Экзамен зачет учебный год 2023 / Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть by Маклаков В.В. (z-lib.org)

когда было образовано федеральное государство под названием Соединенные Штаты Америки. Слово «конституция» затем было использовано в первой польской 1791 г. и во французских кон- ституциях (1793 г. и в последующих). Это слово стало противо- поставляться термину «хартия» – акту, исходящему от монарха. По общему правилу под конституцией стали понимать акт, вы- работанный учредительным собранием, избранным всеобщим голосованием.

Совершенно новое значение и звучание это слово приобре- ло в период борьбы буржуазии за власть. Термин конституция стал означать по содержанию совокупность основных принци- пов, которые должны быть положены в основу построения госу- дарства 37. В это время получает распространение идея писаного конституционного закона, который бы представлял оружие для эффективной борьбы против произвола абсолютной монархии. Конституция стала символом закона. Она не посягала на сущест- вование государства, а делала его правовым вместо полицейского. Понятие конституции содержало идею ограничения власти и гос- подства права. Абсолютизм монархов, по представлениям того времени, лучше всего мог быть ограничен путем точного и ясно- го определения прав и свобод народа и определения принципов построения государственной власти. В первое время после свер- жения феодализма государство должно было быть не более чем «ночным сторожем», обеспечивавшим бы внешнюю безопасность и внутренний порядок, а роль конституции должна была сводить- ся к обеспечению юридическими средствами деятельности фор- мально равноправных индивидов.

Реализация концепции разделения властей должна была по- мешать возрождению абсолютизма монархов и одновременно га- рантировать существование прав и свобод граждан. Понимание конституции именно в этом смысле было закреплено в наиболее выдающемся акте французской революции – в Декларации прав человека и гражданина 1789 г. (п. 16): «Любое общество, в кото- ром не обеспечены гарантии прав и не проведено разделение вла- стей, не имеет конституции».

65

1. Определение конституции

В самом общем юридическом значении конституцию можно определить как обычноторжественноустанавливаемуюсисте-

му правовых норм, как правило, имеющих высшую юриди- ческую силу и закрепляющих основы правового положения личности, социально-экономического строя, политической системы, правового положения своего государства на между-

народной арене. От юридической конституции следует отличать фактическую, т.е. действующую в жизни, т.е. реально существую- щие названные выше основы и отношения. Несовпадение между юридической и фактической конституциями образует институт фиктивности. Качество фиктивности наиболее часто проявляется в писаных по форме и жестких по порядку изменения конститу- циях, и оно, как правило, выражается в неприменении закреплен- ных норм. Фиктивность может возникнуть в результате сложного порядка изменения конституции, при котором трудно реагиро- вать на возникшие потребности общества, государства и других элементов политической системы. Критерий фиктивности состав- ляет важный элемент общей социально-политической характери- стики конкретного государства.

Конституционные нормы могут иметь различную форму. Это могут быть специальные законы (чаще всего именуемые конституциями), законы, регулирующие один или несколько во- просов конституционного характера, а также иметь особые фор- мы – судебные прецеденты или конституционные обычаи. В свя- зи с этим возникает вопрос о разном понимании (значении) кон- ституции. Она отличается от простого закона по существу, т.е. по характеру содержащихся в ней норм, или по кругу вопросов, ею регулируемых. Конституция в материальном смысле, таким образом, представляет собой писаный акт или совокупность ак- тов или конституционных обычаев, которые закрепляют суще- ствующие в стране социально-экономические основы, форму правления и территориального устройства, фиксируют основы организации центральных и местных органов государственной власти, их компетенцию и взаимоотношения, права и свободы граждан, вводят правила поведения своего государства на меж- дународной арене.

66

Проблема пределов конституционного регулирования весьма важна. Эти границы регулирования можно определить только теоретически. Конституции должны регулировать «свои» вопро- сы в общем виде, устанавливая их основы. Чрезмерная детализа- ция, увлеченность регулирования на уровне Основного закона ве- дет к снижению значимости последнего. Детализация порождает потребность частого внесения поправок в конституцию. Нельзя не видеть, что в целом ряде конституций, особенно принятых пос- ле Первой и Второй мировых войн, имеется значительное число положений, не входящих в объем собственно конституционного регулирования. Такие нормы главным образом содержатся в кон- ституциях недавно обретших свою независимость стран (Индия, Малайзия и др.), но также и в основных законах стран, облада- ющих длительными конституционными традициями (примером могут служить положения о финансах в Основном законе ФРГ 1949 г. – ст. 104-а–115). Послевоенные акты стран «старой демо- кратии» часто выдержаны в классическом ключе. Что же касается основных законов, существовавших и существующих со времен XIX в., то в них трудно найти что-либо «лишнее», выходящее за пределы конституционного регулирования. Тем не менее по- ложения, не входящие в материальную часть конституционного регулирования, но содержащиеся в Основном законе, также юри- дически являются его составной частью.

Помимо различий материального характера, конституция отличается от простого закона формальными качествами, зави- сящими главным образом от способа ее принятия и изменения. Конституция – это акт, обладающий высшей юридической силой по отношению ко всем остальным законам и подзаконным актам. Она не может быть изменена путем издания простого закона, и, наоборот, внесение поправок в конституцию должно влечь изме- нение нижестоящих законодательных актов и актов исполнитель- ной власти. Эти рассуждения опять-таки относятся к писаным и жестким конституциям. В смешанных по форме конституциях издание простого закона влечет преобразование соответствующих положений ранее действовавшего писаного акта. В отношении та- ких конституций нельзя сказать, что какой-либо входящий в них писаный акт, а тем более нигде юридически незафиксированный конституционный обычай, обладает высшей юридической силой,

67

хотя и в данном случае имеется определенная подчиненность норм (о форме конституции Великобритании см. ниже).

Материальное и формальное понимание конституции нахо- дится в определенном соотношении. Вероятно, оправданно то, что специальная форма выражения соответствует предмету регу- лирования – в конституции закрепляются основы государственно- го строя страны. Кроме того, это соотношение выражается в сле- дующем. Все государства имеют конституцию в материальном смысле, но не все государства обладают конституцией в формаль- ном смысле. Английская конституция существует в материаль- ном, но не в формальном смысле; ее нормы могут быть изменены в том же порядке и теми же органами, которые создают простое право. Эта конституция существует в материальном смысле, по- тому что ее нормы определяют форму государства, структуру

икомпетенцию органов власти, права и свободы подданных и ре- гулируют другие вопросы, относящиеся к конституционным. Она состоит из писаной и неписаной частей. Первая включает статут- ное право, т.е. принятые в различные годы и даже эпохи законы парламента, регулирующие вопросы конституционного характе- ра (ни один из этих законов не является основным) и судебные решения (прецеденты), имеющие своим предметом вопросы, но- сящие тот же конституционный характер. Хотя судебные реше- ния объективно имеют писаный, т.е. зафиксированный на бумаге характер, тем не менее английская теория относит их к неписа- ной части права. Судебные решения составляют систему «обще- го права». К собственно неписаной части конституции относятся конституционные соглашения или система обычного права, явля- ющаяся важной частью конституционного права. Соглашения ни- где юридически не зафиксированы, но они, как правило, регули- руют важнейшие вопросы государственной жизни. Однако если принимается закон парламента по вопросам, ранее регулировав- шимся конституционными обычаями, то последние перестают действовать. Таким образом, писаные правовые акты превалиру- ют над обычным правом.

Можно говорить о высшей юридической силе конституций

ив материальном и в формальном смысле, хотя оба эти понятия тесно связаны ивзаимозависимы. Предмет регулирования вразных странах часто не совпадает, хотя почти всегда проходил ипроходит

68

процесс интернационализации писаных зарубежных конституций и этот процесс становится все активнее (см. п. 6 этого параграфа). Однако всегда закрепляемые в конституциях нормы обладают вер- ховенством по отношению к другим нормам; остальные нормы должны строиться на основе конституционных предписаний.

Высшая юридическая сила конституций в материальном смыс- ле особенно заметно проявляется, когда речь идет о компетенции высших государственных органов, непосредственно применяющих Основной закон в своей деятельности. Например, конституцион- ные законы Франции 1875 г. не предусматривали делегирования парламентских полномочий, однако практика издания декретовзаконов, получившая широкое распространение, вела к прямому нарушению действовавшей конституции, а правило о высшей юридической силе Основного закона нарушалось. В данном слу- чае положения о парламентских полномочиях с точки зрения от- ношения конституции с действительностью были фиктивными, но это уже другой вопрос.

Другими словами, высшая юридическая сила конститу- ции в материальном смысле состоит в соответствии нижестоя- щих по силе правовых норм по существу или, во всяком случае, не в противоречии положениям Основного закона.

Высшая юридическая сила конституции в формальном смыс- ле проявляется в том, что, во-первых, ее нормы всегда имеют перевес при коллизии с иными положениями закона или актов исполнительной власти и, во-вторых, эти акты должны быть при- няты согласно процедуре и органами, установленными норма- ми более высокого уровня, в данном случае – конституционного. Таким образом, закон имеет силу только тогда, когда он издан органом, предусмотренным конституцией и согласно процедуре, ею установленной. В противном случае любой акт законодатель- ного или исполнительного характера, противоречащий консти- туции либо по форме, либо по существу, должен быть признан недействительным. Специально учреждаемый орган конституци- онной юстиции должен следить за таким соответствием.

Верховенство Основного закона иногда закрепляется в его тексте. Например, ст. 98 Конституции Японии 1946 г. указыва- ет, что она является «верховным законом страны, и никакие законы, указы, рескрипты или другие государственные акты,

69

противоречащие в целом или в части ее положениям, не имеют законной силы».

В настоящее время в зарубежной юридической литературе де- батируется вопрос о понятии надконституционности (сверхкон- ституционности). Этот термин может пониматься внескольких зна- чениях, и прежде всего, как требование соблюдения конституции, когда какое-либо положение акта, находящегося за ее пределами, противоречит Основному закону ивозникает необходимость его пе- ресмотра. В данном случае речь идет о том, что в ряде зарубежных основных законах закреплено правило, согласно которому не мо- жет быть ратифицирован противоречащий ему международный договор до тех пор, пока не будет проведен в соответствующем на- правлении пересмотр конституции (ст. 95 Конституции Испании 1978 г., ст. 54 Конституции Франции 1958 г.). Потребность в таком пересмотре может рассматриваться в качестве надконституционно- сти. Например, Конституционный совет Франции своим решением 9 апреля 1992 г. признал не соответствующими Основному закону 1958 г. ряд положений Маастрихтского договора 1992 г. Возникшая потребность была осуществлена пересмотром Конституции 25 июня 1992 г., когда в текст был включен специальный раздел «О Европейских сообществах и Европейском союзе».

Надконституционностью обладают также некоторые общепри- знанные принципы, содержащиеся практически во всех конститу- циях современного мира. Юридически учредители могут, напри- мер, не включить в Основной закон норму, закрепляющую прин- цип о запрещении обратной силы закона, впервые появившийся

вДекларации прав человека и гражданина 1789 г. (ст. 8). Такими же являются нормы о неприкосновенности личности, жилища, тайне переписки и др. Эти принципы признаются существующи- ми в каждой демократической стране. Они получили широкое за- крепление в международных договорах о правах человека.

Вкачестве надконституционных теоретически можно рас- сматривать нормы, содержащиеся и в самом Основном законе. Например, в Конституции ФРГ 1949 г. в п. 3 ст. 79 содержится указание о запрещении какого-либо изменения статей с 1 по 20, т.е. посвященных правам и свободам, а также затрагивающим разделение Федерации на земли и принципы участия земель

взаконодательстве. Во французских конституциях 1946 и 1958 г.

70

и в итальянском Основном законе 1947 г. закреплены положения, запрещающие изменять республиканскую форму правления, т.е. содержится запрет на восстановление монархии. В Конституции Португалии 1976 г. ст. 288 указывает материальные пределы пере- смотра (14 пунктов), которые «должны уважаться».

Врезультате создается парадоксальная ситуация, при которой запрещается реализовывать народу свой суверенитет ни непо- средственно, ни через его представителей в отношении волеизъ- явления более ранних поколений этого же народа, принявших решение за своих потомков.

Впоследнее время, однако, появились некоторые тенденции, указывающие на отступление от закрепленных в основных законах положений, указывающих на надконституционность. Так, по мне- нию М. Фромона – специалиста вобласти германского конституци- онного права, – вышеназванные положения Основного закона ФРГ 1949 г. на практике не поддерживаются Конституционным судом этой страны; этот орган при рассмотрении конституционности за- конов обычно ссылается на действующее естественное право 38.

Вдальнейшем изложении понятие «конституция» будет упо- требляться преимущественно в наиболее распространенном его значении – формально-юридическом, т.е. она будет пониматься как закон или законы, обладающие высшей юридической силой.

2.Сущность конституции

Следует различать юридическую и социально-политическую

сущность. Первая определяется местом этого акта среди других правовых актов в стране. Конституция обладает главенством по от- ношению к последним и является, как уже говорилось, «законом для законов». Специальные органы конституционной юстиции следят за соответствием других актов Основному закону, они обе- спечивают названное главенство. Данное обстоятельство неоспо- римо, если конституция имеет «жесткий» характер, т.е. обладает повышенной устойчивостью по отношению к другим актам; эта

38См.: Camby J.-P. Supraconstitutionnalité: la fin d’un mythe // Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger. P., 2003. Т. 119. № 3. Р. 671–688.

71

устойчивость определяется особым порядком ее изменения (см. ниже).

Социально-политическая сущность конституции определяет ее собственный характер. Можно задаться вопросом, почему две или несколько конституций, принятых или, лучше сказать, учреж- денных (о термине «учреждение конституции» см. ниже), могут иметь совершенно разное содержание, сильно отличаться друг от друга. На этот вопрос отвечает институт социально-политиче- ской сущности, впервые предложенный германским социалистом Фердинандом Лассалем (1825–1864) и впоследствии заимствован- ный В.И. Лениным. Последний упрощено свел сущность консти- туции к соотношению классовых сил. По Ф. Лассалю «конституци- онные вопросы прежде всего вопросы силы, а не права; действи- тельная конституция страны заключается лишь в существующих

встране реальных, фактических соотношениях сил; писаные кон- ституции тогда только имеют значение и прочность, если пред- ставляют точное выражение действительных соотношений сил

вобществе... Когда Вам снова придется самим себе создавать кон- ституцию, господа, знайте, как тогда действовать; знайте, что дело делается не исписыванием бумаги, а изменением фактических со- отношений сил» 39. Другими словами, под «силами» понимаются не только классовые силы, которые, несомненно, представляют часть политических сил, но и другие организации, объединения, отражающие интересы различных слоев общества, национально- стей, территорий. На содержание конституции при ее разработке могут повлиять различные профсоюзные, предпринимательские, экологические и другие организации и движения.

Таким образом, социально-политическая сущность каждой конституции, отражающаяся в ее содержании, определяется соот- ношением сил в момент ее принятия, например, соотношением таковых в учредительном собрании, вырабатывающем этот акт. Каждая политическая партия предлагает институты, которые, по ее мнению, в наибольшей мере соответствуют интересам стра- ны, ее граждан, функционированию политических институтов. Можно предположить, что ряд норм Основного закона может

39Лассаль Ф. О сущности конституции. Речь первая // Государственный строй. Кн. 1. СПб., 1905. С. 34–35.

72

быть принят без особой борьбы между партиями. К последним могут быть отнесены названия институтов (обычно традицион- ные для каждой страны), структура территориального устройства (местного управления), необходимость учреждения института конституционного контроля; вполне возможны и иные институты, в отношении которых будет существовать консенсус политических сил в органах, вырабатывающих Основной закон. В связи с этим можно предположить, что такие институты отражают существова- ние общественного договора. Однако важнейшие характеристи- ки вновь учреждаемого или реформируемого государства опреде- ляются именно соотношением указанных сил; например, только таким образом могут быть выработаны нормы о форме правления (различные виды монархии или республики), поскольку они взаи- моисключают друг друга. Всегда острейшие дебаты возникают при определении объема прав и свобод человека и гражданина, осо- бенно при закреплении форм собственности. Согласие политиче- ских сил на основе общественного договора по поводу кардиналь- но противостоящих институтов вряд ли может быть достигнуто.

В конституцию вносятся поправки при изменении соотноше- ния политических сил. В писаных и жестких по способу измене- ния актах такое соотношение должно существенно измениться, поскольку изменение требует достижения определенного «поро- га», определенного «перевеса» в пользу реформистских сил в ор- гане, имеющем право на изменение конституции. Уровень этого «перевеса» устанавливается в самой конституции. Например, для внесения поправок требуется две трети голосов в обеих палатах парламента, считая от их списочного состава, а не от кворума.

Можно привести немало примеров, когда изменение соотно- шения политических сил в стране вело к преобразованию консти- туций. Наиболее убедительные примеры демонстрируют обыч- но страны «старой демократии», т.е. те страны, в которых демо- кратические институты функционируют достаточно длительное время. Классическим примером является постепенная эволюция британских политических институтов, ее конституции. Эта эво- люция имеет несколько направлений; одним из них является постепенное ослабление аристократических институтов, все еще существующих в стране. Прежде всего это относится к монархии. С XVIII в. ее полномочия теоретически остаются неизменными:

73

монарх назначает премьер-министра, руководит администра- цией государства, дипломатией и вооруженными силами, санк- ционирует принятые парламентом законы, объявляет о роспуске Палаты общин, назначает членов в Палату лордов. На практике эти права не могут быть монархом реализованы по собственной воле. Премьер-министр – лидер победившей партии на выборах Палаты общин, т.е. в основе назначения лежит всеобщее голосо- вание. Фактически, монарх стал выполнять символические функ- ции, олицетворяя единство Королевства. Ослабление аристокра- тических институтов одновременно указывает на демократиза- цию британской политической системы.

Представляется, что причинами изменений конституций мо- гут быть и требования их приспособления к значительно изменя- ющимся обстоятельствам. При этом влияние политических сил может казаться не слишком заметным, но и в данном случае всег- да могут находиться сторонники прежнего статус-кво. Поэтому борьба неизбежна. Целью таких изменений является не коренная ломка существовавшего правопорядка, а скорее приспособление акта к потребностям текущего момента. В качестве примера та- кого изменения можно указать на Основной закон Нидерландов 1815 г., который, несмотря на многочисленные события в последу- ющей истории страны (включая отделение Бельгии в результате революции в 1830 г., образование Республики Индонезия и др.), с чисто формально-юридической точки зрения продолжает дейст- вовать до настоящего времени. В нее были внесены многочислен- ные изменения; с 1815 по 1983 г. нидерландский Основной закон изменялся 14 раз. В данном случае важен последний пересмотр – самый значительный в истории этой страны; он был полным, т.е. в результате подвергся ревизии весь текст Основного закона, и по- этому в определенном смысле можно говорить о новой консти- туции Нидерландов. В пересмотренном тексте значительно были сокращены положения о короле, из текста были удалены такие мало представлявшие интерес нормы, как запрещение нидер- ландскому королю занимать монарший пост в иностранном госу- дарстве, принимать иностранные награды королем и принцами.

Наизменениеконституций,несомненно,оказываетвлияниеряд других обстоятельств, в частности, требования новых международ- ных реалий, необходимость разрешения проблем, приобретающих

74