Экзамен зачет учебный год 2023 / Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть by Маклаков В.В. (z-lib.org)

регулирования. В результате в конституционном праве нередко изучались вопросы, выходящие за пределы границ этого права (происхождение, различные теории прав и свобод). В последнее время появилась более определенная точка зрения на эту пробле- му. Так, предлагается выделить в качестве отдельной теорию прав человека, которая должна рассматривать природу и сущность прав и свобод, их генезис, социальные, философские, политиче- ские, этические, религиозные предпосылки 74. В таком контексте права человека и гражданина, рассматриваемые в конституцион- ном праве, должны, следовательно, ограничиваться соответствую- щим кругом отношений, изучаемых этой наукой.

Права и свободы человека и гражданина в самом общем смысле представляют собой принципы отношений между людьми и государством, а также между людьми, обеспечиваю- щие индивиду возможность действовать по своему усмотрению в различных сферах общественной, политической и личной жизни. Права и свободы – это взаимопереплетенные категории, провести различия между которыми достаточно трудно. Обе категории могут рассматриваться в философском, общетеоре- тическом и конституционно-правовом аспектах. Для нас важен последний. Права человека и гражданина есть закрепленная возможность индивида действовать в определенном отношении (например, право на забастовку) или сохранять определенное отношение (право на жизнь). Термин «свобода» представля- ется более философской категорией, употребляемой и в кон- ституционном праве. Если в философском значении свобода представляется как самостоятельный выбор вариантов свое- го образа жизни и деятельности, то в конституционном праве она представляется как самостоятельный выбор (или не вы- бор) деятельности в какой-либо сфере (свобода слова, свобода печати) в рамках закрепленных правом определенных границ. Статья 4 французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. установила в ст. 4: «Свобода состоит в возможности де- лать все, что не вредит другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека имеет лишь те границы,

165

которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами. Эти границы могут быть установлены только законом».

Термин «право» предполагает достаточно четко обозначенно- го обладателя провозглашенного права, тогда как термин «свобо- да» подразумевает наличие неопределенного числа обладателей. В конституционных нормах термины «право» и «свобода» обычно соседствуют и употребляются как неразрывное целое. Более того, иногда проводится смешение этих понятий. Например, ст. 11 Основного закона ФРГ 1949 г. свободу передвижения называет то свободой, то правом.

Права и свободы являются основой возникновения конститу- ционного строя; основной смысл первоначального учреждения конституций состоял в предоставлении свободы и безопаснос- ти человеку от произвола со стороны государства и других лиц. Именно требования свободы личности как таковой, ее защищен- ности от всевластия и самодурства феодалов в отношении при- надлежавших им людей (как личности, так и имущества) легли

воснову необходимости учреждения конституций.

Всовременном конституционном праве достаточно четко раз- личаются два понятия – «права человека» и «права гражданина». Под первыми, первоначально возникшими, понимаются права и свободы, присущие всем людям, независимо от их гражданст- ва, вытекающие из естественного права, принадлежащего любому человеку в любое время в силу факта его рождения, его принад- лежности к биологическим созданиям, считающимся людьми. Эти права неотчуждаемы.

Человек рассматривается как изолированный индивид с пра- вами и свободами, как бы имманентно данными ему свыше, а не государством. В результате индивид располагает автоном- ной сферой для своей деятельности вне государственной власти; каждый индивид по отношению к государству сохраняет опре- деленную дистанцию. Государство не обладает неограниченной властью, и имеются пределы, за которые оно не может выйти и которые оно не может «перешагнуть». Таким образом, устанав- ливаются определенные отношения между государством и лич- ностью. При всем этом человек не может полностью оставаться независимым от общества и, следовательно, от государства.

166

Согласно этой теории, права человека как бы исключаются из сферы государственного вмешательства, а органы государства должны фиксировать эти права в издаваемых ими актах, в том числе и в конституциях. Такие права и свободы называются естественными.

Существует некоторая расплывчатость в определении круга этих прав и свобод. Считается, что традиционный каталог та- ких прав и свобод содержится во французской Декларации прав

исвобод человека и гражданина 1789 г. В перечень входит равен- ство (ст. 1), свобода (ст. 2), право собственности (ст. 2 и 17), безо- пасность (ст. 2), право на сопротивление угнетению (ст. 2), свобо- да мысли и мнений (ст. 11), свобода совести (ст. 10). Естественные права и свободы имеют фундаментальное значение, и, по мне- нию создателей этого великого акта: «всякое общество, в котором не обеспечено пользование правами и не проведено разделение властей, не имеет Конституции» (ст. 16). Впрочем, в этом акте заметно прослеживается разграничение естественных и пози- тивных, т.е. предоставляемых государством прав и свобод, хотя на первое место поставлены естественные права. Например, такое содержится в уже цитированной ст. 4 Декларации 1789 г.

Впоследнее время к названному перечню добавилось еще не- сколько прав и свобод; к ним, прежде всего, стало относиться пра- во на жизнь, получившее закрепление как на конституционном, так и международно-правовом уровне.

Позитивные права и свободы – это права и свободы, предо- ставляемые позитивным правом государства своим гражда- нам, т.е. лицам, имеющим правовую связь с этим государством на основании какого-либо признака (рождения и др.). Перечень позитивных прав и свобод может быть самым различным; он за- висит от многих социальных, политических, идеологических, исторических и других причин.

Термин «права человека» употребляется всегда в международ- ном праве, а термин «права гражданина» – в конституционном

идругом внутригосударственном праве; иногда термин «права человека» употребляется и в конституционном праве, поскольку оно предоставляет права и свободы не только своим гражданам, но в значительной мере и негражданам, находящимся на терри- тории государства. В таких случаях название обладателей таких

167

прав нередко оформляется в смысловом значении значительно шире; например, употребляются термины «каждый», «все», «ни- кто не может быть лишен» и т.д. Иногда для того, чтобы распро- странить действие какого-либо права на граждан и на неграж- дан, применяются назывные формулировки. Например, соглас- но п. 1 ст. 33 Конституции Испании 1978 г. «Признается право на частную собственность и ее наследование».

В зарубежном конституционном законодательстве могут встречаться и примеры отождествления наименования нацио- нальности с гражданством данной страны. Например, «Все немцы пользуются свободой передвижения на всей федеральной терри- тории» (ст. 11 Конституции ФРГ 1949 г.). «Все испанцы обязаны трудиться и имеют право на труд и на свободный выбор профес- сии или занятия, на продвижение по службе и на вознагражде- ние» (ст. 35 Конституции Испании 1978 г.). Очевидно, что назван- ные права и свободы распространяются соответственно на граж- дан ФРГ и подданных Испании.

Понятие «права гражданина» по объему шире понятия «права человека». Первые включают и естественные и позитивные права и свободы. Однако это не означает, что имеется четкое разграниче- ние между правами человека иправами гражданина. Все умножаю- щиеся в количественном отношении международно-правовые акты постоянно включают все новые и новые категории прав и свобод, которыми должны пользоваться все граждане и лица, проживаю- щие на территории государства, ратифицировавшего такие акты.

Права человека, исходящие из естественного, надгосударствен- ного права, не исключают их позитивного оформления в консти- туционном и другом законодательном материале; таким спосо- бом сглаживается некоторая противоречивость двух названных групп прав и свобод, имеющих различное происхождение.

Права и свободы традиционно рассматриваются в отечествен- ной науке конституционного (государственного) права в качестве ее составной части, ее отдельного института. В зарубежном праве есть другие точки зрения на причины включения прав и свобод в курс этого права. Так, например, во Франции права и свободы изучаются в отдельном обширном курсе. Он был выделен из кон- ституционного права в 1954 г. и с 1962 г. стал обязательным для изучения в высших учебных заведениях. Такое обособление имеет

168

некоторые основания: поскольку права и свободы имеют есте- ственное происхождение и находятся как бы над государством, то, стало быть, должны изучаться отдельно, а не вместе с государ- ственными институтами. Кроме того, трудно найти какую-либо юридическую дисциплину, в которой не затрагивались бы права и свободы; другими словами, права и свободы являются объектом междисциплинарной отрасли права. Специальный курс способ- ствует более тщательному и объемному изучению (в частности,

внем рассматриваются различные теории прав и свобод). Кстати,

врезультате очередной реформы во Франции с 1993 г. этот курс стал называться «Право основных свобод» (Droit des libertés fondamentales). Новое название объясняется тем, что существую- щие свободы обеспечиваются правовыми нормами. Свободы рас- сматриваются через призму права, и это обстоятельство получи- ло отражение в названии курса 75. В юридических дисциплинах, изучаемых в английских университетах, права и свободы также находятся за пределами курса конституционного права.

Таким образом, на территории конкретного государства дейст- вуют права и свободы, закрепленные в конституции, законах и дру- гих нормативных актах, а также права и свободы, содержащиеся

вмеждународно-правовых актах, которые ратифицированы дан- ным государством и включены в свой внутренний правопорядок. Данный вопрос требует небольшого отдельного рассмотрения.

2. Права, свободы и международное право

До Второй мировой войны международное право практически «не интересовалось» проблемой прав и свобод человека. Оно рас- сматривало вопросы отношений между государствами, не вни- кая в сферу прав и свобод, реализуемых внутри своих субъектов. Потрясающие воображение нарушения прав человека, имевшие место во время Второй мировой войны со стороны гитлеровской Германии, заставили мировое сообщество обратить внимание на права и свободы, независимо от того в какой стране человек проживает. Международное право предложило минимальный

169

стандарт прав и свобод, так сказать, стандарт цивилизации, кото- рый должен быть реализован в любом государстве современного мира. Целый ряд актов, принятых с тех пор, охватил весьма ши- рокий спектр этого института.

Международное право само не вырабатывает идеи о правах; многочисленные международные акты о правах и свободах в сво- ей основе имеют нормы, почерпнутые из конституций различных стран. Однако эти нормы «восходят», выдвигаются на междуна- родный, надгосударственный уровень; они как бы поднимаются над государствами, заставляя их придерживаться общемировых и региональных стандартов в этой сфере.

Все международно-правовые системы защиты прав человека могут быть по вертикали разделены на две: на универсальную, действующую в рамках ООН, и региональные, применяющиеся на определенной, достаточно обширной, но ограниченной терри- тории. В настоящее время имеется две такие системы: европей- ская и американская. Об этом будет сказано ниже.

Международно-правовые нормы могут применяться гражда- нами конкретного государства, как и самим государством, непо- средственно, т.е. к ним можно обращаться без использования вну- тренних правовых норм, и они применяются судами со ссылкой на конкретный акт. Второй способ применения таких норм – им- плементирование норм во внутреннее право путем соответству- ющего акта государства. На это иногда указывают сами нормы международного акта.

Здесь уместно указать, что действующие многочисленные международные акты, посвященные правам и свободам, выработа- ны на основе западно-европейской культуры, придерживающейся индивидуалистической концепции прав и свобод; эти права и сво- боды должны быть одинаковы для всех людей независимо отрасы, пола, религии, происхождения и т.д. Однако в ряде стран совре- менного мира придерживаются иных взглядов на эту проблему; универсализм прав и свобод зачастую колеблется действием иных философских представлений и иных культур. Если в Европе счи- тается, что права и свободы имеют транснациональный харак- тер и они принадлежат в целом всему человечеству независимо от расы, пола, религиозных убеждений, взглядом и других раз- личий, то в других частях земного шара наиболее влиятельными

170

оказываются другие представления (Средний Восток, Африка, Азия). Проблема выглядит наиболее впечатляюще, когда рассма- триваются права и свободы в отношении женщин; во многих стра- нах их права не равны правам мужчин. В мусульманских странах взгляды на права и свободы основаны на концепциях Корана.

Проблема прав и свобод в современном мире сильно зависит от уровня экономического и социального развития соответству- ющей страны. В странах с вопиющей бедностью населения нере- ально говорить о некоторых экономических и социальных правах. В развивающихся странах или в странах, в которых большинство населения находится на грани нищеты, трудно представить реа- лизацию прав и свобод в экономической и социальной области (проблема безработицы, реализации прав на труд и минималь- ный уровень жизни, отсутствие права на здравоохранение).

Пользование правами и свободами также зависит от истори- ческих, моральных устоев, поведенческих традиций в конкретном государстве. На их реализацию нередко влияет религия. О меж- дународно-правовой защите прав и свобод см. ниже (п. 3 § 5).

3. Права, свободы и обязанности

Связь прав и свобод с обязанностями является очевидной. Совокупность прав, свобод и обязанностей создают правовой статус личности. Обязанности образуют как бы противополож- ную сторону статуса. На одной стороне – права; на другой – обя- занности, которые личность несет перед обществом, государ- ством и другими гражданами. Обязанности в определенной мере являются необходимыми ограничениями прав и свобод. Взаимозависимость прав и обязанностей предполагается как не- отъемлемая их характеристика в силу объективно существующих общественных отношений в результате законов развития общест- ва. Живя в обществе, человек несет перед ним, другими согражда- нами и государством определенные обязанности.

Что же касается конституционного закрепления взаимозависи- мости прав и обязанностей, то подобные положения в очень ред- ких случаях встречаются только в актах самого последнего перио- да. В последних конституциях зарубежных стран можно найти ука- зания на обязанности. Так, Конституция Турции 1982 г. содержит

171

такие отдельные главы, как «Права и обязанности личности»

и«Социальные, политические и экономические права и обязан- ности», и, кроме того, она устанавливает в ст. 12: «Права и свободы включают обязанности и ответственность лица перед обществом, семьей и другими индивидами» 76. Однако дальше всех в указанном отношении пошла Конституция Португалии 1976 г., которая, хотя

ив формальных выражениях, закрепила принцип единства прав

иобязанностей (ст. 12): «Все граждане пользуются правами и не- сут обязанности, закрепленные за ними Конституцией». Однако данная формулировка не указывает на то, что какому-либо праву должна корреспондировать обязанность, и наоборот.

Интересен вопрос – с какого времени и в какой мере зару- бежные конституции стали специально закреплять обязанности граждан. Оказывается, что еще французская Декларация прав че- ловека и гражданина 1789 г. говорила об этом, относя к обязан- ностям уплату государственного обложения и взносы на содержа- ние администрации.

Взарубежных конституциях закрепляются два рода обя- занностей: обязанности граждан и обязанности государства. Последние прямо не относятся к правовому положению лично- сти. Обязанности граждан – это норма обязательного поведения последних в интересах других граждан и общества, а обязан- ности государства – норма обязательного поведения последнего в отношении граждан и всего общества. Общая закономерность, характерная для зарубежных конституций, – закрепление по- рознь прав и свобод и обязанностей; признаются только те пра- ва и свободы и обязанности, которые закреплены, но не более. Корреспондирующие отношения между ними весьма редко явля- ются предметом конституционного регулирования.

4. Способы конституционного формулирования прав, свобод и обязанностей

Данный вопрос относится к способу закрепления прав, сво- бод и обязанностей. Известны два способа – позитивный

76Peaslee A.J. Constitutions of Nations. Vol. II. Asia, Australia and Oceania. Dordrecht, 1985. P. 1953.

172

и негативный. Первый – наиболее распространенный и выра- жающийся в прямом разрешении или запрещении каких-либо действий. Например, согласно ст. 2 Основного закона ФРГ 1949 г.:

«(1)Каждый имеет право на развитие своей личности, по- скольку оно не нарушает прав других и не посягает на кон- ституционный порядок или нравственный закон.

(2)Каждый имеет право на жизнь и на личную неприкосно- венность. Свобода личности ненарушима. Вмешательство

вэти права допускается только на основании закона». Негативный способ формулирования запрещает любому субъ-

екту нарушать или ограничивать какое-либо право или свободу. Чаще всего негативное закрепление вводится словами «никто», «ни- кому». Например, согласно п. 3 ст. 4 того же Основного закона ФРГ: «Никто не может быть принуждаем против своей совести квоенной службе с оружием». Поправка V к Конституции США 1787 г. уста- новила: «Никто не должен принуждаться свидетельствовать против самого себя в уголовном деле; никто не должен лишаться жизни, свободы или имущества без законного судебного разбирательства».

Негативный способ закрепления прав и свобод представля- ется более четким, не допускающим каких-либо интерпретаций. В конституционном материале, однако, нередко используются оба способа формулирования.

§ 2. Эволюция прав, свобод и обязанностей

человека и гражданина

Права и свободы в ходе исторического развития не оставались не- подвижными; причины их эволюции различны. При этом нельзя также не учитывать фактор борьбы между различными социаль- ными группами. «Приливы» и «отливы» в отношении закрепле- ния ряда прав и свобод, происходившие в этой борьбе, получали отражение в основных законах страны. Вторая причина эволю- ции – изменения в экономической и политической системе стра- ны, учет новых международных реалий.

Также является очевидным, что развитие прав и свобод зави- сит от уровня экономического и социального развития конкрет- ного государства, о чем уже говорилось.

173

Общая эволюция прав и свобод в конституционном зарубеж- ном законодательстве весьма противоречива. С одной стороны, происходит заметное развитие прав и свобод в результате появле- ния их новых видов. Одни виды появляются не только в результате осознания необходимости регулирования отдельных сторон жиз- ни человека (например, право на здоровую окружающую среду), но и в результате развития различных отраслей человеческих зна- ний, в частности, медицины (появление такого, например, права как право на изменение пола и др.). С другой стороны, некоторые права и свободы, причем наиболее демократические, находившие место в актах первого периода развития, исчезают или почти ис- чезли (например, право на восстание, на сопротивление угнете- нию). «Инфляция» прав и свобод иногда приводит к внутренней противоречивости всей их совокупности. Коллективистские пра- ва, появившиеся после Второй мировой войны (см. ниже), всту- пают в некоторое противоречие с правами и свободами первой «волны», носящей ярко выраженный индивидуалистический ха- рактер (например, такой характер имеют права, реализация ко- торых возлагается на государство).

Эволюция прав и свобод происходила и происходит также и за счет изменения отношения к ним государства; иначе говоря, за счет возложения на государство обязанностей по реализации этих прав и свобод. Такие нормы имеются в конституциях вто- рого и третьего поколения, т.е. изданных после Первой и Второй мировых войн.

На развитие института прав и свобод в отдельном конкретном государстве заметное влияние оказывает фактор заимствования зарубежного опыта. Последний особенно учитывается в законода- тельстве стран Европы, между которыми существуют тесные инте- грационные связи, которые могут нормально существовать толь- ко при наличии примерно одинаковых условий общественного развития (например, в экономике). Это факт признается, в част- ности, преамбулой Договора о Европейском союзе 2007 г. (один из двух, входящих в так называемый «Лиссабонский договор»). Одной из причин вхождения государств в этот Союз является на- личие культурного, религиозного и гуманистического наследия Европы, «в соответствии с которым развиваются всеобщие цен- ности, которые образуют неприкосновенные и неотчуждаемые

174