ФОРУМ: ЕВРОПЕЙСКОЕ ПРАВОСУДИЕ И НАЦИОНАЛЬНОЕ ПРАВО

Как писал один из ведущих конституциона

-

<É> Далее, если суды должны принимать во

листов-компаративистов Алек Стоун Свит из

внимание Конституцию и она обладает вер -

Йельской школы права, в то время, когда в

ховенством по отношению к любому обычно-

США создавалась модель судебной проверки

му законодательному акту, то в ситуации, к

законов на предмет их соответствия недавно

которой применимы и закон, и Конституция,

принятой Конституции, Франция, как могла,

именно последняя должна иметь действиеÈ 3.

закрывала судам доступ к таким полномочи-

Так в США зародилась практика судебного

ям1. Речь здесь идет о первых годах XIX века.

контроля4. В то же самое время во Франции

В 1803 году, в знаковом решении Верховного

взаимоотношения судов и законодателя уже

суда США по делу ÇМарбери против Мэди -

были определены, начиная с закона 1790 го-

сонаÈ2, Суд установил, что он обладает пол

-

да (который до сих пор остается в силе), фор-

номочием лишать силы законодательные ак -

мально запрещающего судебный контроль

ты Конгресса, если они не соответствуют

законодательных и административных актов.

Конституции в толковании Суда Ð при том,

Система была Çпостроена на принципе Ð ос-

что Конституция не закрепляет прямо соот -

новываясь на идее суверенитета законодате -

ветствующего полномочия федеральных су

-

ля, Ð согласно которому суды не должны вме-

дов. Каждому студенту-юристу в США Ð и за

шиваться в законодательный процессÈ5.

их пределами Ð известны слова Председателя

Это начало двух разных Ð по сути, на -

СудаДжонаМаршала: ÇСтоитособеннопод -

столько разных, насколько это вообще воз -

черкнуть, что определять, что есть право

Ð

можно Ð траекторий в развитии моделей вза-

сфера деятельности и обязанность судебной

имоотношения между судьей и конституцией:

власти. Те, кто применяет правило в кон

-

всемогущий судья, который имеет полномо -

кретных ситуациях, по необходимости долж-

чие Ð а на самом деле обязанность Ð объяв-

ны разъяснять и толковать это правило. Если

лять закон недействительным из-за его несо-

два закона вступают в противоречие, суды

ответствия вышестоящим (но зачастую рас -

должны решить, какой из них имеет действие.

плывчатым) конституционным положениям,

и судья, который торжественно отстранен от

вующих различиях между судами названных

такой проверки. Тем не менее эти траектории

стран). Не существует централизованного

в ходе увлекательного исторического путе

-

абстрактного конституционного контроля в

шествия от времен их зарождения в начале

Скандинавских странах, Нидерландах, Швей-

XIX века и до наших дней пережили значи

-

царии и многих других европейских странах,

тельные изменения. И сегодня Франция (как

не говоря уже о Соединенном Королевстве.

и множество других конституционных систем

По сути, централизованный абстрактный

Европы) имеет сильный конституционный суд

конституционный контроль (который я и бу -

(Конституционный совет), полномочия кото -

ду называть здесь Çевропейской модельюÈ)

рого ничуть не меньше полномочий Верхов -

существует чуть более чем в половине евро -

ного суда США, хотя их modus operandi от-

пейских государств, включая только что на -

личаются разительно. Более того, полномо

-

званные страны и все постсоциалистические

чия американского Суда, которые столь крас-

страны Центральной и Восточной Европы

норечиво отстоял судья Маршалл, часто под-

(отчасти исключая Эстонию). Это предосте -

даются критике со стороны как ученых, так и

режение следует всегда держать в сознании:

самих судей на основании так называемой

каждый раз, когда я буду говорить о Çевро -

Çпроблемы большинстваÈ ( counter-majori-

пейской моделиÈ, речь будет идти о предста-

tarian di culty Ð конфликт между демокра -

вителях парадигмы абстрактного конститу

-

тической природой законов и их судебной

ционного контроля, воплощенного в Герма -

проверкой. Ð Примеч. пер.), которая являет-

нии, Франции, Испании, Португалии, Ита -

ся, по сути, еще одним способом поставить

лии, Австрии, Бельгии, Турции, на Кипре и

под сомнение легитимность полномочий Суда

во всех постсоциалистических государствах

аннулировать законодательные решения, вы-

Центральной и Восточной Европы, частично

работанные демократическим путем.

исключая Эстонию6.

В настоящей статье я постараюсь дать

оценку этим конституционным траекториям.

1. Конституционализм США

Но рассказ не будет иметь сугубо историче -

и его влияние на Европу

ский характер. Я, скорее, постараюсь оце

-

нить сходства и различия, а также парадоксы,

Перед тем, как я буду Ð в следующей части Ð

обнаруженные при рассмотрении американ -

выделять основные различия между двумя

ской и европейской моделей конституцион -

системами конституционного контроля, стоит

ного контроля. Начну с выделения основных

сначала кратко охарактеризовать их сходства.

направлений, по которым американский кон-

Сходства эти возникли из одностороннего за-

ституционализмвлиялнаевропейскиеподхо -

имствования подходов к пониманию консти -

ды к роли конституций в правовых системах

туционализма Ð Европой у Соединенных

(часть 1). Затем я дам крайне общую оценку

Штатов. Современный европейский консти-

двум контрастирующим моделям конститу

-

туционализм многим обязан сильной амери -

ционного контроля: европейской Çконтинен-

канской модели, и было бы весьма некоррек-

тальнойÈ модели и американской модели

тно и нечестно останавливаться на различиях

(часть 2). Я также выделю некоторые рази -

между названными моделями, не сказав сна -

тельные парадоксы, всплывающие при срав-

чала о тех направлениях, по которым США в

нении этих систем (часть 3), и постараюсь

значительной степени повлияли на развитие

предоставить возможные причины (если не

европейского конституционализма. Можно

ÇразрешенияÈ) этих парадоксов (часть 4).

выделить три основных таких направления.

Наконец, я обозначу некоторые точки, в ко

-

На самом деле, эти три аспекта воздействия

торых две модели сближаются.

сейчас практически незаметны и воспринима-

Одно предостережение: я буду говорить о

ются как атрибуты конституционализма как

Çевропейской моделиÈ, но этот термин из

-

такового. Но история Европы знала времена,

лишне всеобъемлющ. Существует множест-

когда неотъемлемость этих атрибутов была

во европейских государств, в которых нет

отнюдь не очевидна Ð времена, когда они, на

конституционных судов в том виде, в каком

самом деле, вообще отвергались. И если сей-

они существуют во Франции, Германии, Ита-

час они, бесспорно, одобряются, если вос

-

лии, Испании, Португалии (при всех сущест-

принимаются как атрибуты конституциона -

2013 z№ 4 (95) z 51

лизма, внутренне ему присущие, то это пото-

зиции Председателя Суда Маршалла по делу

му, что американская модель показала себя

ÇМарбери против МэдисонаÈ было то, Çчто

настолько заманчивой, сильной и политиче -

Конституциясталаосновнымиверховнымза -

ски привлекательной.

коном страны, а не просто описанием идеаль-

Во-первых, понимание конституций как

ной политической структуры, к которой сле-

исключительно и безусловно правового яв

-

дует стремиться американскому правитель -

ления Ð результат американского влияния.

ству, и не первоначальным распределением

Утверждение, что конституция имеет право-

прав и обязанностей, лишь определяющим

вой характер, сейчас кажется самоочевид

-

отправную точку для торгов между политиче-

ным, но в Европе оно не всегда было тако

-

скими институтами и частными лицамиÈ9.

вым. Этот взгляд утвердился и возобладал

Во-вторых, именно американский пример

только после Второй мировой войны: до этого

убедил европейцев в том, что конституция

на конституции в Европе смотрели как на ос -

не может реализовываться сама по себе, но

новные политические декларации, содержа

-

нуждается в юридических средствах обеспе -

щие наиболее важные программные положе-

чения ее верховенства. Идея о том, что для

ния, которых должны придерживаться прави-

этих целей должен быть создан судебный или

тельства, но не имеющие прямого правового

квазисудебный орган с соответствующей ком-

действия ни для правящих, ни для управляе -

петенцией, на протяжении десятилетий была

мых. Реймон Карре де Мальберг, ведущий

сродни табу на европейском континенте. Вот,

французский ученый в области публичного

например, что писал Карре де Мальберг:

права, в первые десятилетия XX века писал:

ÇЗаконодатель в процессе создания каждого

ÇВо ФранцииÉ в случае противоречия между

конкретного закона обязан проверять его на

законодательным актом и судебным решени -

соответствие Конституции и сам разрешать

ем о его неконституционности, Парламент

все соответствующие вопросы. <É> Это

может без труда преодолеть сопротивление

означает, что прерогатива толкования Кон

-

суда: парламентарии, поддержавшие закон

ституцииостаетсязаПарламентом. Посколь -

при принятии, должны просто подтвердить

ку Парламент осуществляет полномочия су-

таким же простым большинством свою пози-

верена, он сам рассматривает свои законы на

цию, и тем самым сделать свою волю решаю-

предмет конституционности. Таким образом,

щейÉ При таких условиях суд, скорее всего,

суды не должны заниматься толкованием

не решится отказать закону в применении на

Конституции; во всяком случае, они не могут

основании его неконституционностиÈ7. В ча-

делать это через оценку законодательстваÈ10.

стности, такая декларативная и не вполне

Такое недоверие к судьям в первые десяти

-

правовая природа часто утверждалась в отно-

летия XX века было следствием примера Ев-

шении конституционных актов о правах, Ð а

ропы. Изданная в 1921 году во Франции

если они и признавались правовыми, их ста -

книга Эдуарда Ламберта под зловещим на

-

тус не считался выше обычных законов. Как

званием ÇПравление судей и борьба против

пишут авторы ведущего французского учеб -

социального законодательства в Соединен -

ника по конституционному праву, во времена

ных ШтатахÈ11 была более чем влиятельна в

Третьей и Четвертой республик Çнарушение

кругах ÇлевыхÈ французских ученых-юристов

Декларации прав человека и гражданина

1920-х годов: она изображала американских

можно было оспорить только в случае, если

судей как убежденных и могущественных

оно было допущено административным ак

-

противников социального законодательства и

том, но не законом. Из этого можно сделать

других прогрессивных реформ, и убедитель -

вывод, что юридическая сила Декларации

но предостерегала от экспериментов с кон

-

превосходила административный акт, но бы -

ституционным контролем в Европе. Именно

ла равна обычному законуÈ8. Напротив, аме-

по этой причине идеи Ганса Кельзена, вопло-

риканский подход с самого начала был осно-

щенные между двумя мировыми войнами в

ван на понимании Конституции как в первую

Австрии и Чехословакии, многим казались

очередь и в основном закона, более того,

тогда революционными, даже несмотря на то,

закона основного, со всеми вытекающими

что сам Кельзен не раз подчеркивал, что кон-

отсюда последствиями. Как считает Лоуренс

ституционный суд должен оставаться не бо

-

Трайб, главным практическим значением по-

лее чем Çнегативным законодателемÈ, прове-

ряющим законы на соответствие только тем

признал мэтр французской науки конституци-

положениям конституции, которые касаются

онного права Луи Фаворё: ÇС исторической

организации государственной системы, не

точки зрения пример Соединенных Штатов,

прибегая к положениям о правах12. Традици-

несомненно, оказал решающее воздействие

онный европейский (в частности, француз -

на конституционное развитие и механизмы

ский) подход к роли судей нес печать страха

защиты правÈ14.

перед Çправлением судейÈ и приводил к пря-

мым запретам судьям каким-либо образом

2. Две модели конституционного

обеспечивать верховенство конституций над

контроля

обычным законодательством. Таким обра

-

зом, восхождение в послевоенной Европе, в

Кратко охарактеризовав пути, по которым

результате влияния американского подхода

американский опыт позитивно воздействовал

к реализации конституций, первых ростков

на европейский конституционализм, перейду

конституционного правосудия было подлин-

к выделению различий между двумя моделя -

ной революцией.

ми с точки зрения организации институтов

Третьим уроком, взятым европейским

реализации верховенства конституций. Я по-

конституционализмом из опыта США, было

стараюсь схематичным образом охарактери -

понимание того, что Çбилль о правахÈ явля-

зовать 10 фундаментальных отличий.

ется неотъемлемой частью любой полноцен -

Во-первых (и что, на мой взгляд, наиболее

ной конституции. Опять же, этот факт от

-

важно), американская модель основывается

нюдь не считался очевидным в европейском

на конкретном нормоконтроле, в то время

конституционализме вплоть до конца Второй

как в рамках европейской модели доминиру -

мировой войны, и наиболее важными счита-

ет абстрактный нормоконтроль. В Соеди-

лись положения, касающиеся организации

ненных Штатах суды проверяют законы на

государственной системы. Перечень прав

предмет конституционности в процессе рас -

считался чем-то либо излишним, либо по

-

смотрения конкретных Çдел и споровÈ: кон -

просту декоративным Ð стоит вспомнить, что

ституционный контроль оказывается своего

в старейших действующих конституциях Ев -

рода побочным продуктом осуществления

ропы, таких как Конституция Швеции, эти

стандартных судебных функций. Таким обра-

перечни весьма скудны. Определенно, имен -

зом, конституционные вопросы предстают пе-

но в результате влияния американского под -

ред судьями в контексте конкретных жизнен-

хода нормы о правах стали приоритетными в

ных историй людей и их жалоб на нарушение

конституциях Европы13. Положения о правах

конституционных прав. Напротив, нормокон -

в европейских конституциях зачастую весьма

троль в Европе изначально абстрактный: кон-

отличаются от американского Билля о пра

-

ституционные судьи не рассматривают ка -

вах: они содержат социально-экономические

ких-либо конкретных дел, кроме основанных

права, прямо определяют основания и преде-

на общем утверждении неконституционности

лы ограничений конституционных прав, кото-

какого-либо закона. Отсюда, мотивировки

рые могут быть установлены законом. Тем не

решений отделены от всякого индивидуаль -

менее сама идея, что конституция неполно

-

ного контекста и ориентированы скорее на

ценна до тех пор, пока она не определит права

общее теоретическое (и зачастую философ -

и свободы граждан, через которые не может

ское) сравнение текста закона с текстом

перешагнуть никакой законодатель Ð являет-

конституции, в соответствии с тем, как они их

ся весомым вкладом американского конститу-

толкуют.

ционализма в конституционную практику по

В чем практическое значение этого разли-

всему миру, в том числе и в Европе. Лишь

чия? Сразу напрашивается ответ: в процес -

после Второй мировой войны, пережив край-

се абстрактного рассмотрения закона суд

ности, в которые впадали не связанные ничем

выступает скорее в роли квазизаконодателя,

правительства, создатели конституций Ев

-

чем в роли судебного органа, что имеет значи-

ропы восприняли концепцию четко сформу -

тельно более серьезные последствия для раз -

лированных, непосредственно действующих

деления властей в целом, чем в случае, когда

конституционных прав и свобод как неотъем-

конституционный контроль сводится только к

лемого компонента текстов конституций. Как

рассмотрению конкретных дел. Одна из при -

чин такого положения вещей Ð тот факт, что

обладает монополией на конституционное

конституционные суды в рамках абстрактно -

правосудие. Напротив, в европейских систе -

го нормоконтроля зачастую проверяют толь -

мах существует только один орган конститу

-

ко что принятые законы, что неизбежно пере-

ционного контроля Ð конституционный суд,

носит суд в самый центр политического про

-

и только он имеет полномочие объявить за -

тивостояния. Именно по этой причине Брюс

кон неконституционным. Конституционный

Акерман утверждал, что конституционные

контроль централизован, никакой другой суд

суды постсоциалистических стран должны

не может осуществлять его.

полностью отказаться от полномочий по аб-

Может показаться, что имеет место стро -

страктному нормоконтролю, ограничившись

гая зависимость между разделениями консти-

исключительно конкретным нормоконтро

-

туционного контроля на абстрактный/кон

-

лем. Как писал Акерман, Çнеобходимость су-

кретный и централизованный/децентрали

-

ду ждать обращения с жалобой от конкрет

-

зованный. Тем не менее это не так: в то вре-

ного лица даст определенное время, пока тот

мя как децентрализованная модель по своей

или иной политический конфликт пробьет

природе подразумевает конкретный нормо -

себе дорогу в залы судаÈ; эта пауза и, соот

-

контроль, поскольку перед любым Çобыч

-

ветственно, определенное ÇохлаждениеÈ по-

нымÈ судом в рамках рассмотрения конкрет -

литических страстей Çдадут суду достаточный

ного дела может встать вопрос о конституци-

политический ресурс, чтобы оставаться ча

-

онности, в централизованной модели приме -

стью нового конституционного устройстваÈ15.

няется как абстрактный, так и конкретный

Как считает Юрген Хабермас, основная при-

нормоконтроль. Конкретный контроль реали-

чина, по которой конкретный нормоконтроль

зуется, когда суд общей юрисдикции, испы -

менее проблематичен, чем абстрактный, за -

тывая сомнения на предмет конституционно-

ключается в том, что Çсфера действия реше -

сти закона, подлежащего применению в деле,

ний по жалобам на предмет конституционно-

приостанавливает разбирательство и направ-

сти и процесса конституционного контроля,

ляет в конституционный суд соответствую

-

инициированного конкретным делом, огра-

щий запрос. Такая возможность существует

ничивается применением (конституцион-

и весьма часто используется на практике во

ных) норм, предполагаемых действительны -

всех конституционных системах, которые

миÈ16. В отношении этих форм конституцион-

можно отнести к европейской модели: до не -

ного контроля, Хабермас также отмечает, что

давнего времени значительным исключением

Çвыделение двух подходов: применяющего

оставалась Франция, но последние конститу -

нормы и рассматривающего их теоретически,

ционные реформы ввели такую процедуру,

дает как минимум аргументационно-теорети-

хотя и в зачаточной форме 18. Когда конститу-

ческий критерий для выделения соответству -

ционный суд рассматривает такой запрос суда

ющих задач, которые должны выполнить суд

общей юрисдикции, свое решение он моти

-

и законодательÈ17.

вирует в абстрактной форме, но не игнорируя

Во-вторых, система органов конституци

-

обстоятельства дела, вызвавшего сомненияÐ

онного контроля США является децентрали -

таким образом, здесь главный аспект Çаб

-

зованной, в то время как европейская систе -

страктностиÈ отсутствует.

ма Ð централизованная. В США любой феде-

В-третьих, в рамках конкретного нормо -

ральный судья в процессе рассмотрения дела

контроля процесс может быть инициирован

может установить, что закон, подлежащий

только по инициативе частных лиц: идея о

применению, является неконституционным, и

том, что конституционность закона может

отказать ему в применении Ð с соответству-

быть проверена по запросу официальных

ющими юрисдикции суда правовыми послед -

лиц, которым этот закон чем-то не угодил,

ствиями. То же самое относится и к судьям

совершенно чужда данной системе. Считает -

штатов по отношению к их полномочию уста-

ся, что такая процедура привела бы к попыт-

навливать несоответствие закона конститу -

кам парламентского меньшинства получить в

ции штата. Верховный суд здесь является

суде то, чего не удалось добиться в парламен -

лишь вершиной всей системы, его решения

те; или же попыткам исполнительной власти,

распространяются на всю территорию США,

вместо наложения вето, использовать для ан-

но это отнюдь не означает, что Верховный суд

нулирования закона суды. Как постановил в

одном из своих решений Верховный суд

меньшинстве, объявляют, что они будут при-

США, Çникогда не считалось, чтоÉ сторона,

менять данный закон в дальнейшем, несмотря

проигравшая в законодательном процессе,

на то что большинством судей он был при

-

может направить в суд запрос о неконститу -

знан неконституционным22.

ционности законодательного актаÈ 19. Зако -

В-пятых, в США децентрализованная мо-

нодатели в американской системе обладают

дель в совокупности с конкретным нормокон-

правом направить запрос только для защиты

тролем влекут за собой и отличные от евро

-

конкретных индивидуальных прав и интере

-

пейских механизмы назначения судей и, что

сов, связанных с их должностными обязанно-

более важно, прекращения их полномочий. В

стями (как, например, право не быть исклю -

Верховном суде США, который является вер-

ченным из Конгресса), но никак не в роли

шиной всей судебной системы, судьи занима-

представителей своих избирательных окру -

ют должности пожизненно: их статус ничем

гов или для оспаривания конституционности

не отличается от статуса других федеральных

законов, принятых вопреки их возражениям.

судей, за исключением, соответственно, боль-

Основанием для такого решения является

шего объема полномочий и, следовательно,

тот факт, что Çотдельный член законодатель-

известности. В централизованной европей -

ного органа на самом деле будет оспаривать

ской модели статус судей конституционных

исключительно собственную неспособность

судов отличается от статуса иных судей, и, хо-

убедить своих коллегÈ 20, добиваясь в итоге

тя в некоторых странах порядок назначения

именно законодательного, а не судебного ре -

конституционных судей походит на амери

-

шения. Это, в свою очередь, в более отдален-

канский вариант (например, в Чехии и Рос

-

ной перспективе наделяет конституционный

сии), обычно судьи назначаются не пожиз

-

суд функциями своего рода Çтретьей пала

-

ненно или до достижения пенсионного возра-

тыÈ. И это именно то, что происходит в евро-

ста (здесь примером является Эстония), а

пейских конституционных судах в делах, рас -

скорее на ограниченные, хотя и длительные,

сматриваемых в рамках абстрактного нормо-

сроки, причем обычно без права повторного

контроля, инициированных парламентария -

назначения23.

ми или иными политическими субъектами. В

В-шестых, европейские конституционные

европейской модели конституционный спор

системы являются именно европейскими: они

для парламентского меньшинства зачастую

часть общего европейского конституциона -

является именно тем самым средством, ко-

лизма, на вершине которого Ð Европейский

торое может восполнить поражение в законо-

Суд по правам человека в Страсбурге, обла -

дательном процессе победой в судебном про-

дающий полномочием рассматривать жало-

цессе.

бы из всех государств Ð членов Совета Евро-

В-четвертых, в американской модели,

пы на нарушение прав по Европейской кон -

строго говоря, суд не ÇотменяетÈ закон, но

венции по правам человека. Это весомый

ÇпростоÈ оставляет его в стороне: закон, та -

фактор гармонизации (хоть с этим словом и

ким образом, не применяется, но не исчезает

часто не соглашаются как судьи, так и уче

-

полностью раз и навсегда из правового поля,

ные) конституционных правопорядков в Ев -

в отличие от европейской системы, где некон-

ропе: судьи национальных конституционных

ституционные положения закона отменяются.

судов всегда знают, что их слово по вопросу

Такое различие чаще не имеет каких-либо

конституционности национального закона

практических последствий, за исключением

может оказаться не последним. И хотя реше -

случаев, когда в США решение, отказавшее

ния Европейского Суда, строго говоря, не за -

закону в применении, впоследствии отменя -

трагивают непосредственно действительность

ется. В такой ситуации для ÇвосстановленияÈ

рассматриваемого закона, государства-участ-

рассматриваемого закона оказывается не

-

ники обладают политической обязанностью

нужным какое-либо действие со стороны за-

обеспечивать соответствие национального

конодателя. Таким образом, в рамках амери -

законодательства решениям Суда в Страс

-

канской модели идеи аннулирования некон

-

бурге Ð и зачастую они ее выполняют. Суще-

ституционного закона считаются своего рода

ствует, такимобразом, определенноевзаимо -

неосторожными21. Случается даже, что судьи,

действие между национальными конституци -

оказавшиеся в процессе принятия решения в

онными судами и Европейским Судом по пра-

2013 z№ 4 (95) z 55

вам человека (который зачастую называют,

мер, в рамках конкретного нормоконтроля

не без оснований, Европейским конституци-

суды не принимают ÇсомнительныеÈ иски

онным судом) 24. Все это отсутствует, разу

-

(поскольку ущерб, если он и был причинен,

меется, в американской системе. Хотя США

больше не существует), или ÇнезрелыеÈ иски

принадлежат к панамериканской региональ-

(поскольку ущерб, нанесенный истцу, на дан-

ной системе защиты прав человека, эта си

-

ный момент не очевиден), или иски, где сто -

стема не создала никакого взаимодействия

роны не могут доказать наличие вреда, воз

-

между судом в Вашингтоне и своими орга

-

никшего вследствие принятия оспариваемого

нами, даже близко не подходящими к амери -

закона, или иной связи этой стороны с зако -

канской системе. Верховный суд США, таким

ном, и т.д. Как отметил в своем классическом

образом, может, но не обязан учитывать при

труде Александр Бикель, концепция наличия

рассмотрении дел решения каких-либо иных

вреда или иной связи с оспариваемым зако

-

судов (тема, которая сама по себе недавно

ном вытекает из содержащегося в деле ÇМар-

была предметом оживленной дискуссии в

бери против МэдисонаÈ обоснования полно-

США)25, а решения каких-либо неамерикан-

мочия судов выносить решения, обязываю -

ских судебных органов не будут иметь юри -

щие органы государства соблюдать и реали -

дической силы на территории Соединенных

зовывать положения Конституции 27. ÇОдна

Штатов.

из основных возможностей суда, которая поз-

В-седьмых, в рамках американской моде -

воляет ему развивать и утверждать конститу-

ли судам запрещено рассматривать консти

-

ционные принципы и которая отсутствует у

туционные вопросы, которые в значительной

законодателя, Ð это возможность выносить

степени являются Çполитическими вопроса -

решения после того, как надежды и прогнозы

миÈ. Под такими случаями традиционно по -

законодателя пройдут испытание на приме

-

нимались, например, Çневозможность ре

-

нимость в жизни общества; решения суда мо-

шить дело без значительного затрагивания

гут быть приняты по конкретным делам, ко -

политических вопросов, явно не относящихся

торые демонстрируют реальные последст

-

к области судейского усмотренияÈ, или Çне -

вия решений законодательной или исполни -

возможность суда принять независимое ре

-

тельной властиÈ 28. Напротив, абстрактный

шение и при этом выразить должное уваже -

нормоконтроль не связан подобными ограни-

ние другим ветвям властиÈ, или Çвозмож

-

чениями; базис абстрактного нормоконтроля

ность сомнения из-за несоответствия заявле-

заключается скорее в роли конституционного

ний различных органов по одному и тому же

суда как сторожевого пса; таким образом, пе -

вопросуÈ, и т.д.26 Напротив, в рамках абст-

речисленные выше ограничения здесь непри-

рактного нормоконтроля нет никакой необ

-

менимы. По сути, ни один из классических

ходимости создавать доктрину Çполитических

критериев допустимости, отраженных в прак-

вопросовÈ как инструмент ограничения су -

тике Верховного суда США, не применим или

дей; в конце концов, суть абстрактного нор

-

не нуждается в применении в рамках абст

-

моконтроля заключается в приглашении су

-

рактного нормоконтроля. Два требования,

дей к высказыванию своего мнения по вопро-

связанные с ущербом, Ð иск не должен быть

сам соответствия конституции политических

ÇнезрелымÈ или ÇсомнительнымÈ, Ð никоим

решений, принятых в основном парламентом.

образом не находят отражения в системе аб -

Доктрина Çполитических вопросовÈ проти -

страктного нормоконтроля; если суд должен

воречила бы самой идее первостепенности

быть надзирателем за поведением парламен-

абстрактного нормоконтроля, и совсем не

та, то сам факт предположения управомочен-

удивительно, что такая доктрина не получила

ным лицом о неконституционности закона

развития Ð как минимум, открытого Ð в

означает ÇзрелостьÈ дела для рассмотрения в

странах, выбравших абстрактный контроль.

суде, и если закон не отменен, дело не может

В-восьмых, в американской модели, в ос-

считаться ÇсомнительнымÈ. С этим связано

новном из-за ее конкретного характера, су

-

и другое отличие: Верховный суд США обла-

ществуют определенные критерии Çдопусти -

дает значительным контролем над своей по

-

мостиÈ (фильтры, не допускающие разбира-

весткой Ð через оценку исков на предмет со-

тельства там, где оно не нужно), которые не -

ответствия указанным требованиям (которая

применимы в европейской модели. Напри

-

может производиться весьма строго и скру

-

пулезно). Используя приказ об истребовании

конодатель откажется изменить закон, кото -

дела, Верховный суд может отбирать для сво-

рый, по мнению Омбудсмена, нарушает Кон-

его рассмотрения только наиболее важные

ституцию. В Польше закон может быть про-

дела. В рамках европейской модели конститу-

верен до его вступления в силу по запросу

ционные суды не обладают подобными сред -

Президента (но только если Президент перед

ствами контроля, но чаще рассматривают все

этим не применял вето к данному закону). В

дела, надлежащим образом инициированные

чем практическое значение такого различия?

управомоченными субъектами.

Очевидным выводом является тот факт, что

В-девятых, американская модель Ð мо-

система предварительного контроля привно -

дель последующего контроля: конституцион -

сит большую стабильность в общественные

ность закона может быть проверена только

отношения: как только закон вступает в силу,

после того, как закон вступил в силу; евро

-

исключено какое-либо последующее оспари-

пейская модель включает как последующий,

вание. Система последующего контроля соз -

так и предварительный контроль: не сущест

-

дает некую неопределенность и нестабиль

-

вует какой-либо особой причины лишать кон-

ность в праве. И хотя этот вывод непосредст-

ституционные суды полномочия вторгаться в

венно не затрагивает разделение властей, он,

законодательный процесс до того, как проект

безусловно, важен. С другой стороны, систе-

обретет силу закона. Предварительный конт-

ма предварительного контроля стимулирует

роль, действительно, не является чем-то не -

оппозицию к свободному и даже разрушаю -

слыханным в Европе. Стоит, например, отме-

щему использованию конституционного кон-

тить, что во Франции Конституционный совет

троля в своих целях. Важно отметить, что это

может рассматривать на предмет конститу

-

было одной из основных причин отмены си

-

ционности только законопроекты до их про -

стемы предварительного контроля в Испании:

мульгации; португальский Конституционный

направления законопроектов в Суд вызывали

суд наряду с полномочиями по последующему

постоянные задержки реформ, проводимых

контролю может по запросу Президента осу -

испанским правительством в 1983Ð1985 го-

ществлять предварительный контроль; Кон -

дах. Как писал Стоун Свит, Çэти судебные де-

ституционный суд Испании обладал схожими

ла задерживали реформы на совершенно не -

полномочиями в период с 1980 по 1985 год

лепые периоды времениÈ30. Этот вопрос, тем

по отношению к так называемым органиче -

не менее, может быть решен, например, уста-

ским законам (то есть законам, которые раз -

новлением строгих временных рамок для кон-

вивают конституционные положения и кото -

ституционныхсудов (как, например, воФран -

рые по юридической силе находятся прибли-

ции, где Конституционный совет должен вы -

зительно между конституцией и обычными

нести решение в течение месяца). В любом

законами)29. В постсоциалистическом мире

случае преимущества предварительного кон-

румынский Конституционный суд может про-

троля реализуются, только если он является

верять законы на предмет конституционности

единственной формой контроля в данной си -

до промульгации, но после принятия закона

стеме; если же он дополняется последующим

Парламентом (наряду с последующим кон -

контролем, всякая правовая определенность

тролем, который может быть инициирован

неизбежно и безнадежно разрушается.

только судами). В некоторых других странах

Наконец, в-десятых, по сравнению с евро-

Центральной и Восточной Европы система

пейской, американская модель значительно

предварительного контроля существует в бо-

враждебнее относится к практике представ -

лее слабой форме, наряду с последующим аб-

ления судьями консультативных мнений зако-

страктным нормоконтролем. В Эстонии, если

нодателям. Это и неудивительно, учитывая,

Парламент принимает закон, который Пре -

что по своей природе конкретный контроль

зидент отказался подписать (например, если

предполагает, что суд может решать только

Парламент преодолел президентское вето),

конкретные дела; какие-либо советы законо-

Президент может направить такой закон в

дателям находятся еще дальше от судебных

Палату конституционного надзора. Такая

дел, чем действующие законы сами по себе,

форма контроля существует наряду с абст

-

поскольку в будущем они могут вернуться в

рактным последующим контролем, который

те же самые суды в рамках таких дел. Отсюда,

может быть запущен Омбудсменом, если за -

Верховный суд США с самого начала отверг

2013 z№ 4 (95) z 57

возможность предоставления консультатив -

контекста определили возникновение двух,

ных мнений, основываясь на принципе разде-

столь разнящихся, моделей.

ления властей31. Сейчас очевидно, что теория

Во-первых, отношение к судам общей

разделения властей содержит значительно

юрисдикции: в то время как в США судьи за-

более сильные аргументы против консульта-

частую воспринимаются со значительной до -

тивных мнений именно в рамках конкретно -

лей почтения и не вызывают серьезного стра-

го нормоконтроля. По этой причине порой

ха узурпации ими власти, в Европе профес

-

утверждают, что Çидеал независимого, уда -

сиональные судьи традиционно казались не -

ленного от политики судьи был бы разрушен,

способными нести на себе бремя конституци-

если бы судьи высказывали свои мнения на

онного контроля. В противоположность аме-

предмет законов, с которыми в дальнейшем

риканскому почитанию судей как Çнаименее

они могут столкнуться в ходе судебного раз

-

опасной ветвиÈ, в Европе к судьям относи

-

бирательстваÈ32. Подобные рассуждения, од-

лись с долей презрения. Во многом это опре-

нако, неприменимы к системе, где судьи при-

делялось совершенно разными конструкция -

званы рассматривать закон абстрактно. На -

ми судейской должности в обеих правовых

против, в рамках абстрактной (европейской)

культурах: если в англо-американской тради-

модели судьи часто взаимодействуют с зако -

ции стать судьей Ð значит достичь пика дли -

нодателем, давая ему советы на предмет ис -

тельной и зачастую выдающейся карьеры, то

правления дефектных с точки зрения соот

-

в Европе судьи Ð это специалисты, вступаю-

ветствия конституции законов; для них это не

щие в должность часто вскоре после оконча -

только исполнение гражданского долга, но и

ния юридической школы, а затем медленно

средство снятия противоречий между судами

прогрессирующие в рамках судейской иерар-

и парламентом. Механизм предоставления

хии своей страны. Их профессиональная под-

подобных рекомендаций был описан Алеком

готовка акцентирована на развитии навыков

Стоуном Свитом в его работе о западноев

-

практического толкования норм, и потому за-

ропейских конституционных судах: называя

частую представляется близорукой для освое-

конституционные суды Çособыми законода -

ния более глубоких философских и политиче-

тельными палатамиÈ33, автор описывает раз-

ских материй, вовлеченных в толкование кон-

личные методики, используемые конституци-

ституций. Согласно двум американским уче -

онными судами Западной Европы, которые

ным, Çв странах романо-германской правой

можно рассматривать как Çконституционные

системы создание отдельных специализиро -

указания, отданные [конституционными суда-

ванных [конституционных] судов, обособлен-

ми] правительству или парламенту по поводу

ных от системы судов общей юрисдикции,

законодательного регулирования в данной

может являться способом вовлечения в игру

областиÈ34. Этот подход также был с опреде-

игроков совершенно другого уровня, способ-

ленным энтузиазмом воспринят и конститу

-

ностей и квалификации, для того, чтобы га

-

ционными судами стран Центральной и Во

-

рантировать легитимность суда, занимающе-

сточной Европы35.

гося ÇполитическойÈ деятельностью по про -

верке законодательстваÈ36.

3. Причины различий

Во-вторых, Ð и это связано с первой при-

чиной, Ð многие европейские правовые си -

Как объяснить возникновение двух во мно -

стемы, в которых были учреждены конститу -

гом противоположных моделей конституци -

ционные суды, можно назвать Çпереходны

-

онного контроля в Соединенных Штатах и в

миÈ демократиями: они сменили периоды де-

Европе? Нет одной причины охватывающей

спотического авторитарного правления (как,

сразу все различия. В этом небольшом разде-

например, в случае с послевоенными Герма -

ле моей статьи я обозначу четыре гипотезы,

нией и Италией, поставторитарными правле-

которыми зачастую объясняются перечислен-

ниями в Испании и Португалии, а также во

ные контрасты. Каждая из них, взятая в от

-

всех постсоветских государствах Централь -

дельности, явно оказывается недостаточной,

ной и Восточной Европы). В отношении этих

но рассматривая их вместе можно получить

стран существовало твердое убеждение, что

достаточно разумную картину причин, по ко -

обычным судьям, запятнавшим себя работой

торым два разных правовых и политических

при старом режиме (ancien regime), не стоит

2013 z№ 4 (95)

z 59

Значительно проще контролировать единст -

Во-первых, конституционный контроль

венный конституционный суд, чем развет

-

Соединенных Штатов значительно старше,

вленную систему всех судов вообще, каждый

создан в куда более замкнутой правовой куль-

из которых уполномочен рассматривать во -

туре, в некотором смысле ÇканоническийÈ Ð

просы конституционности законов. Европей-

его, по сути, можно назвать отцом всех дру -

ская модель, таким образом, демонстрирует

гих вариантов конституционного контроля, Ð

традиционное европейское доверие государ-

в то время как европейская модель была раз-

ству, возможно, дажевнекоторойстепенипа-

работана по историческим меркам совсем не-

тернализм, в то время как американская мо -

давно и под сильным влиянием американско-

дель демонстрирует столь же традиционное

го понимания того, что реальный конституци-

для американцев недоверие государственным

онализм требует систему судебных учрежде -

институтам. Порой утверждают, что отнюдь

ний, обеспечивающих его функционирование.

не совпадением является тот факт, что Сое

-

И вместе с тем именно американская система

диненные Штаты Ð типичный пример децен-

постоянно подвергается разнообразной кри-

трализованного конкретного нормоконтро

-

тике в самих Соединенных Штатах, и ее леги-

ля Ð имеют длительную традицию свободного

тимность всегда была весьма сомнительной и

рынка, антигосударственного ( anti-statist)

уязвимой Ð что не идет ни в какое сравнение

подхода к праву, должностным лицам и само-

с европейской моделью, которая лишь изред-

му государству. Напротив, в странах Запад -

ка становилась предметом серьезных теоре -

ной Европы традиционно господствовало по-

тических или политических споров в тех стра-

ложительное отношение к централизации и

нах, где она существует.

государственнические настроения по отноше-

Сами названия двух сравнительно недав-

нию не только к судебной власти, но и к госу-

них книг: ÇИзъятие конституции из судовÈ

дарству в целом. А чем важнее роль государ -

Марка Ташнета44 (первая глава под названи-

ства в обществе и экономике, тем сильнее

ем ÇПротив судейского верховенстваÈ и по -

проявляется тенденция усиления правитель -

следняя, заключительная главаÐ ÇКонститу-

ственноговлияниянаконституционныйконт -

ционное право народаÈ) и ÇПересмотр демо -

роль. Такое утверждение было сделано Джо -

кратии: Верховный суд против народа Соеди -

ном Рейтцем, который описал устойчивую за-

ненных ШтатовÈ Джеймина Раскина45 Ð пре-

висимость выбора форм конституционного

красно отражают остроту научной критики

контроля от отношения к роли государства в

принципа судейского верховенства и оконча-

целом43. В США, где всегда превалировал

тельности судейского изложения конституци-

рыночный подход, возможен лишь конкрет -

онных норм. Ташнет пишет о необходимости

ный нормоконтроль со следовым количеством

создания ÇнародногоÈ конституционного пра-

элементов абстрактного нормоконтроля (ко -

ва, в рамках которого суды (включая Верхов-

торый не может быть запущен политически

-

ный суд США) не будут занимать каких-либо

ми субъектами). Другая крайность Ð это го -

привилегированных позиций по отношению

сударственно-центрическая традиция (Фран -

к ветвям власти, издавая властные предпи -

ция), в которой до недавнего времени возмо -

сания о значении положений Конституции.

жен был лишь абстрактный нормоконтроль,

ÇКак говорил Линкольн, Конституция при -

приводимый в движение политическими

надлежит народу. Возможно, настало время

игроками. В смешанных системах (таких, на-

нам потребовать ее у судов обратноÈ

Ð за-

пример, как Германия) мы находим сочетание

ключает Ташнет46. И речь идет не только об

абстрактного, конкретного нормоконтроля и

ученых США, но также и о тех судьях, кото -

конституционной жалобы.

рые давно уже напоминают о необходимости

соблюдения надлежащего уважения к демо -

4.Парадоксы, обнаруживающиеся при

кратически избираемым институтам и при -

сравнении Америки и Европы

знания презумпции конституционности зако-

нов. И пусть даже такие напоминания чаще

Существует ряд загадок, или парадоксов, об -

существовали лишь на словах, и пусть даже

наруживающихся в ходе сопоставления двух

они оказывались маскировкой судейского ак-

разных систем конституционного контроля,

тивизма, сам факт того, что судьи Верховного

описанных выше.

суда ощутили необходимость оправдать себя

таким образом, весьма значим. Но зачастую

способности государственной системы над

-

аргумент о надлежащих ролях законодателя

лежащим образом реализовать выбор боль -

и Суда служил оправданием отказа в лише -

шинства. Напротив, политическая модель

нии законодательного акта силы, как, напри-

США в целом куда менее ÇмажоритарнаяÈ:

мер, это было в решении об отказе лишить

система сдержек и противовесов, выборы

силы законодательный запрет эвтаназии:

Президента коллегией выборщиков, а не на -

ÇРаспространяя конституционную защиту на

прямую народом, способ формирования Се -

доказываемое право или свободу, мы тем са-

ната, который не отражает волю большинст -

мым в значительной мере выносим вопрос за

ва, а также многочисленные субъекты права

пределы публичных дебатов и свободы дейст-

вето, встроенные в систему Ð все это значи-

вия законодателя. Таким образом, мы должны

тельно снижает роль фактического боль

-

Òбыть предельно осторожны во всех случаях,

шинства и устраняет необходимость во что

когда от нас требуют проложить новый путь

бы то ни стало добиваться его волеизъявле

-

в этом полеÓÉÈ47

ния. В американской политической демокра -

Во-вторых, как многие знают, существу -

тической теории концепция демократии была

ет идиома, в которой заключается основная

заменена своеобразной концепцией Çполиар-

критика конституционного контроля в США:

хииÈ: системы, в которой Çнеорганизованное

Çпроблема большинстваÈ Ð идея о том, что,

большинство политически неактивных субъ -

Çкогда Верховный суд объявляет неконститу-

ектов выступает арбитром в соревновании

ционным законодательный акт или админист-

организованных меньшинств политически ак-

ративный акт выборного органа исполнитель-

тивных субъектовÈ50. Так что трудно сказать,

ной власти, он тем самым препятствует воле-

что в практике и преобладающих теориях

изъявлению представителей большинства на-

политической системы принцип правления

селения, каким оно сложилось здесь и сейчас;

большинства является краеугольным камнем

Судосуществляетконтрольнеотимениболь -

американской демократии. И все-таки имен -

шинства, а вопреки емуÈ48. Мысль о том, что

но в США, а не в значительно более чувстви-

конституционный контроль прямо противоре-

тельной к вопросам большинства Европе,

чит правлению большинства чаще встречает-

Çпроблема большинстваÈ получила такую

ся в американских рассуждениях на предмет

остроту в общественных спорах на предмет

роли Верховного суда США и других феде

-

конституционного контроля.

ральных судов в воплощении их толкований

В-третьих, в Соединенных Штатах суды

конституционных положений. В Европе эти

(и, конечно, Верховный суд в частности) зна-

основанные на принципе правления боль

-

чительно чаще, чем в Европе, обвиняются в

шинства аргументы против самой идеи кон -

излишнем участии в политике: в узурпации

ституционного контроля или против отдель -

роли политического игрока, которая должна

ных решений конституционных судов слы

-

принадлежать выборным ветвям власти

51.

шатся очень редко49. И вместе с тем именно

Это обвинение в ÇполитизацииÈ (понимае -

европейская модель конституционной демо

-

мой как эпитет, а не просто нейтральное опи-

кратии, в значительно большей степени, чем

сание) раздается в США каждый раз, когда

американская, основана на принципе правле-

Верховный суд принимает спорное решение

ния большинства как выражения воли всего

или же во время слушаний по делу о судей -

народа. Корни такого положения уходят в

ском назначении и т.п. Вместе с тем именно

идею Жан-Жака Руссо, что в отсутствие еди-

европейская модель является открыто куда

ногласия (погоня за которым зачастую пред-

более ÇполитическойÈ, в том смысле, что в

ставляет из себя погоню за приведением) из

процессе абстрактного нормоконтроля кон

-

доступных вариантов именно большинство

ституционный суд становится органом, упол -

остается наиболее близким к консенсусу, а

номоченным на пересмотр непосредственно

значит, и к верному определению конкретно-

продукта законодательного процесса, без ка-

го содержания Çобщей волиÈ в отношении

кой-либо необходимости ждать возникнове -

любой темы, находящейся в обсуждении. От-

ния по преимуществу ÇправовогоÈ частного

сюда и своеобразная конструкция модели

спора52. Более ÇполитическаяÈ природа аб -

разделения властей в странах континенталь-

страктной европейской модели отражена в

ной Европы, где особый акцент делается на

таких признаках, как политический характер

2013 z№ 4 (95) z 61

запуска процедуры проверки (на которую

тике на основании Çпроблемы большинстваÈ,

уполномочены члены правительства или пар-

при том что политическая система США зна-

ламента); отсутствие (как уже было сказано

чительно меньше сосредоточена на роли

выше) какой-либо доктрины Çполитических

большинства в законодательстве? И почему

вопросовÈ, которая позволила бы судам ос

-

Верховный суд чаще обвиняется в излишней

вободить себя от рассмотрения исключитель-

ÇполитизированностиÈ, в то время как евро-

но политических вопросов; передача консти -

пейская абстрактная система конституцион-

туционным судам дополнительных функций,

ного контроля более открыто полагает кон -

которые переносят суды в самое сердце по

-

ституционные суды континентальной Европы

литических споров, как, например, рассмот-

в самый центр политического противостоя

-

рение споров по поводу выборов и запрета

ния?

политических партий, споров о компетенции

Существует несколько ответов на эти ка -

между ветвями власти, и т.д. В этом, однако,

жущиеся противоречия.

заключается сама логика абстрактного нор

-

Во-первых, европейские конституцион

-

моконтроля, которая делает конституционные

ные суды учреждены конституциями и име

-

суды Европы органами значительно более

ют конституционный мандат на деятельность:

ÇполитическимиÈ, чем это возможно в слу -

проверку законов на предмет соответствия

чае децентрализованного конкретного нор

-

конституции. В этом смысле, пока они зани-

моконтроля. Осуществляя абстрактный нор -

маются только этой деятельностью (или же

моконтроль, конституционные суды, по сути,

осуществляют иные функции, прямо передан-

играют роль дополнительной законодатель -

ные им конституцией), нет оснований крити -

ной палаты, которая может, основываясь на

ковать на предмет выхода за пределы их кон-

зачастую общих и крайне противоречивых

ституционных полномочий (ultra vires). Этот

формулировках конституционных положений,

факт значительно сужает рамки для критики

лишить силы законодательный акт, направ -

действий конституционных судов. Критика

ленный на реализацию тех же самых положе-

может быть адресована создателям конститу-

ний. Весьма значимым является прямое за -

ции, чье решение выбрать подобную модель

мечание одного из ведущих американских

может оспариваться Ð но подобные претен-

правоведов, которое он сделал в своем ис

-

зии не могут стать частью нормального рас

-

следовании конституционных судов в постсо-

суждения о конституционных судах. Или же

ветских европейских государствах: ÇЗапад -

суды могут быть обвинены в принятии невер-

ные исследователи могут ошибаться, считая

ных решений в конкретных делах и, напри-

конституционные суды Восточной Европы су-

мер, в выходе за границы предоставленных

дами в собственном смысле слова. Более под-

им полномочий через использование ненад

-

ходящей аналогией для Конституционного

лежащих методов мотивировки решения, или

суда Венгрии стали бы функции верхней па -

же в выведении неверных следствий из посы-

латы Парламента Ð что-то вроде Палаты

лок, или же в ошибочном сравнении конку

-

лордовÈ53. Это замечание можно без труда

рирующих конституционных ценностей в про-

распространить на все конституционные су -

цессе оценки соразмерности ограничений

ды, действующие в рамках европейской аб -

прав и т.д. Но это возражения другого, менее

страктной модели. Тем не менее этим органом

серьезного уровня, чем те, которые предъяв -

удается избегать обвинения в ÇполитизацииÈ

ляются Верховному суду США, который, осу-

значительно успешнее, чем их американским

ществляя проверку конституционности зако -

коллегам.

на, черпает полномочия отнюдь не прямо из

Как объяснить эти, на первый взгляд, при-

Конституции. Напротив, эти полномочия Суд

водящие в замешательство различия? Поче -

приписал себе сам и с тех самых пор остается

му Верховный суд США куда чаще оказыва

-

открытым для обвинений в присвоении ком -

етсяобъектомкритики, чемевропейскиекон -

петенции, не предоставленной ему Конститу-

ституционные суды, даже при условии, что

цией.

американская история конституционного кон-

Во-вторых, вместе с тем, что функции

троля куда длиннее и Ð можно поверить

Ð

европейских конституционных судов более

ÇканоничнееÈ? Почему, в частности, Верхов-

четко обозначены в текстах конституций, их

ный суд значительно чаще подвергается кри -

решения проще изменить через законода

-

тельное действие Ð с помощью изменения

рые открыто поддерживаются и воспринима -

конституции. Европейские конституции зна-

ются такими институтами, как Верховный суд,

чительно менее стабильны, чем Конституция

в частности, в отдельных его решениях, вряд

США, в том смысле, что их проще изменить.

ли поспособствуют улучшению профессио

-

Например, во Франции (что касается любого

нальной репутации автора. Возможно, это от-

конституционного положения, кроме закреп -

носится в основном к концепциям, носящим

ляющего республиканскую форму правле

-

явно оппозиционный характер: критические

ния) трех пятых обеих палат, заседающих

правовые труды, феминистские и крайние ра-

вместе, достаточно для внесения поправки 54.

совые взгляды, Ð но привычку критиковать

Отсюда, менее вероятно возникновение серь-

переняли, пусть и в более умеренной форме,

езных опасений, что решения конституцион -

также и либеральные научные круги. Евро -

ных судов могут исказить волю законодателя

пейская правовая доктрина, в сравнении с

(и, как предполагается, выбор большинства

американской, значительно консервативней и

общества), поскольку такие решения могут

более склонна выказывать поддержку инсти -

быть сравнительно легко (по сравнению с

тутам, которые он изучает. В континенталь

-

ситуацией в Соединенных Штатах) нивелиро-

ной Европе явно оппозиционные правовые

ваны конституционными поправками. Доста -

теории, такие как критические труды или фе-

точно сравнить французскую систему с аме -

министские работы не только едва ли пред

-

риканским требованием одобрения поправки

ставлены на юридических факультетах и в ли-

двумя третями голосов в каждой из палат

дирующих правовых журналах, но и научные

Конгресса, которая должна быть затем под -

труды основного потока с куда большей сим

-

держана тремя четвертями легислатур шта -

патией относятся к судьям57. Нельзя, конечно,

тов!

вешать простые (возможно, даже упрощен

-

В-третьих, европейские конституционные

ные) ярлыки, вроде Çличной заинтересован -

суды функционируют, в отличие от автокра

-

ностиÈ или Çсамовозвеличивания политиче -

тической правовой системы США, в более

ских институтовÈ, но и отвергать подобные

широких рамках общеевропейской конст

-

объяснения не стоит. В конце концов, рас

-

рукции прав человека, в частности во взаи -

суждения на предмет конституционализма на-

модействии с Европейским Судом по правам

чинают в основном те, кто стремится выжать

человека, играющим роль наднационального

максимум из теорий, поддерживающих силь-

конституционного суда Европы, во всяком

ную позицию конституционных судов: уче

-

случае в тех ситуациях, когда затронуты пра -

ные-конституционалисты и сами конституци-

ва человека55. Решения конституционных су-

онные судьи (при этом последние происходят

дов могут быть Ð и периодически бывают Ð

в основном из первой категории). Хвалебная

поставлены под сомнение решениями Суда в

риторика направлена как на поддержку кон -

Страсбурге. И хотя эти последние решения не

ституционных судей, так и европейских про -

имеют мгновенного и прямого действия, в со-

фессоров права, которые связаны друг с дру-

ответствии с ними, тем не менее, выстраива -

гом симбиотическими отношениями. Силь

-

ются национальные правовые системы госу -

ный конституционный контроль повышает

дарств Ð членов Совета Европы56. И отсюда,

требования к ученым (им приходится изучать

опять же, значительное уменьшение страха

больше материала: не только тексты консти -

принятия конституционным судом неверного

туционных актов, но и практику судов; они

решения вследствие понимания того, что су -

могут рассчитывать на то, чтобы быть цити-

ществует другая, высшая инстанция, способ-

рованными в тексте судебного решения и

Ð

ная исправить неверное решение.

высшая награда Ð чтобы однажды самим

В-четвертых, совершенно разные роли иг-

обнаружить себя в кресле конституционного

рает в этих двух правовых культурах Çдоктри-

судьи), в то время как научные доктрины,

наÈ, то есть теоретические разработки уче

-

поддерживающие конституционное правосу -

ных конституционного права. В Соединенных

дие, делают прочнее позицию конституцион-

Штатах существует Ð во всяком случае, в

ных судей во взаимодействии с другими вет-

элитных правовых школах Ð здоровая тради-

вями власти. Обе группы поддерживают друг

ция критической, полемичной правовой нау -

друга Ð в Европе в значительно большей сте-

ки: статьи ведущих профессоров права, кото-

пени, чем в Америке.

2013 z№ 4 (95) z 63

5.Сближение?

кретного дела в суде общей юрисдикции, а

конституционный суд, хоть и используя в це -

Во вступлении ко второй части этой статьи,

лом ту же процедуру проверки закона, что и

перечисляющей различия между европей

-

при абстрактном контроле, не может совсем

ской и американской моделями конституци -

отказаться от различных деталей конкретно -

онного контроля, я предупредил читателя,

го дела, повлекшего проверку закона.

что охарактеризую эти различия Çсхематич -

С другой стороны, некоторые аспекты

ноÈ. Как всем известно, в научной литературе

американского конституционного контроля

слово ÇсхематичноÈ заменяет Çужасно сверх-

походят на ÇабстрактныйÈ и даже на Çпред -

упрощенноÈ Ð и это относится и к моей

варительныйÈ контроль или как минимум яв-

статье в том числе. Реальность никогда не

ляются функциональными эквивалентами та-

вмещается в абстрактные модели (Çидеаль -

ких форм контроля. Во-первых, существуют

ные моделиÈ), и в последние десятилетия

дела, в которых истец обращается в суд за де-

особенно явно проявилась тенденция к сбли-

клараторной защитой (защита в форме декла-

жению двух моделей и перерождению строго

рации судом прав и обязанностей сторон.

Ð

абстрактного централизованного и столь же

Примеч. пер.). Предоставление такой защиты

полноценного конкретного децентрализован-

лицу приостанавливает действие закона до

ного конституционных контролей в единую

его рассмотрения в суде на предмет консти

-

смешанную модель.

туционности. Такое происходит, когда истец

С одной стороны, все большую роль в

опасается, что его конституционные права

функционировании европейских конституци-

находятся под угрозой, хотя никаких реаль

-

онных судов играет конкретный контроль. В

ных мер против него еще не было применено.

некоторых судах он является отдельной функ-

В таких случаях текст закона с положением

цией, настолько же важной, как и абстракт -

конституции суд сравнивает скорее абстрак -

ный контроль (Германия), в других он, по су -

тно. Американские суды разработали доста -

ти, является основным способом доступа в

точно сложные критерии допустимости для

суд (Италия), а в третьих он пока еще нахо

-

таких дел для того, чтобы гарантировать се -

дится в стадии эксперимента, начатого лишь

бя от рассмотрения Çабсолютно гипотетиче -

недавно из-за предположения, что безальтер-

скихÈ вопросов, которые рождают Çсовер

-

нативность абстрактного нормоконтроля не

шенно теоретическиеÈ предположения 59. И

является лучшим вариантом и чрезмерно

тем не менее возможность вынесения декла -

ограничивает доступ в конституционный суд

раторного судебного решения существует:

обычных граждан (Франция). В рамках ев -

ÇКак только абсолютно гипотетический ха -

ропейской модели Çконкретный нормокон -

рактер предварительного иска будет опро

-

трольÈ означает, что суд общей юрисдикции,

вергнут демонстрацией того, что оспаривае-

столкнувшись в ходе рассмотрения конкрет -

мая мера явно воспрепятствует истцу искать

ного дела с сомнениями в конституционности

средств судебной защиты, иск становится до-

подлежащего применению закона, приоста -

пустимым даже без наличия фактической

навливает производство и направляет запрос

угрозыÈ60.

в конституционный суд (либо по собственной

Во-вторых, существует институт проверки

инициативе, либо по ходатайству сторон),

закона, предполагающий, что закон оспари -

чтобы тот решил вопрос о действительности

вается сам по себе как неконституционный, а

закона. Таким образом, конституционный суд

не в отношении конкретного случая его при -

по-прежнему рассматривает такое Çконкрет-

менения. Суд при этом оценивает, насколько

ноеÈ дело в прежней ÇабстрактнойÈ мане

-

значительной является угроза защищаемому

ре, то есть суд обычно не учитывает фактиче-

поведению. Закон может быть оспорен, на

-

ские обстоятельства дела, а просто абстрак -

пример, по причине излишней широты сферы

тно проверяет конституционность закона58. В

его действия или неопределенности формули-

этом смысле ÇконкретныйÈ нормоконтроль

ровок61 Ð такие дефекты закона влекут нару-

в Европе не слишком похож на конкретный

шение индивидуальных прав либо по причине

нормоконтроль в США. Но существуют и

того, что лицо из формулировок закона не

важные сходства: путь к конституционному

может понять, какие его действия могут быть

правосудию лежит через рассмотрение кон -

законно оспорены, либо из-за того, что за

-

2013 z№ 4 (95) z 67

60 Tribe L.H. Op. cit. P.74.

62

Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88, 97 (1940).

61 Излишняя широта сферы действия и неопреде-

63

Arnett v. Kennedy, 416 U.S. 134, 231 (1974)

ленность, согласно доктрине Верховного суда

(Marshall J., dissenting).

США, являются двумя отдельными недостат-

64

Ibid.

ками закона с точки зрения конституционности:

65

См.: Sadurski W. Reasonableness and Value

закон, слишком широкий по сфере действия, не

Pluralism in Law and Politics // Reasonableness

должен быть неопределенным, а закон с неопре-

and Law / Ed. by G.Buongiovanni, G.Sartor,

деленными формулировками не должен затра -

Ch.Valentini. Dordrecht: Springer, 2009. P.129Ð

гивать варианты поведения, защищаемые Кон-

146.

ституцией. См.: Tribe L. H. Op. cit. P.1033. Од-

66

Stone Sweet A. Why Europe Rejected American

нако этот в значительной степени технический

Judicial Review Ð and Why It May Not Matter.

анализ выходит за пределы темы этой статьи.

P.2777.

Отношения Конституционного Суда РФ и

ей о защите прав человека и основных свобод

Европейского Суда по правам человека (да -

(далее Ð Конвенция), особого места для кон-

лее Ð Европейский Суд, Страсбургский суд)

ституционных судов.

стали в недавнее время предметом оживлен -

Определение Конституционного Суда РФ

ной Ð и даже ожесточеннойÐ дискуссии. Ев-

по жалобе Константина Маркина было вы

-

ропейский Суд установил нарушение запрета

несено уже в Санкт-Петербурге. Между тем

дискриминации в деле ÇКонстантин Маркин

еще в тот период, когда Суд находился в Мо -

против РоссииÈ1 после того, как Конституци-

скве5, упоминание Конвенции в конституци-

онный Суд отклонил жалобу заявителя 2. Ре-

онном судопроизводстве привело не только

шение Страсбургского суда привело к заяв -

к небольшому укреплению конституционной

лениям Председателя Конституционного Су -

защиты некоторых основных прав и свобод

да РФ и тогдашнего ПрезидентаРФ о вмеша-

человека, но и к усилению существовавших

тельстве Европейского Суда во внутренние

или созданию новых проблем совместимости

дела страны3. Решение палаты Европейского

российского и конвенционного правопоряд -

Суда было подтверждено его Большой пала -

ков. Среди таких проблем были названы по-

той4, что напоминает об отсутствии в системе

пытка отказа от прямой применимости Кон

-

защиты прав человека, созданной Конвенци-

венции в российском праве, несмотря на по -

рантирует последовательность Çплодород -

относятся к решению вопроса о виновности

ныхÈ.

или невиновности). Подобная ссылка была

сделана Судом в деле о конституционности

II. Способы использования Конвенции

положений статьи 82 Уголовно-процессуаль-

Конституционным Судом РФ

ного кодекса РФ (далее Ð УПК РФ) о хране-

нии вещественных доказательств. Заявитель

Если статистика исследуемых лет санкт-пе -

был собственником вертолета, изъятого в ка-

тербургского периода в целом достаточно об-

честве вещественного доказательства по уго-

надеживающая, ее важно дополнить одним

ловному делу о контрабанде и проданного с

уместным уточнением: из 43 ссылок на Кон-

торгов до вступления приговора в законную

венцию в постановлениях Конституционного

силу в соответствии с пунктами2 и4 статьи82

Суда 31 Ð всего лишь короткое упоминание

УПК РФ. Конституционный Суд Постановле-

конвенционного положения, которое никак

нием от 16 июля 2008 года10 признал ука-

не сказывается на аргументации Суда по во -

занные положения неконституционными, по-

просу конституционности Ð или конвенцион-

скольку они вводили непропорциональные

ности Ð оспариваемой законодательной нор-

ограничения права собственности. При этом

мы. Лишь в 12 постановлениях (16% от вы-

он сослался, среди прочего, на статью 6 Кон-

несенных за изучаемый период), вынесенных

венции, которая вместе со статьей 1 Прото-

после переезда Суда, можно найти более или

кола № 1 к Конвенции выражает Çобще

-

менее подробное обсуждение содержания,

признанный в цивилизованных государствах

применимости и (или) соблюдения конвен -

принцип неприкосновенности собственно

-

ционных норм и практики европейских кон

-

стиÈ (абз. 3 п.2 мотивировочной части). Суд

трольных органов либо их значения для рос -

не принял во внимание ни тот факт, что ана-

сийского правопорядка. В настоящей статье

лиз дела по статье 6 отличается от анализа по

будут сначала рассмотрены различные кон -

статье 1 Протокола № 1, ни что государство

тексты, в которых Конвенция упоминается

(например, Швейцария) может быть связано

лишь кратко (1), а потом Ð цели более по -

первым положением, но не вторым, ни что

дробного обсуждения ее смысла в постанов -

конвенционные нормы не гарантируют Çне -

лениях Конституционного Суда РФ (2).

прикосновенностьÈ собственности, ни что к

процедурам изъятия и хранения доказа

-

1. Уместность кратких упоминаний Конвенции

тельств по уголовным делам статья6 Конвен-

ции неприменима. Она могла бы быть приме-

Конституционный Суд РФ не разъясняет от-

нимой в гражданско-процессуальной части11,

носимость упоминаний Конвенции, когда та-

но ни заявитель не оспаривал отсутствие, на-

кие упоминания сводятся лишь к номеру и

пример, независимости и беспристрастности

названию (иногда также и тексту) конвенци-

суда, решавшего вопрос о законности прода -

онной статьи. Но Конвенция как междуна

-

жи с торгов, ни сам Конституционный Суд ни-

родный договор, гарантирующий права и сво-

коим образом не упомянул проблем, связан-

боды физических и юридических лиц, имеет

ных с применимостью статьи6 в данном деле.

свои пределы применимости: так, органы

В деле о неприменимости сроков давности

публичной власти не могут пользоваться кон-

к гражданским искам государства о возмеще-

венционными правами9. Ряд прав имеют су

-

нии сумм кредитов, выделенных за счет феде-

щественные ограничения, поскольку договор,

рального бюджета, Конституционный Суд РФ

обязательный для 47 государств, некоторые

сослался на принцип правовой определен

-

из которых являются федерациями, не может

ности, закрепленный в судебной практике по

отражать нюансов всех правопорядков, в ко

-

статье 6 Конвенции12. Затем, однако, в поста-

торых он применяется. Однако эти соображе-

новлении было упомянуто, что Европейский

ния не сказываются на мотивировках рос

-

Судпоправамчеловекарешилвделе ÇМей

-

сийского Конституционного Суда.

данис против ГрецииÈ, что Çсама по себе при-

Так,КонституционныйСуд РФ ссылается

надлежность [кредитора] к государственным

на статью 6 Конвенции в контексте процедур,

структурам не может во всех случаях оправ -

которые относятся к уголовной сфере, но не

дать применение государственных привиле -

определяют уголовное обвинение (то есть не

гийÈ13. Хотя дело ÇМейданис против Гре

-

2013 z№ 4 (95) z 71

цииÈ действительно касалось судопроизвод-

жений о местном самоуправлении, ясно, что

ства в сфере публичных финансов (процент -

статья 3 Протокола №1 к Конвенции не при-

ная ставка, применимая к юридическим ли -

меняется к муниципальным выборам: мест -

цам публичного права, была меньше ставки,

ные советы не являются ÇпарламентамиÈ в

применимой к частным лицам), анализ Евро-

смысле ее положений. К тому же Европей -

пейского Суда касался пропорциональности

ский Суд уже имел возможность подтвердить

ограничений, налагавшихся греческой судеб-

это в отношении местных советов в России17.

ной практикой на право собственности, а жа-

Российским конституционным судьям

лоба по статье 6 Конвенции была признана

уже приходилось исправлять свою судебную

неприемлемой. Тем не менее Конституцион-

практику о применимости статьи 3 Протокола

ный Суд РФ процитировал один из пунктов

№1 к Конвенции к выборам глав субъектов

анализа пропорциональности ограничения

Российской Федерации: замена прямых выбо-

права собственности для подтверждения соб-

ров на парламентское подтверждение полно -

ственной аргументации по процессуальному

мочий кандидата, представленного Президен-

вопросу.

том РФ, означала для Конституционного Су -

Конвенционные нормы упоминались и в

да РФ конец применимости статьи 3 Прото-

постановлениях, принятых по жалобам орга-

кола № 1 к таким выборам18 (хотя если Кон-

нов местного самоуправления. Так, админи

-

венция и применялась к ним, то только в то

страция города Благовещенска Амурской об-

время, когда главы субъектов Российской

ласти оспорила законодательные нормы, обя-

Федерации являлись по должности членами

зывавшие ее приватизировать определенную

Совета Федерации; вообще же губернатор

часть имущества, принадлежавшего городу.

очевидно ÇпарламентомÈ не является). Если

Конституционный Суд РФ, подтверждая их

Конституционный Суд РФ цитирует в контек-

конституционность, сослался на положения

сте муниципальных выборов практику Евро -

статьи 1 Протокола № 1 к К онвенции14 как

пейского Суда, причем ту, которая позволяет

якобы гарантирующие право собственности

релятивизировать право на участие в выбо -

муниципалитета. Несколькими месяцами

рах на местном уровне, а не укрепить гаран-

позже Суд, рассматривая дело о конституци -

тии их честности, остается лишь надеяться,

онности выборного законодательства Челя -

что к исправлению ошибочного применения

бинской области, позволившего заменить ма-

статьи 3 Протокола № 1 к муниципальным

жоритарную систему выборов местных депу -

выборам приведет не их полная отмена.

татов на пропорциональную в деревне, где

жили заявители, сослался на статью 3 Прото-

2. Способы использования

кола № 1 к Конвенции (право на свободные

детальных ссылок на Конвенцию

выборы)15. Кроме того, было упомянуто и ре-

шение Европейского Суда по делу ÇМатье-

Там,гдеКонституционныйСуд РФ цитирует

Моэн и Клерфейт против БельгииÈ, в кото

-

и детально анализирует практику Европей -

ром говорилось, что Çлюбая избирательная

ского Суда, он не только провозглашает, что

система должна оцениваться в свете поли

-

критерии оценки соблюдения Конвенции

тического развития страны, и поэтому опре -

должны применяться и для оценки соблюде-

деленные ее детали, недопустимые в рамках

ния соответствующих положений Конститу -

одной системы, могут быть оправданны в

ции РФ (а), но и использует европейскую су-

другой, по крайней мере при том условии, что

дебную практику как повод для изменения

действующая система обеспечивает Òсвобод-

конституционной судебной практики (б).

ное волеизъявление народа при выборе зако-

+)Z=/04$0.&/001$ -#&'$#&&, ;#&7$0&71$

нодательной властиÓÈ16. Все это было сдела -

но, чтобы обосновать право сельского муни -

4 3&(< ;/(/a$0&2 =/03'&'<.&&Z,[

ципального образования установить пропор -

циональную систему выборов сельского сове-

Правовой анализ, содержащийся в решениях

та. Вне зависимости от того, насколько точ -

Европейского Суда, всегда разделяется, явно

но постановление Конституционного СудаРФ

или неявно, на две части: Çобщие принципыÈ

по данному делу отражает действительный

и Çприменение общих принципов в конкрет-

смысл российских конституционных поло

-

ном делеÈ. Если содержание первой части

копируется из одного решения в другое, ино -

российскими конституционными судьями при

гда сотни раз, именно во второй части нахо

-

толковании Конституции РФ. Так, например,

дятся мотивы, по которым Суд заключает, что

в деле, касавшемся оспаривания законода

-

нарушение Конвенции имело или не имело

тельных норм, разрешавших цензуру коррес-

место. Каждый раз, когда Конституционный

понденции обвиняемого со своим адвокатом,

Суд РФ цитирует решения Европейского Су-

КонституционныйСуд РФ изложил принципы

да, он не только не изучает относимость цитат

оценки соблюдения статьи 8 Конвенции, раз-

к существу рассматриваемого дела, но и об

-

работанные Европейским Судом, в делах о

ращается только к общим принципам, никог-

цензуре переписки. В частности, Страсбург -

да не ссылаясь на конкретные мотивировки

ским судом признавалось допустимым вскры-

страсбургских судей.

тие корреспонденции, если она содержала

Примером отказа от принятия во внима -

недозволенные вложения, или ее содержание

ние аргументации Европейского Суда о нару-

могло бы угрожать безопасности учрежде

-

шениях Конвенции в конкретных делах мо

-

ния содержания под стражей или даже наци -

жет служить определение Конституционного

ональной безопасности21. Конституционный

Суда РФ по жалобе гражданки Республики

Суд РФ подтвердил конституционность оспо-

Молдова Натальи Морарь, журналистки, вы-

ренных норм при условии, что они не должны

дворенной из России на том основании, что

применяться автоматически и что обязан

-

она представляла угрозу национальной безо-

ность доказать существование обстоятельств,

пасности, но без уведомления ее о конкрет -

упомянутых в европейской судебной практи -

ных обстоятельствах, приведших к такому

ке, должна лежать на администрации пени

-

решению. Отклоняя жалобу, Конституцион-

тенциарного учреждения. Но Конституцион-

ный Суд процитировал общий принцип евро-

ный Суд практически не имеет средств кон

-

пейской судебной практики о том, что Кон

-

троля за соблюдением выраженного им тол -

венция не гарантирует права иностранцев

кования Конституции РФ остальными судами,

въезжать в любую страну или проживать в

откуда следует, что администрация пенитен

-

ней19. Ссылка была сделана на решение по

циарного учреждения всегда сможет ссылать-

делу ÇЛю против РоссииÈ20, где процитиро-

ся на наличие у нее подозрений об угрозе

ванное утверждение действительно фигури -

безопасности учреждения содержания под

рует среди общих принципов толкования

стражей. Даже если она не сможет обосно

-

Конвенции. Но именно в деле Лю Европей

-

вать наличие этой угрозы конкретными дока-

ский Суд признал нарушение статьи 8 Кон-

зательствами и аргументами при оспаривании

венции (право на уважение частной и семей-

ее решения в суде общей юрисдикции, и ее

ной жизни) в связи с тем, что российские вла-

решение будет отменено, на момент отмены

сти выдворили заявителя в Китай, признав

письмо будет уже вскрыто, а его содержа

-

его дальнейшее нахождение в России угрозой

ние Ð известно администрации.

национальной безопасности, но не сообщили

Аналогичные проблемы возникают в сфе-

причин такого решения ни ему, ни принимав-

ре регулирования оперативно-розыскной де-

шему решение судье. Кроме того, они не про-

ятельности. Она включает, в частности, про -

извели взвешивание угрозы национальной

слушивание телефонных разговоров, для чего

безопасности против уважения его семейной

требуется судебное решение, о котором, оче-

жизни. Как отметил в особом мнении к опре-

видно, не сообщается лицам, чьи разговоры

делению по жалобе Натальи Морарь судья

прослушиваются. После очень длинной цита-

Анатолий Кононов, именно обращение к кон-

ты общих принципов решения Большой па

-

кретным мотивам, приведшим к нарушению

латы Европейского Суда по делу ÇБыков

статьи 8 Конвенции в деле ÇЛю против Рос -

против РоссииÈ22, в котором была признана

сииÈ, а не к общим принципам, должно было

недостаточность гарантий лиц, чьи телефоны

бы привести Конституционный Суд РФ к удо-

прослушиваются при осуществлении опера -

влетворению жалобы, а не к определению об

тивно-розыскной деятельности, Конституци -

отказе в принятии ее к рассмотрению.

онный Суд подтвердил конституционность по-

Но помимо неотносимых ссылок на общие

ложений, позволяющих специальным служ-

принципы европейской судебной практики

бам получать разрешение на прослушивание

они, тем не менее, принимаются во внимание

телефонных разговоров судьи районного су -

да в суде иного субъекта Российской Феде

-

Конституции РФ не гарантирует право на об-

рации23. По мнению Конституционного Суда,

жалование определения суда о возобновле

-

такое разрешение может быть дано только в

нии производства по делу в связи со вновь от-

исключительных случаях и при угрозе раз

-

крывшимися обстоятельствами, поскольку, с

глашения собранной информации, а также

его точки зрения, не само определение о воз-

при соблюдении гарантий, сформулирован -

обновлении производства по делу влияет на

ных Европейским Судом в деле ÇБыков про-

права граждан и юридических лиц, но новое

тив РоссииÈ, сам Конституционный Суд про -

решение по существу дела, которое может

контролировать соблюдение этих требований

быть обжаловано в апелляционном и (или)

не способен.

кассационном порядке26. Однако после мно -

В то же время в деле, касавшемся свобо-

гочисленных случаев установления Европей -

ды выражения мнений государственными

ским Судом нарушений требования стабиль -

гражданскими служащими, Конституцион

-

ности судебных решений, выработанного на

ный СудРФ высказал оговорки к конституци-

основании статьи 6 Конвенции, в отношении

онности норм, разрешавших увольнение за

злоупотребления отменой окончательных

критику вышестоящих начальников в СМИ24.

судебных решений для пересмотра дела по

Конституционный Суд достаточно подробно

вновь открывшимися обстоятельствам27, Кон-

изложил критерии, которые Европейский Суд

ституционный Суд принял к рассмотрению по

принимает во внимание, когда он ищет ба

-

существу жалобу на соответствующие поло -

ланс между свободой выражения мнений го -

жения Гражданского процессуального кодек-

сударственными служащими, гарантирован-

са РФ. После длинных цитат из европейской

ной статьей 10 Конвенции, и их обязательст-

судебной практики, в том числе относящей -

вами лояльности. Российские конституцион -

ся к уголовно-процессуальному положению

ные судьи восприняли эти критерии и указа-

статьи 4 Протокола №7 к Конвенции (исклю-

ли, что нормы, разрешающие увольнение

чение из запрета судить дважды за одно и то

гражданских служащих, должны применять -

же правонарушение, позволяющее проводить

ся с учетом содержания заявлений, сделанных

новый процесс, если установлены новые фак-

в прессе, причиненного этими заявлениями

ты или фундаментальные недостатки в уже

ущерба, предотвращенного ущерба из-за

состоявшемся)28, российские конституцион-

предания гласности незаконных действий ис-

ные судьи пришли к выводу о том, что отсут -

полнительной власти и т.д. Эти ог оворки к

ствие права на обжалование определений о

конституционности оспоренных норм были

возобновлении производства по делу в связи

сформулированы исключительно на основе

со вновь открывшимися обстоятельствами

европейской судебной практики. Как мини -

препятствует наиболее скорому восстановле-

мум в одном деле судья Северо-Курильского

нию прав граждан29. Соответственно, прямой

районного суда Сахалинской области после-

запрет ГПК РФ на обжалование таких опре -

довал мотивировке данного постановления

делений суда был признан полностью и безо-

Конституционного Суда РФ и отказал в удо-

говорочно неконституционным.

влетворении иска заместителя мэра города

В сфере арбитражного процесса Консти

-

Северо-Курильска, поданного против сотруд-

туционный Суд РФ пришел к выводу о приме-

ницы городской администрации, обвинившей

нимости статьи 46 Конституции РФ к процес-

его в сексуальных домогательствах25.

сам перед третейскими судами и обязательно-

d) J4#/;$23-/$ ;#+4/ -+- ;/4/% &*7$0&')

сти их решений, в том числе и для исполни

-

тельной власти. Если в 2001 году судьи по -

-/03'&'<.&/00<> 3<%$d0<> ;#+-'&-<

считали, что заключение договора с арбит

-

ражной оговоркой означало отказ сторон от

КонституционныйСуднеоднократноисполь

-

гарантий осуществления прав, гарантирован -

зовал практику Европейского Суда по правам

ных статьей 46 Конституции РФ, перед госу -

человека для того, чтобы изменить толкова -

дарственным судьей30, именно решения Ев -

ние Конституции РФ и (или) собственную су-

ропейского Суда заставили их пересмотреть

дебную практику.

данный подход. В 2008 году Европейский Суд

Например, с 2004 года Конституционный

признал применимость статьи 6 Конвенции к

Суд РФ последовательно считал, что статья46

делам о признании и приведении в исполне

-

ние решений третейских судов31. Конституци-

ствиязаконодательстваконституционнымпо-

онный Суд РФ последовал за Страсбургским

ложениям о правах и свободах человека, спо-

судом в 2011 году, признав, что органы ис -

собны играть заметную роль в имплемента -

полнительной власти обязаны вносить изме -

ции решений Европейского Суда по правам

нения в реестры прав на недвижимое имуще-

человека на национальном уровне. Причиной

ство в результате решений третейских судов,

тому их полномочия признавать неконститу-

когда последние определяют права на недви -

ционными и отменять (по крайней мере,

ex

жимое имущество32.

nunc) законы, ставшие причиной установле -

В сфере компенсаций за судебную ошиб-

ния нарушения Конвенции Европейским Су -

ку и незаконное задержание практика Кон

-

дом. Еще в Москве Конституционный Суд РФ

ституционного Суда РФ 2000-х годов могла

начал рассматривать дела, постановления по

толковаться таким образом, что Конститу

-

которым могли бы внести вклад в исполне

-

ция РФ и законодательство предусматривали

ние Россией страсбургских решений. Но, не-

право на компенсацию вреда, причиненного

смотря на многочисленные решения Евро

-

незаконным осуждением за преступление, не-

пейского Суда о нарушении принципа пра

-

законным заключением под стражу в рамках

вовой определенности из-за отмены оконча-

уголовного судопроизводства, а также неза-

тельных судебных решений при пересмотре

конным осуждением за административное

дел в порядке надзора, российские конститу -

правонарушение33. В то же время суды общей

ционные судьи в целом подтвердили ее кон -

юрисдикции отказывали в компенсации вреда

ституционность35. Поддержка Конституцион-

за административное задержание, когда про-

ного Суда РФ не спасла надзорное производ-

изводство по делу об административном пра -

ство от реформ: значительная часть положе-

вонарушении заканчивалось оправданием. В

ний о нем было изменено или отменено. Од-

Постановлении от 16июня 2009 года №9-П34

нако вклад российской судебной практики в

Конституционный Суд РФ мотивировал при-

реформу не был столь существен, как вклад

менимость конституционного права на ком -

европейской. Результатом последней стали

пенсацию вреда, причиненного государством

попытки российских властей, пока, впрочем,

в такой ситуации, именно ссылкой на часть 5

не приведшие к успеху, преобразовать ин

-

статьи 5 Конвенции и общую цель статьи 5 Ð

станционностьтак, чтобыэффективныесред -

предотвращение произвольного лишения

ства правовой защиты в смысле Конвенции

свободы.

не заканчивались у сторон в суде субъекта

Российской Федерации.

III. Применение положений Конвенции

После Çпервого блинаÈ в сфере надзорно-

по существу дел

го производства Конституционный Суд, уже

будучи в Санкт-Петербурге, исправил ряд

Практика Конституционного Суда РФ в сфе-

нарушений Конвенции, установленных Евро-

рах, за исключением уже упомянутых выше,

пейским Судом в делах против России. Так,

противоречива: с одной стороны, конституци-

в деле ÇШтукатуров против РоссииÈ36 было

онные судьи стремятся в пределах своей ком -

признано нарушение статьи 8 Конвенции в

петенции принимать меры общего характе -

силу признания заявителя полностью недее -

ра для предотвращения нарушений Конвен -

способным. Российское право во время пер -

ции, установленных Европейским Судом (1),

воначального судебного процесса знало толь-

но они используют Конвенцию и для обос

-

ко два экстремальных случая: полную дееспо-

нования ограничения конституционных прав

собность и полную недееспособность. Даже

граждан (2), причем ограничения могут быть

в случаях не особенно тяжелых психических

более серьезными, чем это допускает евро -

и умственных расстройств единственно воз -

пейский контрольный механизм.

можным было только полное лишение дее

-

способности, влекшее формальный запрет

1. Исполнение решений Европейского Суда

даже на самые мелкие повседневные сделки.

Конституционным Судом РФ

При этом само лицо, вопрос о лишении кото-

рого дееспособности рассматривался судом,

Органы конституционного контроля, осуще-

не могло участвовать в судебном процессе

ствляющие абстрактную проверку соответ

-

(это повлекло отдельное нарушение статьи 6

2013 z№ 4 (95)

z 75

Конвенции). После вступления в силу реше -

ституционногоСуданетолькорешаетсерьез -

ния Европейского Суда по делу ÇШтукатуров

ные вопросы, но и ставит новые: если призна-

против РоссииÈ сам заявитель обратился в

ние неконституционным отсутствия решений

Конституционный Суд РФ, оспаривая поло-

Европейского Суда среди оснований пере

-

жения Гражданского кодекса

РФ (далее Ð

смотра дел об административных правонару -

ГК РФ) о недееспособности. Оспоренные

шениях следует из рассматриваемого поста -

нормы были признаны неконституционными,

новления с достаточной ясностью, то готов ли

поскольку нарушали принцип соразмерности

Конституционный Суд признать, что его соб -

ограничений прав человека и гражданина,

ственные решения, нарушающие Конвенцию,

причем Конституционный Суд РФ указал ряд

должны быть пересмотрены, даже несмотря

критериев, которые суды общей юрисдикции

на полное отсутствие не только оснований,

должны принимать во внимание при решении

но и вообще понятия о пересмотре решений

подобных дел, пока законодателем не будет

Конституционного Суда в законе?

принята полноценная реформа норм ГК РФ

Имплементируя практику Европейского

по вопросам дееспособности37.

Суда о смертной казни в отношении третьих

По более широкому вопросу о пересмотре

стран40, пусть и не цитируя ее прямо, Кон

-

гражданских дел после решений Европейско-

ституционный Суд РФ продлил на неопреде -

го Суда, установившего в них нарушения Кон-

ленный срок ранее ограниченный во времени

венции, Конституционный Суд РФ высказал-

запрет на вынесение и приведение в испол -

ся в связи с проверкой конституционности

нение смертных приговоров в России

41. В

статьи 392 ГПК РФ. В отличие от Уголовно-

1999 году Конституционный Суд РФ запретил

процессуального и Арбитражного процессу-

вынесение и приведение в исполнение смерт-

ального кодексов РФ, в ГПК РФ (как и в Ко-

ных приговоров до введения рассмотрения

дексе РФ об административных правонару -

уголовных дел с участием присяжных заседа-

шениях) не было положений о пересмотре

телей на всей территории России

42 Ð тогда

дел после решений Европейского Суда, а

они функционировали т олько в 9

субъектах

статья 392 ГПК РФ содержала исчерпываю-

федерации. Суд счел такое положение нару -

щий перечень основания пересмотра судеб -

шением конституционного принципа равен

-

ных решений по гражданским делам. Именно

ства всех перед законом и судом. При том, что

закрытость перечня оснований была в центре

Конституциягарантировалакаждомуобвиня-

аргументации заявителей. Конституционный

емому в преступлении, карающемся смертью,

Суд РФ не признал статью

392 ГПК РФ в

право на рассмотрение его дела с участием

целом не соответствующей части 4 статьи 15

присяжных, в регионах, где суды присяжных

Конституции РФ38, но сформулировал ряд

уже действовали, обвиняемые, признанные

оговорок, только при соблюдении которых он

виновными, могли бы быть приговорены к

допускает ее конституционность 39. По мне -

более тяжелому наказанию, чем такие же об-

нию Суда, национальные правовые нормы,

виняемые в регионах без судов присяжных,

позволяющие сохранять в силе судебные ре -

которые, соответственно, не могли восполь-

шения, пусть даже и окончательные, проти -

зоваться правом на рассмотрение дела при -

воречащие международным обязательствам

сяжными. В 2006 году суды присяжных были

государства, нарушали бы принцип приори -

созданы во всех субъектах федерации, кроме

тета международных обязательств над феде -

Чеченской Республики, где введение их в дей-

ральным законодательством, закрепленный в

ствиепредполагалосьс 1 января 2007 года.

российской Конституции. Следовательно, ис-

Хотя оно было отложено на три года, ничего

черпывающий перечень новых и (или) вновь

не было сделано для отмены смертной казни

открывшихся обстоятельств для пересмотра

на законодательном уровне, Протокол № 6 к

гражданских дел не может считаться препят-

Конвенции, запрещающий смертную казнь в

ствиемдляпересмотрарешения, признанно -

мирное время, так и не был ратифицирован

го противоречащим международному догово -

Государственной Думой, а Протокол №

13,

ру. Создавая новое основание для пересмотра

запрещающий данную меру наказания в лю -

судебного решения, а не признавая неконсти -

бых условиях, до сих пор не подписан россий-

туционным закрытость перечня оснований

скими властями. В этих условиях в 2009 году

для такого пересмотра, постановление Кон -

Верховный Суд РФ направил в Конституци -

онный Суд запрос, в котором просил прояс -

собности страны и понимание права поки

-

нить, возможно ли вынесение смертных при-

дать страну как исключительной привилегии,

говоров и их исполнение после 1

января

доступной избранным, Конституционный Суд

2010 года. Полагаясь на факт подписания в

пытался представить смысл решения Евро -

1997 году Российской Федерацией Протоко-

пейского Суда по делу ÇБартик против Рос

-

ла № 6 и с татью 18 Венской конвенции о

сииÈ таким образом, что якобы это решение

праве международных договоров, запрещаю-

поддерживало выводы санкт-петербургского

щую государствам принимать меры, несовме-

постановления. Этот подход лишь подтверж-

стимые с объектом и целями подписанного,

дает представленный ниже анализ, исследую-

но еще не ратифицированного международ -

щий использование Конвенции российскими

ного договора, Конституционный Суд решил,

конституционными судьями с целью ограни-

что вынесение смертных приговоров и,

a

чения прав граждан, гарантированных Кон -

fortiori, их исполнение будут противоречить

ституцией РФ или самой Конвенцией.

данным европейским и международным обя -

зательствам России. Даже нератифицирован-

2. Ссылки на Конвенцию как обоснование

ный европейский договор произвел необхо

-

ограничения прав и свобод граждан

димый эффект: приговоры к смерти в России

невозможны Ð по крайней мере, пока под

-

Конституционный Суд РФ использует Кон -

пись под Протоколом №6 не отозвана.

венцию для обоснования ограничений прав

Эти решения Конституционного Суда РФ

и свобод человека и гражданина, гарантиро-

могли создать впечатление, что после неуда -

ванных Конституцией РФ, двумя основными

чи с исполнением решений Европейского Су-

способами: он толкует конституционные пра-

да по надзорному производству, российские

ва таким образом, что ими не гарантируется

конституционные судьи провели работу над

больше прав, чем Конвенцией (а), и пытает-

ошибками и используют поступающие жало -

ся со ссылкой на Конвенцию обосновать не

бы для исправления уже установленных нару-

обосновываемое практикой Европейского

шений Конвенции и предотвращения новых.

Суда (б).

Однако такая практика оказалась непостоян-

+) H4$%$0&$ -/03'&'<.&/001c ;#+4

ной: уже после подтверждения Большой па -

латой Европейского Суда решения Палаты

-Z-/04$0.&/0017

по делу ÇКонстантин Маркин против РоссииÈ

Конституционный Суд РФ еще раз предпочел

Конституция РФ гарантирует более широкий

процитировать общие принципы европей

-

каталог прав и свобод человека и граждани-

ской судебной практики вместо конкретных

на, чем Европейская конвенция. Конститу

-

выводов Европейского Суда о конвенцион

-

ционный текст закрепляет не только соци

-

ности российского законодательства, чтобы

ально-экономические и культурные права, но

воспрепятствовать исполнению страсбург

-

и, например, право на альтернативную граж-

ского решения. Так произошло в деле об

данскую службу45, признание которого до по-

оспаривании конституционности положений,

следнего времени отсутствовало в европей -

запрещающих выезд за пределы страны ли

-

ской судебной практике. Меньше ограниче -