этих воль. Последнее касается и применения, которое происходит на основе принципа взаимности.

5. Так как государства юридически равны и суверены, то и их воли равны. Этот принцип также означает, что большинство государств не может навязывать свои нормы другим государствам. Исключение составляют юридически обязательные резолюции международных организаций, принимаемые большинством голосов членов организации. Но в основе создания и этих норм лежит соглашение – устав м/н организации.

• ( Б) Особенности создания обычных норм МП.

В подп. «и» п.1 ст. 38 Статута М/н Суда сказано следующее: «Международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»

? Вопрос создания обычных норм МП является весьма спорным.

Главный из них – создаются ли обычные нормы МП путем взаимодействия воль государств или же они появляются без участия этих воль. Рассмотрим доводы каждой из сторон.

1) «Без участия воль»

Согласно данной концепции, господствующей на Западе, обычные нормы МП возникают спонтанно. Суть этой теории французский профессор Виралли формулирует так: «Обычное право является выражением давлений, вытекающих из факта существования множества государств и осознания ими необходимости вести дела упорядоченным образом».

Элементы обычного права, согласно данной концепции: практика и opinio juris (убеждение, что правило является юридическим).

2) «Согласование воль» (2 стадии)

По теории согласования воль государства процесс создания норм общего права несколько отличается от процесса создания договорных норм, но суть та же – согласование воль государств в целях создания обязательных для них норм МП.

Статья 38 Статута указывает прежде всего на всеобъемлющую практику как первое основание создания обычных норм МП, однако, нередко некоторые государства просто не могут иметь такой практики. Например, страны у которых нет морского побережья, не могут иметь практики касаемо длины территориальных вод. Другими словами, всеобщая практика не обязательно означает практику всех государств.

Первая стадия согласования воль.

Обычай складывается в виде правила поведения (обыкновения)- то есть правило поведения, которому обычно следуют государства, но еще не ставшее нормой права.

Вторая стадия согласования (opinio juris).

Чтобы стать нормой право обыкновение должно пройти вторую стадию - opinio juris – признание страной обыкновения юридически связывающим и объявление о готовности нести ответственность за его соблюдение.

• При этом международное право умалчивает, какая должна быть форма opinio juris. Как правило, это конклюдентные действия. При формировании норм общего международного права основную роль сейчас играет протест. Нет протеста, значит государство согласно с новой обычной нормой.

При этом действует норма решительно возражающего (persistent objector). Непризнание должно быть четко выраженным и недвусмысленным. Решительно возражающий не принимает норму в целом. Принятие обычной нормы с оговоркой считается недопустимым, что подтверждалось и Международным Судом.

• Количество субъектов для создания обычных норм МП неограниченно, однако необходимо минимум два. Это и означает согласие воль государств, которое происходит в том числе на основе принципов взаимообусловленности и взаимности.

Таким образом, по существу, как концепция согласования воль государств, так и господствующая на Западе концепция – практика плюс opinio juris – исходят из того, что для образования обычной нормы МП необходимо, во-первых, существование м/н практики, иначе говоря существование сложившегося в практике государств правила поведения, и, во-вторых, признание этого правила в качестве м/н-правовой нормы.

• (В) Взаимодействие договорного и обычного процессов.

Договорный процесс создания м/н-правовых норм является главным и имеет ряд преимуществ по сравнению с процессом создания обычных норм. Последний происходит медленно, и его результаты зачастую не ясны; договорный процесс происходит быстрее.

• Минусы обычая: 1) Отсутствие закрепления в документе; 2) Неопределенность по кругу субъектов; 3) Обычаи складываются долго; 4) Невозможность предусмотреть оговорки.

Однако и обычай продолжает играть немалую роль в развитии МП. Развитие в настоящее время происходит путем взаимодействия договорного и обычного процессов создания норм. Основа взаимодействия заключается в том, что и договорные, и обычные нормы МП являются результатом согласования воль.

• Обычные нормы нередко отменяются и изменяются или развиваются договорным путем.

• Поскольку м/н договоры, в основном, содержат конкретные постановления о порядке их изменения, постольку изменение договорных норм обычным путем имеет место лишь в исключительных случаях.

!!! Но м/н обычай иногда способствует расширению сферы действия норм м/н договора. Например, Женевский протокол 1925 г. о запрещении применения химического и бактериологического оружия. Участниками этого договора являются не все государства, но несомненно, что его нормы представляют собой нормы общего МП, они признаны в качестве таковых всеми государствами и обязательны для всех государств.

Таким образом, договор и обычай как источники МП не противостоят один другому, а взаимодействуют и дополняют друг друга.

• (Г) Юридически обязательные резолюции международных организаций.

Отличие этого процесса образования норм от договорного состоит в том, что резолюции МО, будучи принята большинством голосов ее членов, становится обязательной для всех членов организации.

Тем не менее, резолюции МО - также результат согласования воль государств, которое происходит в соответствии с положениями уставов МО и итогом которого являются акты данных организаций.

• (Д) Роль резолюций-рекомендаций м/н организаций в создании норм МП

Данные резолюции оказывают влияние на создание норм МП 1) как договорным, так и 2) обычным путем.

1) Некоторые резолюции м/н организаций являются частью договорного процесса создания норм МП. К ним относятся резолюции, посредством которых международные организации принимают тексты международных договоров.

Многие резолюции служат как бы отправным пунктом для договорного процесса. Например, Всеобщая декларация прав человека 1948 г. – исходный пункт для выработки двух Пактов о правах человека; Декларация о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1963) – исходный пункт для соответствующей конвенции.

2) Нормы рекомендательных резолюции м/н организаций могут стать юридически обязательными путем обычного процесса создания норм МП. Вместе с тем процесс согласования воль государств относительно признания норм резолюций-рекомендаций в качестве обязательных обычным путем не исключает возможности изменения их содержания.

• Таким образом, в тех случаях, когда нормы рекомендательных резолюций становятся нормами МП обычным путем, такие резолюции как бы заменяют первую стадию обычного процесса создания норм МП, т.е. согласование воль государств относительно содержания правила поведения.

Вторая стадия согласования воль государств наступает позднее в ходе практики государств, когда они постепенно признают нормы, содержащиеся в резолюции, в качестве юридически обязательных.

• (Е) Роль резолюций м/н общественных организаций

По своему характеру и общественному значению м/н общественные организации весьма различны (м/н ассоциация юристов-демократов, м/н морской комитет, и др.).

Но всем свойственна общая черта – эти организации не являются органами, выражающими волю государств. Их мнения и резолюции не входят в процесс м/н нормообразования. Все проекты документов, создаваемых специальными м/н юридическими организациями занимают в отношении процесса нормообразования то же место, что и доктрина МП (только в более концентрированном виде). Тем не менее, решения данных организаций (например, постановления массовых м/н организаций) выражают мнение значительных кругов общественности, с которым государство вынуждено считаться.

ПРАВОПРЕЕМСТВО ГОСУДАРСТВ (ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ).

Правопреемство государств означает смену одного

государства другим в несении международной ответственности

за международные отношения какой-либо территории.

В осуществлении правопреемства различают две стороны:

«государство-предшественник» — государство, которое было сменено

другим государством и имело права и обязанности в отношении

территории до момента правопреемства; и «государство-преем-

ник» — государство, которое сменило другое государство

в несении международной ответственности.

На договорной основе определяется «момент правопреемства

государств» — дата смены государством-преемником государства-

предшественника в несении ответственности за международные

отношения применительно к территории, являющейся объектом

правопреемства государств.

Правопреемство кодифицировано в международном праве: Вен-

ская конвенция о правопреемстве государств в отношении догово-

ров 1978 г., которая вступила в силу в 1996 г., Венская конвенция

о правопреемстве в отношении государственной собственности,

государственных архивов и государственных долгов 1983 г., кото-

рая не вступила в силу, но ее положения применяются в качестве

международных обычных норм. Данные конвенции основаны на

принципах свободного согласия, добросовестности и pacta sunt servanda.

Правопреемство возникает в отношении международных договоров,

государственной собственности, государственных архивов

и государственных долгов. В случае правопреемства решаются

правовые вопросы государственной территории, государственных

границ, членства в международных организациях и принимаются

соответствующие решения или заключаются специальные международные договоры.