Экзамен зачет учебный год 2023 / Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть by Маклаков В.В. (z-lib.org)

в ведение этих органов. В этих актах, принимаемых названными органами, говорится об отношениях между палатами, парламен- том в целом и исполнительной властью, о порядке назначения органов палат, о дисциплине и жаловании парламентариев, по- рядке созыва и голосования членов палат, о законодательной про- цедуре и др. В регламентах устанавливается степень автономии палаты или парламента. Регламенты или уставы могут издаваться и другими государственными органами (правительством, органа- ми конституционного контроля и др.). Если в них регулируются конституционно-правовые отношения, то они также являются ис- точниками права.

Важной особенностью этих источников является то, что они относятся к самим органам, а не к населению или, во всяком слу- чае, – к части населения.

Решения органов местного самоуправления также от-

носятся к нормативным источникам конституционного права в случае, когда они связаны с регулированием соответствующих отношений.

4. Международные договоры и нормативные акты наднационального характера

Это постоянно расширяющаяся по объему группа источников конституционного права. Международные договоры – соглаше- ния между государствами и другими субъектами международного права по различным вопросам взаимных отношений – достаточно давно стали источниками конституционного права. Кним предъяв- ляются те же требования, что и к другим источникам: они должны регулировать конституционно-правовые отношения. Другое требо- вание – они должны быть «впущены» вовнутренний правопорядок и иметь непосредственное применение. О соотношении юридичес- кой силы международного договора и конституции будет рассказа- но в гл. II. Что же касается соотношения юридической силы между- народного договора и внутреннего законодательства (неконституци- онного), то в настоящее время господствующей тенденцией являет- ся предоставление международному договору примата по отноше- нию к внутреннему праву. Соответствующие нормы закрепляются

45

в конституционном законодательстве. Названная тенденция объяс- няется происходящими в настоящее время интеграционными про- цессами в политической, экономической и социальной областях; примат международного права облегчает интеграцию.

Впрочем, конституционное право всегда содержало между- народно-правовые аспекты. Наиболее часто в конституциях ре- гулируются вопросы межгосударственных договоров. Нередко встречаются целые разделы, посвященные им. Например,

вгл. 3 Основного закона Испании 1978 г. (ст. 93–96) регулируются различные проблемы, связанные международными договорами;

вКонституцию Бельгии 1994 г. включен раздел IV «О междуна- родных отношениях» (ст. 167–169). Практически в каждом дейст- вующем и действовавших основных законах содержатся и содер- жались нормы об органах, заключающих международные догово- ры, о порядке их ратификации и, совсем нередко, о проверке этих актов на соответствие конституции.

Внастоящее время в Европе действует конфедерация но- вого типа – Европейский союз. Он образован на основе соот- ветствующих международных договоров. Ко времени издания настоящего учебника в него входило 27 государств Европы. Эта организация образована на основе уступки государствами час- ти своих суверенных прав этой наднациональной организации. Соответствующие нормы содержатся в каждом Основном законе государств-участников.

Цели Союза и средства их достижения сначала были ука-

заны в Маастрихтском договоре 1992 г., а теперь в Договоре о Европейском союзе – одном из двух договоров, составляющих Лиссабонский договор 2007 г. (преамбула и ст. 3). Союз имеет сво- ей целью содействовать сохранению мира, продвижению своих ценностей и благосостоянию своих народов, он предлагает своим гражданам пространство свободы, безопасности и справедливо- сти без внутренних границ, внутри которого обеспечивается сво- бодное передвижение лиц с соблюдением соответствующих мер по контролю за внешними границами, предоставлением убежи- ща, иммиграцией, а также по предотвращению преступности и по борьбе с этим явлением.

Постепенно сначала в Европейском сообществе, а затем в Европейском союзе было выработано коммунитарное право

46

(от фр. droit communautaire; англ. community law) – совокупность единообразных правовых норм, действующих на территории членов этих организаций. На этой территории, кроме первона- чальных источников, образовавших эти организации, действуют соглашения и конвенции, заключаемые их членами. В настоящее время существует значительное число источников, носящих про- изводный характер. Это – административные и судебные акты, принимаемые органами ЕС. В Европейском союзе имеются три формы актов административного характера – регламент, дирек- тива и решение. Они принимаются Комиссией, а наиболее зна- чительные из них – Советом по предложению Комиссии. Кроме этого существуют и необязательные акты – заключения, реко- мендации и резолюции. В решениях Суда Союза, образующих прецеденты, дается официальное толкование права Союза. Суд разрабатывает также юридические концепции, признаваемые государствами-участниками.

Сам факт участия в Союзе оказывает влияние на многие от- расли национального права каждой страны, особенно на тор- говое, банковское, таможенное, а в более широком плане – эко- номическое право. Затрагивается при этом и конституционное право. Условно можно выделить две сферы воздействия права Сообщества на конституционное право:

–непосредственное, влияющее на правовые отношения вну- три страны;

–косвенное – когда государственно-правовые институты

страны вынуждены считаться с требованиями Союза (на- пример, при выработке правительством и парламентом бюджета и др.).

В конституционных и законодательных положениях имеются легальные возможности для того, чтобы право Союза обладало преимущественной силой по сравнению с национальным пра- вом. Иными словами, право Союза приобрело наднациональный характер и имеет общие, т.е. одинаковые условия для примене- ния во всех его государствах-членах. Юридические нормы, выра- батываемые органами Союза, заменили в национальном праве те сферы, которые отнесены к компетенции Союза. Этот под- робный анализ мы приводим для того, чтобы сказать, что нор- мы, издаваемые органами Европейского союза, также относятся

47

к источникам конституционного права, если они касаются отно- шений, этим правом регулируемых.

Существует еще один вид договоров, относящийся к источ-

никам – внутригосударственные договоры. Они заключаются между территориальными единицами государства (субъектами федерации или территориальными единицами унитарных и ре- гионалистических государств) между собой или с центральной властью по вопросам, входящим в их компетенцию. Договоры будут источниками права только в случае, если в них содержится регулирование соответствующих отношений. Например, соглас- но п. 2 ст. 145 Конституции Испании 1998 г., статуты автономных сообществ могут устанавливать условия и порядок, при соблю- дении которых эти сообщества могут заключать между собой со- глашения для управления и предоставления помощи их собст- венным службам, о характере и целях которых будут поставлены в известность Генеральные кортесы.

5. Нетрадиционные источники конституционного права

Три названные группы источников распространены практи- чески повсеместно; трудно найти какую-либо страну зарубеж- ного мира, где бы не действовали принципы конституционно- го права, нормативные и международно-правовые источники. Нетрадиционные источники встречаются нечасто; они действуют

вотдельных странах вследствие особенностей их исторического или правового развития, сложившейся юридической практики и юридической культуры. Наиболее известные из них – судебные прецеденты и конституционные обычаи. Великобритания – родина этих источников. Судебные решения составляют систе- му «общего права». Это право возникло еще в XII в. из практи- ки королевских судов. Это же право было «транспортировано»

ванглийские колонии на американском континенте, где первым известным случаем применения судебного прецедента стало одно из дел, рассмотренных в Виргинии в 1607 г. Смысл применения судебного прецедента состоит в том, что судья, рассматриваю- щий дело, должен соблюдать принципы, содержащиеся в пред- шествующем судебном решении по такому же делу, вынесенному

48

более высокой судебной инстанцией. По своему содержанию пре- цеденты затрагивают главным образом права и свободы граждан. Отсутствие единого акта о правах и свободах ведет к необходимо- сти судебного толкования существующих законов, норм общего права и к созданию новых норм на основе так называемого права справедливости. Правда, в 1998 г. Великобритания ратифициро- вала Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.; кроме того, в стране действует несколь- ко актов, относящихся к регулированию отдельных прав и свобод. Тем не менее простор для судебной практики остается достаточно широким.

Прецеденты регулируют также отношения между различны- ми государственными органами. Прецедентов огромное множе- ство; наибольшее значение имеют решения высших судебных ин- станций, особенно до недавнего времени Палаты лордов – верхов- ной судебной инстанции страны (в марте 2005 г. судебные полно- мочия этого органа переданы во вновь образованный Верховный суд). Решения Палаты лордов на протяжении столетий носили обязательный характер; их принципам должны следовать все су- дебные инстанции, за исключением – до 1966 г. – самой Палаты лордов. До названной даты она была связана своими собствен- ными предыдущими решениями. В 1966 г. лорд-канцлер, являв- шийся одновременно министром юстиции, в своем заявлении о судебной практике заявил, что Палата лордов не будет более придерживаться названного правила, если того требуют интересы юстиции. Предыдущие решения, по его словам, представляли со- бой «достойные сожаления (unduly) препятствия, мешающие раз- витию судебной практики». Обязательными прецедентами явля- ются и решения апелляционного суда для всех судебных органов нижестоящего уровня, т.е. для различных высших судов по граж- данским делам, королевских судов по уголовным делам, а также для всех нижестоящих по отношению к ним судов (например, для судов графств, судов магистратов).

Английская правовая система знает и прецеденты необяза- тельного характера, которые включают решения судов иных вет- вей судебной власти, чем суды, рассматривающие конкретные дела, а также решения нижестоящих судов одной и той же вет- ви, учитываемые вышестоящими судами в своей практике, когда

49

те заимствуют их правовой опыт. На применение прецедентного права оказывает влияние статутарное, т.е. содержащееся в ста- тутах (законах) право. Принятый парламентом закон заменяет действовавшие прецеденты. Влияние же прецедентов остается весьма значительным, поскольку возникающие жизненные от- ношения далеко не всегда охватываются писаным правом; также считается, что «общее право» содержит «основы», на применении которых могут разрешаться споры. Большое число процедур- ных правил по защите прав и свобод, об ответственности орга- нов исполнительной власти формируется в процессе судебного рассмотрения дел.

Помимо Великобритании, судебный прецедент признается как один из источников конституционного (и других отраслей) права в США, Канаде, Индии, Австралии, Новой Зеландии иряде других стран, воспринявших английскую правовую систему. Чаще всего ими являются бывшие колонии Великобритании.

Конституционный обычай имеет также английское проис- хождение; они возникают из-за отсутствия писаной конституции, фрагментарности регулирования конституционно-правовых отно- шений писаными актами. В результате появляются пробелы в ре- гулировании, которые следует каким-то образом заполнять. Один из способов такого «заполнения» – судебный прецедент. Другой – конституционный обычай. Конституционный обычай – сложив- шееся обыкновение, не пользующееся судебной защитой. Такое обыкновение возникает в результате длительного и однообразного применения и признается как существующее. В Великобритании до сих пор принято толкование обычая, данное еще выдающимся английским государствоведом, профессором Оксфордского уни- верситета А.В. Дайси (A.V. Dicey, 1835–1922) во второй половине XIX в. Он понимал под ним «обычай, соглашение, обыкновение или практику, посредством которых может регулироваться... по- ведение некоторых членов суверенной власти... ане действующими законами и, в результате, суды не могут заставить их исполнять» 27.

Впрочем, современные английские ученые проводят различия между обычаем (convention) и обыкновением (habit) (последнее

50

не диктует, не предписывает определенного поведения), между обычаем и соглашением (understanding) (оно указывает на опреде- ленное поведение при указанных обстоятельствах по взаимному соглашению) и между обычаем и практикой (practice – она опре- деляется как обычное или привычное поведение или поступок) 28.

В основе конституционного обычая лежит длительность су- ществования и общепризнанность. Конституционные обычаи регулируют главным образом условия, связанные с кабинетом министров и правительством в широком смысле этого понятия, отношения органов государственной власти между собой. «Эти правила, – писал А.В. Дайси, – составляют современную консти- туционную мораль. Ими постоянно руководствуются, но так как они не пользуются судебной защитой, то их ни в каком случае нельзя считать законами. Они очень разнообразны, отличаются друг от друга, как может казаться с первого взгляда, не только по значению, но и по общему характеру и направлению. Но при внимательном разборе окажется, что они обладают одним свойст- вом, – все они, или, во всяком случае, бóльшая их часть, представ- ляют правила, определяющие, как должна применяться произ- вольная власть короны (или министров, служителей короны...)» 29.

Назовем некоторые из конституционных соглашений.

«1. Акты Парламента с юридической точки зрения издаются Короной, Палатой общин и Палатой лордов. Королева об- ладает правом отказать в санкции в отношении принятого Парламентом закона. По конституционному соглашению Королева должна санкционировать такой акт, если против этого не возражает ее правительство.

2.Королева назначает премьер-министром лидера поли- тической партии, которая обладает большинством мест в Палате общин.

3.Премьер-министр должен быть членом Палаты общин.

4.Правительство должно обладать доверием Палаты общин. Если такое доверие отсутствует при обсуждении основных

28Barnett Н. Op. cit. Р. 29.

29Дайси А.В. Основы государственного права Англии. 2-е изд. / Под ред. проф. П.Г. Виноградова. М., 1907. С. 422.

51

вопросов политики, то правительство должно уйти в от- ставку или посоветовать Королеве распустить Парламент.

5.Корона осуществляет свое право роспуска Парламента по совету министров.

6.Министры Короны индивидуально и коллективно ответ- ственны перед Парламентом.

7.Министры могут быть членами и Палаты общин и Палаты лордов.

8.При разногласиях между Палатой общин и Палатой лор- дов последняя в конечном счете должна уступить воле из- бираемой Палате общин.

9.Парламент должен быть созван по меньшей мере раз в те- чение года.

10.Судьи не должны принимать активного участия в полити- ческой жизни.

11.Члены Парламента не должны критиковать судебную

власть» 30. Этот перечень не является исчерпывающим

исуществуют еще ряд конституционных обычаев.

Встранах с писаной конституцией и писаным правом кон- ституционных обычаев в принципе не должно быть. Во всяком случае, теоретически такие обычаи не должны существовать. Фактически же и в странах с писаным правом действует некото- рое число таких обычаев, которые не предусмотрены в конститу- ционном тексте и которые даже могут противоречить некоторым положениям Основного закона. Существование таких обычаев объясняется довольно просто: в конституциях при их разработке нельзя предусмотреть всего; учредители не могут предвидеть си- туаций, могущих возникнуть в будущем, порою весьма отдален- ном. Практика применения конституционных положений запол- няет появляющиеся пробелы. Очевидно, в таких случаях следует считаться с течением времени и неясностью некоторых конститу- ционных норм. В качестве примера обычаев в стране с писаной конституцией можно привести учреждение поста Председателя совета министров в период Третьей французской республики; этот пост не был предусмотрен ни одним из действовавших тогда трех

52

конституционных законов. В период Третьей и Четвертой респу- блики во Франции была выработана практика издания декретовзаконов, т.е. изменения действующих законов актами правитель- ства после получения на это полномочий от парламента. Издание таких актов имело достаточно широкое распространение, начиная с 1924 г.; декреты-законы весьма критиковалась в научной печати. По мнению критиков, парламент не может делегировать свои пол- номочия, поскольку в конституции нет разрешающих положений. В то же время является очевидным то, что в странах, в которых су- ществует конституционный контроль, органы последнего являют- ся значительным препятствием, своего рода тормозом появлению конституционных обычаев.

С некоторой долей условности конституционные обычаи можно разделить на две группы:

–обычаи, как самостоятельная часть действующей конститу- ции; именно такие обычаи распространены в Великобритании;

–обычаи, явно или скрытно дополняющие действующую писаную конституцию и из нее вытекающие.

Например, в 1960 г. президент Франции Ш. де Голль (1890–

(ст. 29 Конституции 1958 г.), сославшись на то, что в ст. 29 и 30 Конституции отсутствуют слова «обязан это сделать», которые были в предшествующих конституционных законах Третьей и Четвертой республик 31 (в Конституции 1946 г. – ст. 12). Таким образом, был сформулирован обычай, который стал дополнять действующий Основной закон.

Еще одним нетрадиционным источником конституцион- ного права являются мнения ученых-юристов. Изложенные в различных трудах они составляют группу доктринальных источников. Родиной таких источников является опять-таки Великобритания. Их происхождение связано с характером ан- глийской конституции, значительная часть которой не является писаной. В трудах ученых содержатся разного рода обобщения,

31Avril P. Statut des norms constitutionnelles non écrites // Les régles et principes non écrits en droit public. Sous la direction de P. Avril et M. Verpeaux. P., 2000. P. 80–81.

53

анализ писаных и неписаных норм Конституции. Толкование законов, прецедентов и обычаев является не первичным, а про- изводным источником права. Хотя мнения ученых не обладают силой закона, но при отсутствии других норм судьи обращаются к принципам, сформулированным в научных трудах. Будучи од- нажды принятыми высшими органами судебной власти, такие принципы начинают действовать. Другими словами, для того чтобы мнения ученых были признаны за источник, необходима ссылка на них в судебном решении. В качестве примера можно сослаться на широко известное дело Attome-General v. De Keyser Royal Hotel Ltd., рассмотренное Палатой лордов в 1920 г. Эта ин- станция прямо восприняла предложенное А.В. Дайси опреде- ление королевской прерогативы. Труды таких британских уче-

ных, как Дж. Локк (1632–1704), Э. Берк (1729–1797), У. Блэкстоун (1723–1780), И. Бентам (1748–1832), А.В. Дайси, Джон Стюарт Милль (1773–1836), живших в совсем не близкое к нам время, по- влияли на развитие британской конституции.

Наконец, к нетрадиционным источникам относятся религиоз- ные источники, особенно в монархиях с еще существующими там родовыми и племенными пережитками. В настоящее время более двадцати государств провозглашают ислам в качестве государст- венной религии. Во многих из них Коран признается актом, обла- дающим более высокой силой, чем конституция. Нормы, содер- жащиеся в Коране и ряде других религиозных актов, признаются в качестве источника при решении различных вопросов, в част- ности, касающихся правового положения личности. Подробнее об исламской концепции государства будет рассказано в гл. VI.

§ 3. Наука о конституционном праве

зарубежных стран

1. Возникновение и развитие науки конституционного права зарубежных стран

Наука конституционного права зарубежных стран представляет собой совокупность взглядов, рассуждений, концепций ученых, занимающихся этим правом. Наука включает как различные

54