Экзамен зачет учебный год 2023 / Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть by Маклаков В.В. (z-lib.org)

можно делить права и свободы на три категории – физические, интеллектуальные и др. 83 К первой категории относится право на распоряжение своим телом (право вступать в половые от- ношения, право рожать детей, право на производство абортов, право на изменение пола, право передавать или дарить органы своего тела или продукты своего тела, право принять решение о собственной смерти (эфтаназия, суицид), право на физическую неприкосновенность (запрещение пыток, запрещение бесчело- вечного или унижающего достоинство обращения, запрещение принудительного труда и рабства, запрещение медицинских экс- периментов), право на личную (частную) жизнь (неприкосновен- ность жилища, право на тайну переписки, право на защиту при автоматической обработке сведений личного характера), право на передвижение по территории страны и право на свободу выезда и въезда в страну). Интеллектуальные права и свободы включают свободу мнения и его выражения, религиозные сво- боды, право на образование, свобода печати, свободу аудиови- зуальных коммуникаций. Блок прав, регулирующих отношения между людьми, в свою очередь, имеет в своем составе свободу собраний, свободу ассоциаций.

Весьма важным является вопрос об иерархии прав и свобод. Можно спорить, существуют ли более важные и менее важные права и свободы. На этот счет существуют различные точки зре- ния. Эта проблема связана с провозглашением в ряде междуна- родно-правовых актов и во многих конституционных документах некоторых прав и свобод в качестве основных прав и свобод. Этот вопрос, по нашему мнению, требует отдельного рассмотрения.

4. Основные права и свободы человека и гражданина

Достаточно четко обозначенное понятие основных прав и сво- бод возникло сравнительно недавно и связано с общей эволюци- ей прав и свобод. Оно появилось в начале XX в., в котором пос- ле пережитых двух мировых войн, существования авторитарных и тоталитарных режимов в значительном числе стран Европы

195

реализация прав и свобод постепенно стала едва ли не новой ре- лигией. Первым актом, в котором был употреблен термин «основ- ные права и свободы», была Веймарская конституция Германии 1919 г. Сама же идея основных прав и свобод уже содержалась в актах Великобритании, принимавшихся еще в средние века

иустанавливавших определенную иерархию правовых норм, со- гласно которой ряд прав и свобод обладали бóльшей юридичес- кой силой, чем другие. Например, некоторые права и свободы признавались судами в процессе правоприменительной деятель- ности более важными, чем другие 84. Первый раздел Конституции Франции 1791 г., называвшийся «Основные положения, обеспе- ченные Конституцией», содержал лишь точно указанные права

исвободы, выделяя их тем самым из числа других.

Вотечественной юридической литературе отсутствует обще- принятое понимание института основных прав и свобод. В учеб- ной литературе конституционного права зарубежных государств этот институт рассматривается в связи, главным образом, с во- просом о классификации прав и свобод. Так, права и свободы, а равно обязанности подразделяются на основные и дополни- тельные. Последние производны от первых и их конкретизи- руют. Считается, что право участвовать в управлении государ- ством – основное право, а избирательные права производны от него, суть одно из его проявлений 85. Такой же точки зрения придерживаются и авторы курса «Сравнительного конститу- ционного права» 86. Из этих утверждений следует, что для обо- снования использования термина «основное право», следует ис- кать другие, дополнительные права, от основного производные. Представляется сложным, если ни невозможным, найти такие производные права к каждому из основных прав, провозгла- шенных, например, в Конституции ФРГ 1949 г., в Конституции Испании 1978 г. В данном случае, на наш взгляд, речь должна

84Grewe C., Ruiz Fabri H. Droits constitutionnels européens. P., 1995. P. 141.

85Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть / Отв. ред. Б.А. Страшун. 4-е изд. М.: Норма, 2005. С. 156.

86Сравнительное конституционное право. М.: Институт государства и права, 1996. С. 264.

196

идти о классификации по степени обобщения закрепленных прав и свобод, но никак не об их соподчиненности, причем та- кой обобщенностью обладают лишь очень незначительное число основных прав и свобод. Названное право участвовать в управ- лении государством следовало бы отнести к синтетическим, комплексным правам, а избирательное право в субъективном смысле – к индивидуализированным.

В современном конституционном праве России в понятие «основного права» вкладывается иной смысл. Здесь основные права и свободы рассматриваются по следующим признакам: 1) распространенность (они закреплены за каждым человеком

игражданином, либо за каждым гражданином, а все другие пра- ва связаны с обладанием лицами различных статусов – рабочего

ислужащего, собственника имущества и др.); 2) всеобщность (ра- венство этих прав и свобод для каждого человека или для каждо- го гражданина); 3) специфика приобретения (они не приобрета- ются и не отчуждаются по волеизъявлению гражданина, а при- надлежат ему в силу гражданства и неотделимы от правового статуса); 4) механизм их реализации (они выступают в качестве предпосылки любого правоотношения в конкретной форме); 5) особая юридическая форма их закрепления (они фиксируют- ся в правовом акте государства, имеющем высшую юридическую силу – в конституции).

«Конституционные (основные) права и свободы человека и гражданина – это его неотъемлемые права и свободы, принад- лежащие ему от рождения (в надлежащих случаях в силу его гражданства), защищаемые государством, составляющее ядро правового статуса личности.» 87

По нашему мнению, институт основных прав и свобод име- ет некоторое самостоятельное значение и отличается от других прав и свобод не только своей названностью, закрепленностью в Основном законе, его неотъемлемостью и принадлежностью от рождения. Можно указать, хотя бы схематически, некоторые формальные признаки основных прав и свобод.

87Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. 4-е изд. М.: Проспект, 2006. С. 217.

197

Термин «основные права и свободы» в настоящее время ши- роко употребляется в конституционном материале стран Европы

изаимствуется государствами на других континентах. В частности, Основной закон Бразилии 1988 г., следуя европейским конституци- онным моделям, во втором разделе «Основные права и гарантии»

(Dos direitos e garantias fundamentais), содержит целый перечень прав

исвобод. Этот перечень несколько превышает соответствующий список, включенный в какой-либо Основной закон Старого конти- нента. Термин «основные права и свободы», иногда используемый в англо-саксонском праве (fundamental rights), в настоящее время включен в Основной закон ФРГ 1949 г., Конституцию Португалии 1976 г. и Испании 1978 г. В ряде посткоммунистических основных законов этот термин также нашел свое место. Вторая глава консти- туции Болгарии 1991 г. говорит об основных правах и обязанностях граждан (ст. 25–61), гл. 12 Конституции Венгрии 1990 г. озаглавле- на «Основные права и обязанности граждан» (ст. 54–70/к), разд. 2 Конституции Румынии 1991г. имеет такое женазвание – «Основные права, свободы и обязанности» (ст. 15–54).

Замечено, что введение в конституционные акты прав и сво- бод в качестве основных встречается главным образом в странах, избавившихся от авторитарных и тоталитарных режимов (ФРГ, Испания, Португалия, Россия, Болгария, Румыния и др.) В ряде ак- тов данный термин не употребляется, но в них имеется иное назва- ние прав и свобод. Например, Конституция Италии 1947г. говорит о неотъемлемых правах человека (ст. 2), Конституция Швейцарии 1874 г. – о конституционных правах граждан (ст. 113). Наконец, во многих конституциях права и свободы закрепляются как та- ковые, не имея какого-либо специального названия. Например, такого названия не имеется в Основных законах Бельгии 1994 г., Нидерландах 1983 г. и др. Данное обстоятельство позволило неко- торым зарубежным авторам говорить о том, что все права и свобо- ды, включенные в конституции, являются основными 88.

Другими словами, конституционная теория и практика в раз-

ных странах указывает на неодинаковые подходы к закреплению и наименованию прав и свобод, независимо ото того, имеют

198

ли они название «основных»; все они являются конституцион- ными и в результате этого способствуют развитию человеческой личности 89.

Если бы дело ограничивалось только названием, то особой проблемы не возникло. Содержащиеся в Основном законе права

исвободы, неважно с каким эпитетом они там записаны, все рав- но являются конституционными со всеми вытекающими из этого обстоятельства последствиями. Права и свободы, не получившие отражения в конституции в качестве основных, на иерархической лестнице должны стоять уровнем ниже и соответствовать закре- пленным в конституции нормам. В последнее время появилась, однако, тенденция, указывающая на некоторые иные подходы в толковании понятия основных прав и свобод. Начало этой тен- денции положили две демократические по своему содержанию конституции Западной Европы. В данном случае речь идет об ос- новных законах Испании 1978 г. и Португалии 1976 г. Рассмотрим, как закрепляются права и свободы в Основном законе Испании.

Вэтом акте все многообразие закрепленных прав и свобод можно разделить на три группы. К этим трем группам можно прибавить еще одну – права и свободы, содержащиеся в обычном

иорганическом законодательстве. Деление прав и свобод на три группы основывается не на юридической природе этих прав (они содержатся в Основном законе), а на характере их конституцион- ного признания и юридической системе их защиты. Первая груп- па – основные права и свободы (секция 1 гл. 2 ч. I – ст. 15–29). Эта группа включает право на жизнь, на физическую и моральную неприкосновенность (ст. 15), свободу идеологии, вероисповеда- ния и отправления культа, запрещение государственной религии (ст. 16), право на свободу и безопасность (ст. 17) и др.

Вторая группа – права и обязанности граждан (секция 2 той же главы – ст. 30–38). Эта группа прав не имеет какого-либо обоб- щающего названия. В нее включены право собственности и свобо- да предпринимательской деятельности (ст. 33), право и обязан- ность защищать Испанию (ст. 30) , право на вступление в брак

на основе полного юридического равноправия (ст. 32), право

199

на труд (ст. 35), право трудящихся и предпринимателей на тру- довой конфликт (ст. 37), свобода предпринимательства в рамках рыночного хозяйства (ст. 38).

Третья группа – права и свободы главным образом культурно- го и социального характера, содержащиеся в гл. 3 ч. I Конституции «О руководящих принципах социальной и экономической поли- тики». Первая группа прав и свобод, а также право на равенство перед законом без какой-либо дискриминации по мотивам рож- дения, расы, пола, вероисповедания, взглядам или по каким-либо иным условиям личного или социального характера, действует не- посредственно в отношении граждан, и они могут эти права защи- щать в суде первой инстанции в срочном и приоритетном порядке вслучаенеобходимости,путемподачижалобывсоответствииспро- цедурой ампаро в Конституционный суд (п. 2 ст. 53 Конституции Испании 1978 г.). Вторая группа прав и свобод, как, впрочем,

ипервая, должна регулироваться законами; эти права должны соблюдаться всеми государственными властями. Это группа, как

ипервая, может подпадать под контроль Конституционного суда. Исполнение и защита прав и свобод третьей группы возлагается на текущее законодательство, судебную практику и деятельность государственных властей. Последние могут ссылаться только на ре- шения судебной власти, вынесенные в соответствии с законодатель- ством, которое они развивают. Другими словами, разница между основными и другими конституционными правами и свободами состоит в более жестком характере защиты первых; в случае нару- шения основных прав и свобод гражданину предоставляется право непосредственного обращения в Конституционный суд.

Возникновение отдельного института основных прав и свобод укладывается в рамки общей эволюции общего института прав

исвобод, на протяжении более чем двух столетий значительно изменившегося и пополнившегося.

Формулирование ряда прав и свобод в качестве основных отра- жает стремление придать некоторым из них бóльшую значимость. Нельзя не заметить, что их перечень в различных актах весьма раз- нообразен, он сильно варьируется; основные права исвободы в раз- ных конституциях имеют определенное сходство (частичное совпа- дение их круга) и одновременно их объем весьма различен. О ката- логе основных прав и свобод в конституциях Испании 1978 г. уже

200

говорилось. В Веймарской конституции 1919 г. – родоначальнице этого института – они содержались в главе «Основные права и обя- занности немцев», включающей четыре отдела. Представляется очевидным, что Основной закон ФРГ 1949 г. последовал консти- туционной традиции свой страны и ввел специальный раздел «Основные права» (ст. 1–19). По кругу закрепляемых прав и свобод он несколько уступает своей предшественнице, но в то же время добавляет ряд норм, неизвестных акту 1919 г. В ст. 1 стали содер- жаться основные положения концептуального характера, свое- го рода философия прав и свобод: «1. Человеческое достоинство неприкосновенно. Уважать и защищать его – обязанность всякой государственной власти. 2. Немецкий народ в силу этого призна- ет нерушимые и неотчуждаемые права человека как основу вся- кого человеческого сообщества, мира и справедливости в мире». Эта же статья установила, что основные права обязательны для законодательной, исполнительной власти и правосудия как непо- средственно действующее право. К числу основных Конституция ФРГ 1949 г. относит: право на развитие своей личности, право на жизнь и на личную неприкосновенность, свободу нерушимости личности (ст. 2); равенство перед законом, запрещение дискрими- нации по мотивам пола, происхождения, расы, языка, места рож- дения, родства, вероисповедания, религиозных или политических воззрений (ст. 3); свободу вероисповедания, совести, религиозных и мировоззренческих взглядов; свободу распространения и выра- жения своих мнений, свободу искусства, науки и преподавания (ст. 5); защиту брака и семьи (ст. 6); право на образование (ст. 7); свободу собраний (ст. 8); свободу ассоциаций (ст. 9), тайну пере- писки (ст. 10), свободу передвижения по федеральной территории (ст. 11), свободу выбора профессии (ст. 12), право и обязанность службы в вооруженных силах и право на альтернативную службу (ст. 12-а), неприкосновенность жилища (ст. 123), право собственнос- ти и наследования (ст. 14), право на гражданство (ст. 16), на полу- чение убежища (ст. 16-а), на петицию (ст. 17).

В конституциях, содержащих раздел «Основные права и сво- боды», можно обнаружить некоторые новации, которые в опре- деленной мере характеризуют этот институт. Прежде всего встре- чаются акты, запрещающие или ужесточающие изменение норм, закрепляющих такие права и свободы, по сравнению с другими

201

положениями тех же актов. Конституция ФРГ 1949 г. в п. 3 ст. 79 запретила изменять ее положения, установленные в ст. 1 и 20, т.е. нормы о провозглашении неприкосновенности человеческого до- стоинства; о нерушимости и неотчуждаемости прав человека, как основы всякого человеческого сообщества, мира и справедливо- сти в мире; а также фундаментальные положения, лежащие в ос- нове германского государства. Статья 288 (п. “d”) Конституции Португалии 1976 г. о «материальных пределах» ее пересмотра, не разрешает изменять нормы о правах, свободах и гарантиях граждан.

Конституция Испании 1978 г. вводит специальную процедуру внесения поправок, когда речь идет об основных правах и свобо- дах (ст. 168) и о полном пересмотре.

Еще одним фактором, в некоторой мере квалифицирую- щим институт основных прав и свобод, является установленная в ряде актов возможность его прямого применения, что позво- ляет непосредственно ссылаться на эти права без использова- ния нормативного вмешательства со стороны законодательной

итем более исполнительной власти. Прямое применение таких норм характеризует степень нормативности этих прав и сво- бод. Пункт 3 ст. 1 Основного закона ФРГ 1949 г. квалифициру- ет закрепленные в нем основные права как непосредственно действующее право. В ряде европейских стран судебные орга- ны непосредственно применяют нормы конституций о граж- данских и политических правах и свободах (Ирландия, страны Бенилюкса, Франция, Австрия, Италия, Испания, Португалия

иГреция). Что же касается социальных и экономических прав

исвобод, то эти органы в названных государствах не столь еди- нодушны, и часто требуется издание соответствующего «проме- жуточного» законодательного акта.

В определенной мере основные права и свободы ха- рактеризует и возможность прямого обращения индиви- да за их защитой в орган конституционной юстиции страны. Согласно п. 2 ст. 53 Основного закона Испании 1978 г. каждый испанский гражданин в порядке процедуры ампаро может об- ращаться в Конституционный суд (см. ниже). Основной за- кон ФРГ 1949 г. предоставляет такое же право обращения в Конституционный суд при нарушении равенства гражданских

202

прав и обязанностей, доступа ко всякой публичной должности, при пользовании гражданскими и политическими правами по причине принадлежности или непринадлежности к како- му-либо вероисповеданию или мировоззрению; при наруше- нии принципа неизъятия из подсудности своего судьи, нару- шении свободы личности (т.е. при нарушении п. 4 ст. 20, ст. 33, 101, 103 и 104). В Португалии непосредственное обращение в Конституционный трибунал (ст. 207 и 280) не является спец- ифическим институтом защиты только основных прав и свобод. В этот орган можно жаловаться и при нарушении других консти- туционных норм актами законодательной или исполнительной власти.

Наконец, и об этом уже упоминалось, провозглашение прав и свобод в качестве основных явилось реакцией на прошлое своих стран – фашистское или авторитарное, как отражение стремления не допустить повторения пройденного. В данном случае можно со- слаться на Конституции ФРГ 1949г., Италии 1947г., Испании 1978г., Португалии 1976 г. Например, ст. 1 Основного закона ФРГ указыва- ет на нерушимые и неотчуждаемые права как основу всякого чело- веческого сообщества и перечисленные в нем основные права обя- зательны для законодательной, исполнительной власти и правосу- дия. Согласно конституции Испании 1978г. «достоинство личности, неотчуждаемость ее неотъемлемых прав, ее свободное развитие, уважение к закону и правам других является основой политическо- го порядка и социального мира» (п. 1 ст. 10). Португальская респу- блика является демократическим государством, основанным «...на уважении основных прав и свобод» (ст. 2 Конституции 1976 г.).

Институт прав и свобод в течение долгого времени считался объектом традиционного внутригосударственного регулирования. Одним из последствий Первой мировой войны стало возложение обязательств на государства в соблюдении прав и свобод в отноше- нии своих граждан. Версальский договор, подписанный 28 июня 1919 г., в одинаковых выражениях обязал Польшу и Чехословакию защищать интересы «жителей, отличающихся от большинства населения по расе, языку или религии» 90 (ст. ст. 40, 93).

203

Образование ООН в 1945 г. ознаменовало активное вмеша- тельство международного права в сферу прав и свобод. Оно явилось ответом на массовые нарушения прав человека во вре- мя Второй мировой войны, было вызвано стремлением предло- жить всем государствам минимальный стандарт в этой области, «стандарт цивилизации». Термин «основные права и свободы» стал употребляться и в наиболее важных международных актах регионального и универсального характера, как бы оттеняя со- держащиеся в них права и свободы от других прав и свобод, со- держащихся в иных актах, например, в многочисленных конвен- циях Международной организации труда. Такое выделение со- держится в актах, имеющих комплексный характер, с широким спектром прав и свобод. Этот термин мы находим во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. (преамбула, ст. 8, 26), в обоих пактах о правах 1966 г. В Уставе Совета Европы 1949 г. термин назван в ст. 3. В Европейской конвенции о защите прав человека

иосновных свобод 1950 г. это название получило надлежащее за- крепление – в названии документа, в преамбуле и ст. 60. В актах Организации американских государств этот термин постоянно употребляется в преамбуле, в ст. 17 и 18 Американской декла- рации о правах и обязанностях человека 1948 г., в преамбуле

ист. 25 Американской конвенции о правах человека 1969 г. Таким образом, использование термина «основные права

исвободы» предполагает некоторое выделение ряда прав и сво- бод из всего их комплекса и, стало быть, связано с возможно- стью классификации по степени важности. Другими словами, по первому впечатлению вроде бы должна устанавливаться ие- рархия между различными правами и свободами в зависимости от того, какой они носят характер основной или неосновной. Однако такой подход вряд ли оправдан. С субъективной точки зрения для каждого конкретного индивида, чьи права наруше- ны, наиболее актуальными, не являющими терминологически «основными» в определенный момент, могут оказаться права

исвободы, совсем не входящие в перечень названных в юриди- ческих текстах основными. С точки зрения степени важности (более важные – основные; менее важные – неосновные) деле- ние также не должно проводиться. Права и свободы следует рассматривать с позиции индивида; они должны видеться как

204