Экзамен зачет учебный год 2023 / Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть by Маклаков В.В. (z-lib.org)

но остаются в составе Основного закона. Например, такой являет- ся ст. 136 Конституции ФРГ 1949 г. о первом собрании Бундесрата. В Конституции Италии 1947 г. имеется 18 переходных и заклю- чительных положений, почти все они не действуют в настоящее время. Другое основание неприменения – нежелание законодате- ля подправлять конституционный текст в соответствии с реаль- но сущствующими обстоятельствами. Лучшим примером в этом отношении является присутствие в тексте Конституции Франции 1958 г. в течение более 30 лет статей с 77 по 87, регулироваших отношение с Сообществом – организацией, включавшей быв- шие африканские колонии. Сообщство исчезло в 1962 г., нормы же оставались в конституционном тексте до пересмотра в 1995 г., когда этот раздел был исключен, как и все другие упоминания термина «Сообщества».

Следующий случай неприменения – наличие «отменитель- ного условия», когда недействительность наступает из-за появ- ления какого-либо предусмотренного обстоятельства. Пример – вступление в силу «Договора, учреждающего Конституцию для Европы», подписанного 29 октября 2004 г., в отношении которого специально был принят Конституционный закон от 4 февраля 2008 г., изменивший ст. 88-1 Конституции Франции. Цель изме- нения этой статьи – придание возможности ратифицировать на- званный договор. Поскольку на проведенном позже референдуме этот договор был отклонен, то и норма ст. 88-1 стала недействи- тельной и, стало быть, неприменимой. Позднее эта статья была изменена следующим законом о пересмотре, а именно законом от 23 июля 2008 г. 54

Наконец, еще один случай неприменения: закрепленные

вконституциях нормы не используются надлежащими органами государственной власти. Например, нормы, разрешающие объяв- лять войну, не применяются уже многие десятилетия. Такое право

вИталии предоставлено ст. 78 Конституции Италии 1947 г. пала- там парламента, которые наделяют правительство необходимыми полномочиями.

54См.: Pierre Mouzet. La désuétude en droit constitutionnel (Quelques cas tirés du droit français) // Revue du droit public et de la science politique en France et à l’ étranger. P., 2009. № 5. Р., 1387.

115

§ 4. Классификация конституций

Значительное сходство композиционного состава зарубежных конституций, бросающаяся в глаза однородность регулируемых ими вопросов, похожесть формальных признаков предоставля- ют возможность их классификации. Классификация конститу- ций, т.е. разнесение их по различным классам на основе свойств, в них содержащихся, позволяет ориентироваться в многообра- зии этих актов. Классификация позволяет установить существу- ющие связи между конституциями, определить место того или иного акта во всей совокупности этих актов, дает возможность лучше их различать, сопоставлять друг с другом, понять особен- ности их содержания и структуры. С помощью классификации можно выявить общую картину состояния корпуса конституци- онного зарубежного законодательства и точнее определить при- роду и особенности конституций, глубже проникнуть в их со- держание. Она ведет к четкому оформлению наших знаний

оконституции.

Вто же время классификация не может не носить довольно условного характера, поскольку конституции отличаются друг от друга, отражая специфику их принятия, особенности соотно- шения политических сил в момент их выработки, исторические, национальные традиции и т.д.

Вданном параграфе речь идет о юридических конституциях, хотя фактические конституции также должны учитываться при сопоставлениях.

1. Классификация конституций по отношению их с дей-

ствительностью – одна из важнейших характеристик конститу- ций. Об этом уже говорилось. По соотношению с реальной жиз- нью конституции деляться на нефиктивные и фиктивные.

2. Классификация по формальным признакам – таких признаков довольно много и на основе каждого из них можно вы- делить определенные категории конституций.

По форме конституции подразделяются на писаные, непи- саные и смешанные. Об этом уже говорилось выше.

Взависимости от порядка принятия конституции делятся на октроированные, договорные и «народные»; об этом упо-

миналось ранее.

116

По порядку изменения конституции бывают гибкие, жест-

кие и смешанного типа. В дореволюционной литературе гибкие и жесткие конституции именовались более лирично, а именно как податливые и неподатливые. В основу классификации поло- жено отношение к способу принятия и изменения простого за- кона. Гибкими признаются конституции, в которые вносятся по- правки в том же порядке, в каком они включаются в простой за- кон, а жесткими – процесс преобразования которых более сложен по сравнению с принятием простого закона. Учитывая множество способов изменения, жесткие конституции можно подразделить на просто «жесткие» и особо жесткие. Критерия, который позво- лил бы определить степень «жесткости», не существует. К жест- ким относятся акты, изменяемые парламентом одного и того же созыва квалифицированным большинством голосов в палатах, или конституции, изменяемые повторным голосованием через определенный срок, но парламентом того же созыва. К таким принадлежит, например, Основной закон ФРГ 1949 г. (ст. 79), Конституция Португалии 1976 г. (ст. 284–289). Если же требуется утверждение проекта преобразований после принятия в парла- менте или в специально созванном органе или на референдуме или в парламенте следующего созыва, то такие конституции явля- ются особо жесткими. Одной из причин постоянства конституций Японии 1947 г., Дании 1953 г. (в них до сих пор не внесено ни од- ной поправки), а также довольно нечастая переработка положе- ний основных законов США 1787 г., Ирландии 1937 г., Австралии 1900 г. является особо жесткая процедура их изменения.

К конституциям смешанного типа по способу изменения от- носятся акты, различные части которых пересматриваются поразному. Таких конституций немного. Так, Конституция Мальты 1964 г. устанавливает различные процедуры изменения ее разных частей. Для внесения поправок в бóльшую часть норм требуется абсолютное большинство голосов всех членов палаты предста- вителей (обычный закон принимается простым большинством голосов присутствующих и голосующих членов). Изменение дру- гой части Конституции (например, о составе и порядке избрания парламента,о президентереспублики,о порядкеназначенияпре- мьер-министра и министров, о генеральном атторнее, о судебной власти) возможно лишь при наличии голосов всех членов палаты

117

представителей. Некоторые же нормы (например, о тайном го- лосовании, о невозможности голосовать за другого избирателя, о сроке полномочий парламента), помимо принятия двумя тре- тями голосов всех членов парламента, требуют одобрения на ре- ферендуме. Изменение положений Конституции Индии 1950 г. осуществляется двумя порядками. Для внесения поправок в ряд норм (ст. 54 – выборы президента республики, ст. 55 – способ его избрания, ст. 73 – исполнительная власть Союза, ст. 162 – испол- нительная власть штатов, ст. 241 – высший суд в союзных терри- ториях, гл. IV ч. V – судебная власть Союза, гл. V ч. VI – высшие суды в штатах, гл. I ч. XI – отношения в области законодательства между Союзом и штатами, а также какие-либо пункты перечня

вприложении VII – компетенция Союза, штатов и конкуриру- ющая компетенция, – положения о представительстве штатов

впарламенте и ст. 368, т.е. нормы о порядке изменения самого Основного закона) требуется одобрение большинством списоч- ного состава каждой из палат парламента, причем оно должно быть не менее чем две трети присутствующих и голосующих чле- нов в каждой из палат парламента. Затем законопроект должен быть представлен на одобрение штатов и принят не менее по- ловиной их легислатур; после этого проект передается президен- ту республики. Существует еще один путь внесения изменений

вконституцию, который не рассматривается в качестве консти- туционных поправок. Они могут осуществляться парламентом Индии на основании ст. 2 и 3 Конституции. Эти статьи дают возможность парламенту принимать в Союз новые штаты или союзные территории, изменять их границы и названия. В этих случаях законопроект может быть внесен только по рекоменда- ции президента страны и принят простым большинством в обе- их палатах парламента.

Гибкие конституции обычно совпадают со смешанными и не- писаными по форме конституциями. Обоим условиям отвечает Конституция Великобритании.

По времени действия зарубежные конституции бывают вре- менные, действие которых ограничено определенным периодом, и постоянные с неограниченным сроком действия. Мы уже го- ворили о том, что Основной закон ФРГ 1949 г. носил временный характер. Постоянными являются большинство конституций.

118

Юридическое установление неограниченного срока действия та- ких актов совсем не гарантирует их «вечности», а лишь указывает на намерения законодателя в момент принятия. Существуют го- сударства, особенно в Латинской Америке, в которых «конститу- ционная чехарда» – обычное явление. Смена конституций проис- ходила главным образом из-за частых военных переворотов. Так, к середине 60-х гг. XX в. конституций насчитывалось в Боливии – 20, в Колумбии – 11, в Доминиканской республике – 15, на Гаити – 23, в Венесуэле – 22 и т.д. за время существования этих государств 55.

Некоторые формальные особенности конституций имеют значение в политической жизни зарубежных стран. Так, жест- кий порядок изменения японской конституции 1947 г. в течение нескольких десятилетий не позволял правящей Либеральнодемократической партии отменить или изменить выгодным для партии образом известную антивоенную ст. 9. Писаная по форме и жесткая по способу изменения конституция должна придавать стабильность и определенность установленным государственноправовым отношениям. Мы уже говорили, что иногда встречают- ся конституции, положения которых закрепляют их собственную несменяемость (Конституция Мексики 1917 г.).

3. Классификация конституций по содержанию многооб-

разна и отражает различные стороны закрепляемых положений.

По политическому режиму конституции делятся на демо-

кратические и авторитарные. Первые закрепляют определен- ный каталог демократических прав и свобод, допускают возмож- ность существования плюрализма, организации выборов и су- ществования выборных учреждений. Авторитарными являются основные законы фашистских и ряда других политических режи- мов. В этих актах запрещается деятельность политических партий, крайне ограничены права и свободы. Для этих актов характерна повышенная, по сравнению с демократическими, идеологическая «насыщенность». В конституциях социалистических государств называется основополагающее учение, положенное в основу госу- дарства. Например, в преамбуле Конституции КНР содержится

55См. таблицу в: Lambert J. Amérique Latine. Structure social et institutions politiques. P., 1963. Р. 300.

119

упоминание о марксизме-ленинизме и идеях Мао Цзедуна (1893– 1976), которые положены в основу «демократической диктатуры народа». Напротив, в конституциях фашистских и других подоб- ных государств иногда содержатся прямые упоминания о комму- нистической и социалистической идеологиях, как враждебных су- ществующему в стране строю.

В авторитарных конституциях нередко провозглашаются иные принципы организации государственной власти, чем в демократи- ческих; например, это относится к созданию органов на корпора- тивной основе. Если в демократических государствах власть строит- ся на принципе народного или национального суверенитета, объ- является исходящей от народа и реализуется с помощью полити- ческих партий различными институтами, то, например, испанское фашистское государство имело иной принцип: «Народ будет уча- ствовать в законодательной деятельности и в осуществлении других функций, имеющих общий интерес, через посредство семьи, ком- муны, профсоюзов и различных объединений, органическое пред- ставительство которых признано законами для этих целей. Любая другая политическая организация... будет незаконной» 56.

По форме правления, закрепляемой в конституциях,

их можно разделить на монархические и республиканские,

т.е. в зависимости от порядка замещения поста главы государст-

ва; по закрепляемой форме территориального устройства –

на федеративные и унитарные. В федеративных государствах конституции можно разграничить на федеральные или нацио-

нальные, и на конституции субъектов федерации (штатов, зе-

мель, провинций).

§ 5. Соблюдение конституции

Конституция, как высший закон государства, «закон для зако- нов», имеет смысл существования только при ее неукоснитель- ном и точном соблюдении. Если конституция фиктивна и не вы- полняется, то ее значение и авторитет подорваны, государст- венный строй в такой стране не может рассчитывать называться

56Статья VIII закона о Принципах Национального движения / Lois fondamentales de l’Etat. La constitution espagnole. Madrid, 1968. P. 23.

120

правовым. Обычно в учебниках по конституционному праву во- прос о соблюдении конституции ограничивается рассмотрением института конституционного контроля. Бесспорно, что этот ин- ститут играет важнейшую роль в этом процессе (ввиду важности этого института он выделен в отдельный параграф – см. ниже). Но такой контроль не является единственным способом реализа- ции конституционных норм.

Зарубежное конституционное законодательство знает иные формы защиты конституции. В современной зарубежной доктри- не конституционного права выделяются два способа защиты кон- ституций – с помощью санкций личного характера и с помощью санкций материального характера 57. Такая классификация охраны конституций вполне может быть принята. Под первым способом понимается привлечение к ответственности в порядке импичмен- та высших должностных лиц государства (см. п. 4 § 5 гл. VIII).

Под вторым, материальным способом защиты конституций понимается конституционный контроль. При применении та- кого контроля устанавливается соответствие или несоответствие конституции актов, принятых различными органами публич- ной власти, и особенно законов, вотированных представительны- ми учреждениями. Орган контроля имеет право отменять акты, не соответствующие Основному закону.

Безусловно, названные способы соблюдения конституций значительно по своей строгости уступают способам, предлагав- шимся первыми буржуазными конституциями. Такая защита реализовывалась в рамках двух, в настоящее время почти непри- меняющихся видов прав граждан – на основании права на сопро- тивление угнетению и права на восстание. О них подробно будет рассказано в § 5 гл. III. Например, ст. 35 Конституции Франции 1793 г. устанавливала, что «Когда правительство нарушает права народа, восстание для народа и для каждой части народа явля- ется священнейшем правом и неотложнейшей обязанностью» 58. А ст. 27 этого акта говорила: «Любой индивид, который присвоит

57См., например: Le Pourhiet A.-M. Droit constitutionnel. P.: Economica, 2007. P. 40–42.

58Les constitutions de la France depuis 1789. Présentation par Jacques Godechot. P., 2006. P. 82.

121

(узурпирует) суверенитет будет тотчас же предан смерти свобод- ными людьми» 59. В то же время, представляется, что названных двух способов защиты конституций в настоящее время вполне достаточно для нормального функционирования установленного ими государственного строя.

§ 6. Конституционный контроль

1. Понятие конституционного контроля

Этот институт связан с более общей проблемой соотношения ни- жестоящих юридических норм и вышестоящих. Такое соотноше- ние существует везде, где действует писаное, т.е. зафиксирован- ное право, на вершине которого находится конституция. Писаное право образует иерархию нисходящих норм.

Конституционный контроль связан с властью органа, наде- ленного правом отменять акты, не соответствующие Основному закону. Этот контроль может быть определен как власть, пре-

доставленная соответствующему органу контролировать и в случае необходимости санкционировать соответствие или несоответствие конституции актов, принятых различны- ми органами публичной власти и особенно законов, вотиро- ванных представительными учреждениями. Другими словами,

в странах, где определенные органы наделены такими полномо- чиями, действует принцип конституционности. В Европе есть не- сколько стран, где не созданы специальные органы конституцион- ной юстиции (Великобритания, Нидерланды, Финляндия), однако это не означает, что в этих странах не признается верховенство конституции. Только в них действует принцип законности, но не конституционности. Его осуществляют судебные органы, не обла- дающие правом отмены законодательных актов. Например, § 106 Конституции Финляндии 1999 г. установил: «Если при примене- нии законодательных норм в деле, которое рассматривается судом, будет обнаружено противоречие Основному закону, суд обязан

122

применять нормы Основного закона». Статья 120 Конституции Нидерландов 1983 г. определила, что «Конституционность актов парламента и договоров не подлежит контролю со стороны судов».

Проверка конституционности может осуществляться как в от- ношении всего акта, так и в отношении его части. Запрос о кон- ституционности может также содержать требование о рассмотре- нии в отношении всего или части акта. Орган контроля вправе выносить решение о несоответствии части акта, хотя запрос был адресован ко всему акту.

Вряд ли следует считать оправданным встречающееся в отече- ственной литературе понятие конституционного надзора 60, как института, наблюдающего за соответствием актов Основному закону, но не обладающего правом высказываться о его соответ- ствии или несоответствии и, следовательно, правом признавать недействительными эти акты. Такой подход ведет к тому, что к таким органам надзора могут причислять себя неограниченное число участников, начиная с простых граждан и кончая почтен- ными учреждениями. Все они, таким образом, получают право обращаться в любые государственные инстанции, включая и ор- ганы конституционного контроля.

Поскольку конституция обладает высшей юридической си- лой, то в государстве все акты должны ей соответствовать или, во всяком случае, ей не противоречить. Зарубежная практика контроля знает различные термины для определения соотно- шения акта с конституцией. Чаще всего употребляется термин «непротиворечие»; однако известны случаи, когда прямо под- черкивается соответствие Основному закону. Термин «соответст- вие» обычно употребляется в тех случаях, когда в конституции закреплены нормы, прямо регулирующие какой-либо инсти- тут, в отношении которого издано развивающее, нижестоящее

60При толковании терминов «контроль» и «надзор» необходимо принять во внимание существующие в русском языке их смысловое различие. «Контроль» означает проверку чего-либо, а «надзор» – предполагает длящееся наблюдение за чем-либо (см.: Ожегов С.Н. Словарь русского языка. М., 1986. С. 251, 322; Словарь русского

языка. М., 1986. Т. 2. С. 94, 344). Сама процедура проверки актов государственных

органов и частных лиц – изучение конкретного акта, а не абстрактное за ним наблюдение. Слово «контроль» заключает в себе конкретность проверки и в наибольшей мере подходит к рассматриваемому институту.

123

Глава II Основы теории конституции

законодательство. Известны случаи (особенно этим правом поль- зуется Конституционный суд ФРГ) признания конституционности с оговорками типа «при условии», «принимая во внимание», «с учетом данных обстоятельств».

Необходимым условием существования конституционно- го контроля служит наличие писаного по форме и «жесткого» по порядку изменения Основного закона. Если в стране действует неписаная или смешанная по форме конституция, то конститу- ционный контроль существовать не может. То же самое относит- ся к гибким конституциям, поскольку невозможно сопоставлять равные по юридической силе издаваемые акты с существующими парламентскими законами (или актом, именуемым конституци- ей, но изменяемым как простой закон). Также нереально ставить вопрос о соответствии новых писаных актов уже существующим нигде незафиксированным конституционным соглашениям.

Как это ни покажется парадоксальным, но идея конститу- ционного контроля возникла в конце XVII в. в Великобритании, которая с тех пор так и не ввела у себя соответствующего инсти- тута. Эта идея связана с деятельностью Тайного совета, который к названному времени потерял свою компетенцию по отноше- нию к внутренним делам страны, но сохранил свои полномочия в отношении колоний. Он признавал законы их легислатур не- действительными, если они противоречили законам английско- го парламента в отношении этих колоний или общему праву. С 1696 по 1782 г. Тайный совет признал недействительными более 600 законов, причем он применял методы как абстрактного, так и конкретного контроля 61.

Институт контроля в современном понимании впервые по- явился в США; определяющим в этом отношении было дело У. Мэрбери против Дж. Мэдисона (1751–1836), рассмотренное в 1803 г. Верховным судом под председательством Дж. Маршалла (1755–1835) 62. Впервые в американской доктрине объявлялось, что федеральная конституция является высшим законом страны

61Fromont M. La justice constitutionnelle dans le monde. P., 1996. P. 8.

62Резолютивная часть решения по этому делу и пояснения см.: Конституции зарубежных государств. М.: Бек, 1997. С. 47–54.

124