Экзамен зачет учебный год 2023 / Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть by Маклаков В.В. (z-lib.org)

Такой подход, на наш взгляд, ведет к расплывчатому понима- нию предмета конституционного права, нарушает его единство, определенную отграниченность от других отраслей права. В ре- зультате в разных странах конституционное право может регу- лировать различные отношения. Если же обратиться к конкрет- ному нормативному материалу и посмотреть на него с предла- гаемой точки зрения, то тогда можно не перестать удивляться охвату предмета конституционного права и изощренности по- следнего. Например, по народной инициативе в Конституцию Швейцарии 1874 г. в самом конце XIX в. была включена и дей- ствовала до июня 1971 г. ст. 25 bis о запрете резать скот без пред- варительного его оглушения (предмет нескончаемых насмешек специалистов конституционного права в нашей стране); это положение в июне 1971 г. было заменено нормами об охране животных, их перевозке, убое и способах умерщвления. В этой же Конституции 1874 г. изначально действовала ст. 25 о рыбной ловле и охоте. Конституция Швейцарии, принятая в 1999 г. в ре- зультате полного пересмотра предыдущей, включила, как и акт 1874 г., нормы о болотах и заболоченных местах особой красоты (ст. 78), об азартных играх и игорных домах (ст. 106) и некоторые другие положения. По нашему мнению, такие нормы не долж- ны быть объектами регулирования конституционного права. Их наличие в конституции, безусловно, отражает важность со- ответствующего предмета регулирования для данной страны, но они не входят в материальную часть конституционного права. Названные положения являются конституционными положени- ями второго порядка; они закладывают основы права финансо- вого, гражданского, административного и т.д. По форме же они являются конституционными.

Конституционное право обеспечивается применением пу- бличной, главным образом государственной власти. Впрочем, этот признак не является отличительным, поскольку любая от- расль права предполагает применение власти. Очевидно, что любые общественные отношения, связанные с применением власти, являются, прежде всего, политическими отношениями. Закрепленные в конституциях нормы права по своему характе- ру безусловно являются таковыми. Поэтому иногда за рубежом конституционное право рассматривается вместе с политическим

5

правом или термин «политическое право» равнозначен термину «конституционное право» 14.

Сам характер регулируемых конституционным правом отно- шений, их внутреннее содержание зависят от многих факторов, и, прежде всего, от соотношения политических сил при выработке и изменениях норм этого права. Эти нормы после одобрения со- ответствующей конституции, по общему правилу, создаются госу- дарством; впрочем, в некоторых правовых системах они образуют- ся и другими способами, а именно – путем выработки судебного прецедента или признания действия конституционного обычая. Конституционное право регулирует самую верхушку политических отношений, т.е. базовые отношения, связанные сосновами правово- го положения личности, основами организации государства и т.д. Об этом говорилось при определении предмета конституционного права. Многие иные политические отношения регулируются други- ми отраслями права.

2. Методы конституционно-правового регулирования общественных отношений

Методы конституционно-правового регулирования представляют собойприемывоздействиянаобщественныеотношения,применя- емые государственными органами; они мало отличаются от мето- дов регулирования других отраслей права. Они действуют только навысшем,регулируемомконституционнымправомуровне.Таких методов несколько. Наиболее распространенный – обязывание

14См., например: Mekhantar J. Droit politique et constitutionnel. 2-е éd. P., 1999. По мнению этого автора – доцента университета в г. Дижоне – «Конституционное право в качестве своего предмета имеет юридическое изучение политической власти» (Ibid. P. 11). Профессор Университета «Париж-I» (Сорбонна) ж. жиккель и его сын ж.Э. жиккель между терминами конституционное и политическое право ставит знак равенства: «Конституционное или политическое право живет в нас и для нас» (Gicquel J., Gicquel J.-É. Droit constitutionnel et institutions politiques. 24-e éd. P., 2010. P. 11).

Считается, что впервые термин «политическое право» был употреблен ж.-ж. Руссо во второй версии его книги «Общественный договор или принципы политического права» в разделе «Принципы политического права». В этой части он рассказывает об органах государства и общих принципах, которые составляют основу государственной власти и ее распространенности. Подробнее см.: Blachèr Ph. Droit constiututionel. P., 2005. P. 8.

6

или предписание, выражающийся в том, что на какой-либо субъ- ект возлагается юридическая обязанность действовать или воздер- живаться от действия в какой-либо области. Например, согласно ст. 14 Основного закона ФРГ 1949 г. «Собственность и право на- следования гарантируются. Их содержание и пределы устанавли- ваются законами. 2. Собственность обязывает. Ее использование должно одновременно служить общему благу». Чаще всего метод обязывания закрепляется в законодательном, в том числе и кон- ституционном материале посредством введения таких слов, как «должен», «обязан», «необходимо».

Еще один – метод дозволения; он менее распространен, чем предыдущий. Содержащийся в правовых нормах, метод позволяет в рамках этих норм действовать или не действовать по своему ус- мотрению. Чаще всего такой метод используется при закреплении правового положения личности, когда индивиду предоставляется возможность воспользоваться своим правом или поступить ин- дифферентно, т.е. не прибегать к имеющимся в его распоряжении правовым средствам. Например, согласно п. 3 ст. 104 Основного за- кона ФРГ 1949 г.: «Каждый, кто предварительно задержан по по- дозрению в наказуемом деянии, не позднее дня, следующего за задержанием, должен быть доставлен к судье, который обязан сообщить ему причины задержания, допросить его и дать ему воз- можность представить возражения. Судья обязан без промедления либо издать мотивированный письменный приказ об аресте, либо распорядиться об освобождении задержанного». В данном случае Конституция дает возможность представлять оправдывающие до- казательства и объяснения задержанному; последний может это право и не употреблять. Судья также может воспользоваться одной из двух возможностей, имеющихся у него. Нередко метод дозволе- ния вводится словами «имеет возможность», «имеет право», «мо- жет» или «могут». Впрочем, этот метод предоставляется и в рас- поряжение органов государственной власти: ст. 10 Основного зако- на ФРГ 1949 г. указывает, что тот, кто использует свободу мнений, в частности, свободу печати, свободу преподавания, свободу собра- ний, свободу объединения, тайну переписки, почтовой ителесвязи, право собственности или право убежища для борьбы против основ свободного демократического строя, лишается этих основных прав. Лишение указанных прав и объем этого лишения определяются

7

Федеральным конституционным судом. Еще один пример дает нам ст. 61 Конституции ФРГ 1949 г.: «Бундестаг или Бундесрат мо- гут возбудить перед Федеральным конституционным судом обви- нение против Федерального президента в умышленном наруше- нии им Основного закона или другого федерального закона».

Запрет – еще один метод конституционно-правового регули- рования. Он выражается в требовании воздерживаться от опреде- ленного поведения или действия, т.е. субъектам права предлага- ется вести себя пассивно. Запреты направлены на стабилизацию существующих отношений, на сохранение статус-кво; запрещение какого-либо поведения в правовых нормах основывается на пред- видении того, что может случиться, если запрета небудет, на пред- положении возникновения различного рода эксцессов, дестаби- лизации, волнений, могущих причинить ущерб существующему правопорядку, нанести моральный и материальный ущерб органи- зациям, лицам, общностям. Такие запреты наиболее часто встре- чаются при регулировании прав и свобод. Например, согласно ст. 3 Конституции ФРГ 1949 г.: «1. Все люди равны перед законом.

2.Мужчины и женщины равноправны. Государство содействует действительному осуществлению равноправия женщин и мужчин и принимает меры для устранения существующих недостатков.

3.Никому не может быть причинен ущерб или оказано предпочте- ние вследствие его пола, его происхождения, его расы, его языка, его места рождения и родства, его вероисповедания, его религиозных или политических воззрений. Никому не может быть причинен ущерб вследствие имеющихся у него недостатков». Запреты могут встречаться и в других сферах регулирования. Например, в этой же Конституции ФРГ содержится запрет на изменения ее норм: пункт 3 ст. 79 указывает: «Не допускается изменение настоящего Основного закона, затрагивающее разделение Федерации наземли, принципы участия земель в законодательстве или принципы, уста- новленные в ст. 1 и 20», т.е. норм, регулирующих правовое положе- ние личности (о проблеме надконституционности см. в§ 1 гл. II).

3. Система конституционного права зарубежных стран

Система конституционного права зарубежных стран представля- ет сложную взаимосвязь частей и элементов, характеризующую

8

ее внутреннее строение. Система этого права, как и других отрас- лей права, конечно, зависит от его содержания, на которое влияет целый комплекс политических, экономических, духовных отно- шений в конкретной стране. Будучи цельной системой, конститу- ционное право внутри себя дифференцируется на относительно автономные отдельные части. Эти части взаимодействуют между собой. Например, политический состав парламента в значитель- ной мере зависит как от применяемой для его формирования избирательной системы (об этом см. гл. VII), так и от установив- шейся в конкретной стране партийной системы (двухпартийной, многопартийной и др.). Отдельные элементы конституционного права зарубежных стран, с одной стороны, взаимодействуют друг с другом, и в то же время они, с другой стороны, соприкасаются и оказывают влияние на аналогичные элементы общей отрасли конституционного права, что проявляется в заимствовании ин- ститутов странами друг у друга, учете опыта других странах для собственного конституционного права.

Система конституционного права, как отрасли, отличается отси- стемы конституции. Конституция – важнейший источник конститу- ционного права. Как уже говорилось, вконституциях нередко нахо- дят место нормы, которые вообще неохватываются предметом кон- ституционного права. Таким образом, с одной стороны, конститу- ция в некотором отношении может быть пообъему регулирования шире объема конституционного права, ас другой – конституция ох- ватывает не все конституционно-правовые нормы. Конституционноправовые нормы могут содержаться ворганическом ипростом зако- нодательстве, в конституционных прецедентах и обычаях.

При установлении и выявлении соотношения между системой конституции и системой конституционного права нельзя не учи- тывать и некоторые субъективные обстоятельства. Конституция – объективно существующий документ, разрабатываемый и прини- маемый в определенном порядке, который придает ей законную силу. Несомненно, что конституция разрабатывается людьми, заседающими в учредительном собрании, или членами парла- мента или представителями исполнительной власти, приглаша- емыми ими экспертами. Однако каждый раз этот акт принима- ется в определенном правовом порядке. Конституция обладает высшей юридической силой по отношению к другим правовым

9

актам, действующим в стране. Она отражает соотношение поли- тических сил на момент ее разработки; в ней получают отраже- ние взгляды, представления, пожелания, программы соответству- ющих политических сил на этот момент.

Конституционное право имеет иной источник своего проис- хождения. Это право – субъективно устанавливаемый круг отно- шений, предлагаемый учеными, занимающимися этим правом. Правда, в ряде стран, и в том числе в бывшем СССР, этот круг отношений директивно устанавливался для учебной дисципли- ны, поскольку существовали одинаковые программы для всех юридических вузов страны, хотя на теоретическом уровне шли споры о предмете конституционного права. В демократических государствах теоретически каждый из ученых, занимающихся названным правом, может предлагать свой собственный предмет. Действительно, концепции разных ученых в отношении некоторо- го круга регулирования далеко не всегда совпадают. В то же время существует достаточно широкое единство взглядов в отношении основных параметров конституционного права. Так, признается, что конституционное право должно регулировать основы право- вого положения личности, систему государственных органов и т.д.

Основными элементами системы конституционного права являются его принципы, институты и нормы, если эти части рассматривать от общих позиций к частным. Принципы кон- ституционного права – основные начала, на основе которых осуществляется регулирование общественных отношений. Сами принципы обладают различной степенью обобщения и могут подразделяться на основополагающие и специальные. К первым относятся народный суверенитет, народное представительство, разделение властей, неотчуждаемые права человека. Эти прин- ципы закрепляются в конституционном материале. На основе общих принципов обычно конструируется организация государ- ства, определяется взаимодействие его органов. На практическом уровне общие принципы могут учитываться нечасто. Например, они могут быть применены в процессе по какому-либо судебно- му делу о нарушении права гражданина или прав и обязаннос- тей какой-либо организации частного права. По общему правилу это делается при вынесении решений на самом высшем уровне юстиции, в деятельности органов конституционного контроля при

10

определении соответствия какого-либо акта нормам Основного за- кона. Некоторые примеры на этот счет известны. Так, в решении от 5–26 июня 1986 г. Конституционный совет Франции постановил, что «противоречит конституции передача из государственного в частный сектор некоторых предприятий, использование которых имеет характер национальной публичной службы или фактиче- ской монополии» 15. Эти службы не могут быть отделены от госу- дарства, т.е. они являются принадлежащими только государству, которое реализует лишь ему отданный определенный круг прав и обязанностей, т.е. они в своей основе имеют присущий государ- ству суверенитет. Это решение было вынесено в связи с принятием парламентом закона о передаче тюрем в частные руки и организа- ции в них работы заключенных на частной основе (основная цель такого решения – сокращение государственных расходов).

Специальные принципы конституционного права формулиру- ются достаточно четко; они могут применяться на практическом уровне. По объему регулирования такие принципы имеют ограни- ченное поле для своей реализации. Например, вконституционном материале нередко закрепляется принцип представительного ман- дата для депутатов выборных учреждений, причем это обычно де- лается не путем указания на наличие этого мандата, а путем запре- щения императивного мандата, как исключающего отношения, су- ществующие при представительном мандате. Например, согласно ст. 67 Конституции Италии каждый член парламента представляет нацию и выполняет свои функции без императивного мандата.

Из других специальных принципов можно указать закрепле- ние права на защиту конституционных прав, на неответственность главы государства. В социалистических странах практически всег- да указывается в качестве принципа руководящая и направляю- щая роль коммунистических и рабочих партий, демократический централизм, императивный мандат для депутатов, их подотчет- ность перед избирателями.

Конституционно-правовой институт – это система, сово-

купность норм конституционного права, регулирующих достаточ- но однородные общественные отношения и образующих вполне

11

самостоятельную и устойчивую группу. Институт конституцион- ного права – весьма подвижный элемент; аналогичные группы норм можно выделять в различных отношениях, регулируемых конституционным правом; они могут отличаться друг от друга не только по кругу регулируемых отношений, но и по объему и степени закрепленности в источниках конституционного права. Одни институты могут содержаться только в конституциях, дру- гие – вообще не упоминаться в Основном законе, а содержаться в других актах. Наиболее известными институтами являются: ос- новы правового положения человека и гражданина, гражданство, система государственной власти, конституционный контроль, форма территориального устройства государства и др.

Крупные институты подразделяются на более мелкие. Например, институт избирательного права можно подразде- лить на такие подынституты, как избирательная система, актив- ное и пассивное избирательное право и т.д. Из весьма крупного института «системы государственной власти» можно выделить институты парламента, правительства и главы государства, каж- дый из которых представляет систему более мелких институтов. Институт главы государства включает институт монархии и ин- ститут республиканского президента.

Наконец, первичным элементом, лежащим в основе системы конституционного права, являются его нормы, т.е. правила пове- дения, установленные государством, исполнение которых является общеобязательным, поскольку они непосредственным образом ре- гулируют отношения, составляющие предмет конституционного права. Эти нормы включают наиболее широкие по объему и важ- ные по сути отношения. Некоторые из них сами не устанавливают каких-либо обязательств и не вводят каких-либо санкций за свое неисполнение. Они носят отсылочный характер, и конкретное ре- гулирование возлагается на другие отрасли права. Например, со- гласно ч. 1 ст. 4 Конституции Италии 1947 г.: «Республика признает за всеми гражданами право на труд и способствует созданию усло- вий, которые делают это право реальным». Конкретная реализация этого права отнесена к ведению и обязанности итальянского социа- льного законодательства. В то же время ряд норм конституцион- ного права реализуется непосредственно. Например, некоторые высшие должностные лица государства могут принимать решения

12

на основе только конституционных норм без какого-либо опосред- ствующего законодательства, т.е. для этих лиц непосредственно применяемым законом является высший закон в стране – консти- туция. Например, главы практически всех республиканских госу- дарств обладают правом помилования. В парламентарных странах главе государства принадлежит право роспуска нижней палаты после получения (наиболее часто) совета главы правительства. Это право президента или монарха закрепляется в конституции; оно реализуется непосредственно; отсутствует какой-либо закон, регла- ментирующий или уточняющий это право роспуска.

Нормы конституционного права по сравнению с другими от- раслями права обладают некоторыми особенностями. Они далеко не всегда в своей структуре содержат три составные части, т.е. ги- потезу, диспозицию и санкцию. Подавляющая часть конституци- онно-правовых норм не содержит никаких указаний на санкцию. Лишь изредка указывается на возможное преследование за нару- шение каких-либо конституционно-правовых норм, но конкрет- ные нормы о применении содержатся в других отраслях права. Совсем не исключением являются нормы, содержащие только диспозицию; в них отсутствует и гипотеза, и санкция. Очень ча- сто такие нормы встречаются в разделах конституций, посвящен- ных правам и свободам. Например, Конституция Испании 1978 г. в ст. 18 установила: «Гарантируется право на честь, личную и се- мейную тайну и на собственное имя». В ст. 20 закреплен целый комплекс прав и свобод. «Признаются и защищаются следующие права: а) свободное выражение и распространение взглядов, идей и мнений в устной, письменной форме или иными средствами воспроизведения; b) производство и создание литературных, худо- жественных, научных и технических произведений; с) свобода пре- подавания; d) свободное распространение и получение информа- ции посредством любых средств. Закон регулирует использование этого права с учетом ограничений, налагаемых требованиями мо- рали и сохранения профессиональной тайны при осуществлении этих прав». Такие же однодиспозиционные нормы, по внешнему оформлению имеющие назывной характер, встречаются и при ре- гулировании структуры и деятельности органов государственной власти. Например, согласно ст. 91 Конституции Италии 1947 г. «Президент Республики до принятия на себя своих функций

13

приносит перед Парламентом на совместном заседании палат присягу на верность Республике и соблюдение Конституции».

Нормы конституционного права могут быть разделены на две большие категории в зависимости от регулирования ими матери- альных или процессуальных отношений. Материально-правовые нормы содержат сами правила поведения, устанавливающие по- ведение граждан, органов государства и других субъектов кон- ституционного права. Процессуально-правовые нормы консти- туционного права указывают на формы и порядок реализации норм материального конституционного права. Процессуальные и материальные нормы тесно переплетены и взаимодополняют друг друга. В качестве примера можно назвать законодательную деятельность зарубежного парламента. В конституциях всегда ука- зывается, что парламенту принадлежит право принятия законов. В большинстве унитарных государств даже не устанавливаются об- ласти, в которых парламент может принимать законы, т.е. он мо- жет законодательствовать в любой сфере. Например, согласно ст. 41 Конституции Японии 1947 г.: «Парламент является высшим органом государственной власти и единственным законодатель- ным органом государства». Данная норма по своему содержанию материальна, а ст. 59 и 60 этой же конституции, определяющие за- конодательную процедуру, закрепляют процессуальные правила принятия законов. Правда, процессуальная часть конституцион- ного права по общему правилу содержит лишь основные, ключе- вые элементы. Конкретная процессуальная форма их реализации осуществляется в соответствии с нормами других отраслей права.

Реализация некоторых материальных норм может предпри- ниматься и средствами самого конституционного права, правда, закрепленных в других источниках этого права. Например, деталь- ная процедура принятия законов, прописывается в регламентах палат парламента или в отдельных принятых для этого законах (органических и др.). И нормы материального, и нормы процессу- ального конституционного права образуют единую отрасль права, они неразрывно связаны между собой. Трудно, например, пред- ставить, чтобы действовали две конституции, в одной из которых были закреплены нормы материального права, а в другой – нормы процессуального права. В других отраслях права наблюдается иная картина. Уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное

14