ТОЧКА ЗРЕНИЯ

Верховенство права:

Привлекательность этой познавательной

история понятия

задачи состоит в том, что она позволяет обо-

зреть теоретическое содержание верховенст-

Обычно в России верховенство права рас

-

ва права и правового государства с философ-

сматривается как элемент более обширной

ско-правовых позиций, привлекая для оцен -

правовой концепции правового государства.

ки степени универсальности этих двух разных

Такое представление присутствует в учебни-

концепций разнообразный онтологический

ках по конституционному праву, в юридиче -

и гносеологический инструментарий (реаль-

ской доктрине и в решениях судов.

ность права и правовая реальность, универ-

Как заметил Н.С.Бондарь, верховенство

сализм и релятивизм в праве, как проявления

права является ведущим принципом в кон

-

реализма и номинализма и т.д.).

ституционных системах современных демо -

Моя гипотеза состоит в том, что, возмож-

кратий. Как это неоднократно отмечалось в

но, не только верховенство права и правовое

решениях Конституционного Суда России,

государство различаются между собой, но и

принцип верховенства права является неотъ-

верховенство права не существует (и не мо -

емлемым элементом правового государства и

жет существовать) как универсальная, обще-

лежит в основе правовой системы Россий

-

обязательная концепция. Скорее всего, это,

ской Федерации1. В.Д.Зорькин практически

как считает Дэниел Левин, Çсемья взаимо -

отождествляет общепризнанный принцип

связанных концепцийÈ. Если быть более точ-

верховенства (господства) права и принцип

ным Ð сообщество однородных, но имеющих

правового государства2.

существенное различие судебных доктрин.

Решая познавательные задачи под опре -

Российская судебная доктрина верховенства

деленным углом зрения, вполне можно об

-

права находится в самом начале своего ста -

наружить сходство между правовым государ-

новления, развиваясь с учетом исторически

ством (Rechtsstaat) и верховенством права

сложившейся правовой традиции континен -

(Rule of Law). Однако вполне допустима иная

тальной правовой семьи. При этом она не ли-

когнитивная установка, направленная на по -

шена здоровых амбиций, пытаясь сформули -

иск различий между ними, имея в виду раз -

ровать новые идеи о конституционализме,

ницу между англосаксонским общим правом

вырастающем из конституционной экономи-

и континентальным рецептированным рим -

ки. Надеюсь, что эти полезные амбиции не

ским правом3.

трансформируются в высокомерие неофитов.

2013 z№ 4 (95)

z 13

В качестве исходных предварительных за-

суды прежде всего разработали правовые

мечаний следует обратить внимание на то,

средства, призванные заставить признать ка-

что верховенство права в России развивает-

кое-либо право и гарантировать его, а затем

ся прежде всего как судебная доктрина, при

обеспечили без позитивного конституцион -

практически пассивном участии законодате-

ного права связь между самими основными

ля и доктрины, то есть это не концепция, а

правами и средствами их гарантирования по-

именно судебная доктрина.

средством судебного нормотворчества.

Ubi

Правовое государство Ð это прежде всего

jus ibi remedium (где есть право, там есть и

научная концепция, имеющая тесные духов -

защита Ð или где право, там и средство его

ные связи с континентальными философски-

защиты)!

ми идеями французских публицистов Ð про-

Канта в большей степени заботила проб -

светителей и немецким идеализмом. Этот те-

лема устройства государственной власти, а не

зис основан на моем убеждении в том, что

личность, поэтому эта концепция называется

любая юридическая концепция или доктрина

правовое государство. Автономия личности Ð

вырастает на той или иной интеллектуальной

это хорошее средство для того, чтобы появил-

почве и зависит от состояния Çмускул культу-

ся вытекающий из совокупности всех фило

-

рыÈ, по образному выражению Мераба Ма -

софских идей Канта критерий хорошо устро

-

мардашвили. Господствующие в стране фи -

енного государства как Царства Разума. Го -

лософские, этические, религиозные взгляды

сударственный порядок у него рождается из

неизбежно проникают в право, как бы оно ни

самозаконности (внутреннего сознания ра -

стремилось к автономизации.

зумного человека). Априорные абстрактные

Вполне справедливо основоположником

принципы моральной философии стали поз -

сугубо юридической концепции правового

же в XIX веке правовым основанием государ-

государства был философ И. Кант. В его по-

ства, какв XX веке правовые принципы стали

нимании правовое государство должно быть

основаниями капитализма.

связано правом для того, чтобы высоко чти -

Немецкая концепция правового государ-

мый Кантом Разум проник во все сферы об

-

ства находится в плену увлеченной веры в то,

щественных отношений. По сути, целью Кан-

что есть некие априорные, не нуждающиеся в

та было вовсе не обоснование юридической

доказательстве принципы. В русской фило -

идеи верховенства права. Право (а не права

софии права идеи Канта развивал Е.В.Спек-

человека только) у Канта является средством

торский, который онтологическую проблему

для воплощения Разума. Вряд ли плодотвор -

бытия права описывал с помощью категории

но развивать идеи о том, какая из концеп

-

морального жизнепонимания. По его мне

-

ций Ð верховенства права или правового го -

нию, и право, и нравственность при всем их

сударства Ð лучше или хуже. У каждой из них

различии неизбежно обладают общей чер

-

в их историческом развитии были взлеты и

той Ð и это особое этическое отношение пра-

падения. Замечу только, что суды на конти

-

ва и нравственности к деяниям людей. Обе

ненте, руководствуясь концепцией правового

эти нормативные системы соподчинены мо -

государства, не играют той роли в политиче-

ральному жизнепониманию, основывающе -

ском устройстве страны и не влияют на об

-

муся на двух принципах:

щественное мнение так, как английские и

1) на убеждении в свободе человеческой

американские суды. Это не мое неавторитет -

воли и возможности каждого человека вы

-

ное суждение, а мнение А. Токвиля, который

бирать и поступать так или иначе и самому

сравнивал Швейцарию с Англией и пришел к

решать, исполнять или не исполнять свою

выводу, что присущая англосаксам любовь к

нравственную или юридическую обязанность;

правосудию, мирное и законное вмешатель -

2) на убеждении, что нормы, как нрав

-

ство судей в область политики представляют

ственные, так и юридические, существуют

собой самые важные особенности свободного

объективно, поскольку есть общие априор -

народа4.

ные критерии справедливого Ð несправедли-

Если на европейском континенте основ -

вого, доброго Ð злого. Без таких объектив -

ные усилия были направлены на то, чтобы

ных критериев деятельность человека невоз -

создать позитивное конституционное право в

можно подвергнуть этической и юридической

виде деклараций и конституций, то в Англии

квалификации5.

2013 z№ 4 (95) z 15

Целый ряд понятий и явлений государствен -

чаток на претворение в жизнь концепции

ной жизни получил совершенно различный

правового государства. И если в Англии

смысл в зависимости от того, каким является

верховенство права связано с верховенством

угол зрения Ð номиналистическим или реа -

парламента, в Веймарской республике, бла-

листическим. Так, например, конституция то-

годаря интеллектуальным усилиям Карла

го или иного государства понимается реали -

Шмитта, в системе органов власти централь-

стом как нечто самодовлеющее, обладающее

ной оказалась фигура рейхспрезидента11.

трансцендентальным бытием независимо от

Дух римского права, заимствованный из

фактического соотношения политических или

дисциплины, присущей римской армии, стал

иных сил. Для номиналиста же конститу

-

правовой национальной традицией.

ция Ð это нечто совсем иное. Он смотрит на

Зачем обсуждать закон Ð правовой он

нее как на один из памятников законодатель-

или нет? Его надо неукоснительно выполнять.

ной письменности или же так, как смотрел на

Главное Ð это чтобы не было бессилия госу-

нее Лассаль в своей речи Ç Ueber Verfas-

дарственной власти. И это бессилие, соглас -

sungswesenÈ, где он под действительной кон-

но Шмитту, который рассуждал в традициях

ституцией каждой страны понимал реальное

Н.Макиавелли, необходимо преодолевать и

соотношение сложившихся факторов, сил ее

с помощью хитрости, и с помощью жестоко -

политической и культурной жизни9.

сти. Тут пригодны убеждения иезуитов Ð для

Сугубо юридические идеи попали в поле

достижения цели все средства хороши! Сей -

зрения Канта через публицистику Руссо и

час идеи К.Шмитта неожиданно опять стали

Монтескье. Теория разделения властей Мон -

популярны из-за получившей в последние го-

тескье и теория народного суверенитета Руссо

ды популярности так называемой realpolitic.

были для Канта политическими аксиомами,

Это явление обычно связывают с именем

перед которыми он всегда покорно склонял

действительно эффективного политика

Ð

голову. Примечательно, что доктрина верхо

-

прусского канцлера Отто фон Бисмарка. Не-

венства права Кантом не исследовалась. Его

редко в работах политологов этим термином

интересовали принципы, устремления, дух

обозначается такой тип политики, которая

правления. В ÇМетафизических началах уче -

ориентируется на достижение политических

ния о правеÈ (1797) он осуждал английский

целей, пренебрегая нормами морали, когда

парламентаризм и, наоборот, сочувствовал

политика осуществляется путем балансиро -

Фридриху II, умевшему быть всего лишь

вания на грани возможного и недопустимого

Çвысшим слугою государстваÈ10. Прагматич-

в правовой и этической сфере. Напомню,

ные юридические проблемы, сейчас составля-

важнейшие установки иезуитизма Ð инкви-

ющие основные элементы верховенства пра -

зиторство, идея папской непогрешимости и

ва, его особо не интересовали. Он был увле -

эскобарство Ð то есть правило Çцель оправ-

чен идеей ÇдолженствованияÈ. Связанность и

дывает средстваÈ.

ограничение правом, правовым законом (а не

Есть и другая методологическая установ-

только правами человека) являлись для него

ка, которую выразил в виде афоризма ака

-

ядром представлений о правовом государстве.

демик Сергей Капица: ÇКогда средство пре-

Кант последовательно подошел к теории

вращается в цель, начинается бесцельная

государственного верховенства, а не к верхо-

жизньÈ. Это то же самое, что написал ака

-

венству права. Это означало, что личность

демик Абдусалам Гусейнов: ÇМы не правду

должна подчиняться верховному руководству

поверяем Родиной Ð мы Родину поверяем

государства, за которым признается высшее

правдойÈ. Дискуссия, порожденная Карлом

нравственное начало. Этот идеализм сослу -

Шмиттом на страницах его книги ÇПонятие

жил плохую услугу в XX веке, когда Веймар-

политическогоÈ актуальна для современной

ская республика, признававшая в своей кон-

России, она дает возможность понять смысл,

ституции концепцию правового государства,

лежащий в основе российского конституцио-

превратилась в фашистское тоталитарное го-

нализма и российской доктрины верховенст -

сударство. У немецкого народа не оказалось

ва права. Когда в 1993 году была принята но-

солидного опыта демократического движе

-

вая Конституция, мы все были в состоянии

ния, взращенного судебной доктриной верхо-

эйфории и ожидали успеха быстрой, легкой

венства права. Все это наложило свой отпе-

либерализации. Это была, как оказалось, эй-

фория, сопровождаемая головокружением от

Верховенство права в России

быстрых успехов. Но потом вдруг оказалось,

что выборной системой овладели энергичные

Что же представляет собой современная рос-

люди с деньгами. На беду, большая часть из

сийская судебная доктрина верховенства пра-

них оказалась с криминальным прошлым.

ва? Мое основное убеждение и объект после-

Иного быть и не могло. Советская идеология

дующего доказательства состоит в том, что

воспитывала бессребреников и противников

как продукт деятельности судов (и, прежде

духа стяжательства. Либерализация в рос

-

всего, Конституционного Суда России), при

сийских регионах обернулась расцветом кри-

всех противоречиях с национальной правовой

минала, коррупции, и у людей начало склады-

традицией, она все же пробивается, как трава

ваться убеждение, что либерализм, конститу-

сквозь асфальт, и тянется к солнцу. (Не знаю,

ционализм, правовое государство Ð все это

буду ли я прощен читателем за чрезмерную

придумано в интересах криминальных авто

-

высокопарность).

ритетов. В этом находятся истоки вынужден -

ной смены параболы внутренней политики.

История

Правовое государство в начале XXI века в

России стало заменяться сильным государст-

Как это ни странно, описание российской

вом. Как показало прошедшее десятилетие,

доктрины верховенства права целесообразно

у сильного государства, несмотря на значи -

начать с юридической лингвистики. Юриди

-

тельные успехи, оказались и серьезные недо-

ческое понятие Çверховенство праваÈ появи-

статки. Лицемерие и цинизм ослабили безус-

лось в России благодаря новой Конституции

ловно благотворный потенциал идеи сильно-

1993 года, хотя прямо в тексте Конституции

го государства, столь похожего на государст -

эти слова не встречаются. Конституция при-

венные идеалы Карла Шмитта. Ослабление

знала, что международные договоры Россий-

парламентаризма в целях мобилизации го

-

ской Федерации являются составной частью

сударственной власти в духе Çполитической

ее правовой системы. Европейская Конвен

-

симфонииÈ как одной из главных государст -

ция о защите прав человека и основных сво -

венно-правовых идей Византии очень болез -

бод благодаря Конституции стала в соответ

-

ненно сказывается на верховенстве права.

ствии с решениями Конституционного Суда

Оказалось, что конституционализм очень по-

России не просто актом, превышающим силу

хож на простое устройство с сообщающими -

обычных федеральных законов, но и субсиди-

ся сосудами, которое показывают детям на

арным набором критериев конституционно

-

уроках физики: если ослабевает парламен

-

сти всех законов в России.

таризм, мгновенно ослабевает и судебная

Так упоминаемое в тексте Европейской

власть как организационная структура, необ-

конвенции понятие Çверховенство праваÈ

ходимая для механизма верховенства права.

попало в правовой оборот России. Не обо

-

Прискорбно, но я должен признать, что, как

шлось при этом и без курьезов, связанных с

гений несовместен со злодейством, так и

трудностями перевода юридических терми

-

сильное государство несовместимо с сильным

нов, отражающих серьезные и глубокие кон -

правосудием. В сильном государстве неуютно

цепции и доктрины. Мы в России не сразу

не только парламентаризму, но и конституци-

стали понимать значение реальности текста

онной юстиции, которая обычно находится в

Конституции. Слов Çверховенство праваÈ в

темном пространстве, между правом и поли -

тексте российской Конституции нет, но су

-

тикой. Границы конституционного контроля

дебная доктрина верховенства права является

находятся внутри Çигрового пространстваÈ

фундаментом конституционного права Рос -

политической власти, и установить их с топо-

сии. Откуда же она появилась, при ее явном

графической точностью невозможно. Судьи,

отсутствии в тексте Конституции? Конститу -

как правило, патриотичны и ответственны. В

ционное право в России сейчас рассматрива-

результате возникает сложная дилемма меж-

ется как разновидность правового знаково-

ду поддержанием верховенства права и по

-

символического концептуального простран -

ниманием того, что сильное государство объ-

ства. В основе концептуализма конституци -

ективно необходимо для постепенного пере -

онного права находится идея, согласно кото-

растания в правовое государство.

рой в тексте конституции используются сло -

ва, словосочетания, выполняющие роль не -

ваÈ в русском юридическом языке обретет

ких символов, образов, вызывающих у про -

свой смысл, только если появится россий

-

свещенных юристов мгновенные ассоциации

ская судебная доктрина верховенства права.

с юридическими концепциями и доктринами.

Есть ли для этого предпосылки в России?

Такими символами (образами) являются сло-

Если да, то на какой стадии находится про

-

ва ÇдемократияÈ, ÇреспубликаÈ, Çправовое

цесс создания собственной, российской док-

государствоÈ и т.д. Для понимания этой мыс-

трины верховенства права, которая, являясь

ли можно сравнить конституционный текст

самобытной, оригинальной, тем не менее,

со стенографией 12. Реальность текста Кон

-

вольется в семью схожих концепций, сущест-

ституции и реальность конституционного

вующих в других странах?

права Ð это не одно и то же.

Я полагаю, что, несмотря на то что рос

-

В Резолюции 1594 (2007) ÇПринцип Rule

сийской Конституции исполняется двадцать

of LawÈ Ассамблея Совета Европы обратила

лет, а новый российский конституционализм

внимание на тот факт, что в некоторых моло -

бурно развивается, судебная концепция вер -

дых демократических государствах Восточной

ховенства права находится только в начале

Европы юристы в основном склоняются к по-

своего становления. Ее истоки я связываю с

ниманию термина Ç Rule of LawÈ как Ç Su-

началом активного судебного нормотворчест-

premacy of statute lawÈ, то есть Çверховенст-

ва, которое стал демонстрировать Конститу-

во законаÈ (о верховенстве законов упомина-

ционный Суд России в середине девяностых

етсявстатье 24 (часть 2) Конституции РФ).

годов XX века, появление правовых позиций

Однако термин ÇRule of LawÈ следует пере -

Конституционного Суда РФ, возникающих в

водить на русский как Çверховенство пра

-

процессе интерпретации Конституции, озна-

ваÈ. А далее в Резолюции подчеркивается,

меновало возникновение судебного конститу-

что термины ÇRule of LawÈ и Çpreeminence

ционализма14.

du droitÈ представляют собой субстантивные

Вторым важным этапом в развитии идеи

правовые концепции, которые являются си -

верховенства права является последовавшее

нонимами и должны рассматриваться в каче-

после ратификации Россией Конвенции о за-

стве таковых во всех английских и француз -

щите прав человека и основных свобод про -

ских версиях документов, выпускаемых Ас -

никновение в правовое пространство России

самблеей.

правовых позиций Европейского Суда по

На мой взгляд, перевод ÇRule of LawÈ как

правам человека. Это Ð точка отсчета гран-

Çверховенство законаÈ Ð это своего рода ин-

диозного проекта по участию России в евро -

дикатор того, что эта юридическая судебная

пейской интеграции 15. С самого начала ста

-

концепция была до недавнего времени не

-

новления нового российского конституциона-

востребованной, отторгаемой в России. Не -

лизма российские юристы и экономисты об

-

смотря на то что есть возможность перевода

ращают внимание на взаимосвязь между про-

правовых терминов, можно усомниться, все -

цессом экономической глобализации и спон -

гда ли есть понимание тех смыслов, которые

танным сближением правовых систем раз

-

находятся за ширмой словесной оболочки.

личных стран, особенно на европейском кон-

Юридические языки развивались в рамках

тиненте. Видимо, забота об экономическом

конкретных правовых культур на основе кон-

прогрессе, здоровая конкуренция правовых

кретных правовых теорий. Часто не сущест

-

систем различных стран мира явились причи-

вует адекватных терминов для перевода опре-

ной того, что в России стали популярны идеи

деленных юридических понятий на другой

конституционной экономики. Конституци

-

язык13.

онный Суд начал активно ссылаться в своих

Верховенство права как термин англий

-

решениях на правовые позиции Европейско-

ского юридического языка является частью

го Суда по правам человека, являясь, образ-

правовой культуры прецедентного права. И

но оценивая происходящее, ретрансляцион-

если в той или иной стране нет ничего, напо -

ной вышкой, транслирующей полученные из

минающего эту систему, перевод термина

Страсбурга сигналы на все огромное про

-

возможен, но, будучи отрезан от своих кор -

странство России. Должен заметить, что не

ней, на ином языке он просто теряет смысл.

всегда эти ссылки релевантны сути обсуждае-

Следовательно, понятие Çверховенство пра -

мой в Конституционном Суде РФ правовой

проблемы. Это происходит потому, что в на-

ции, которые Европейский Суд по правам че-

шей стране не было сильной традиции преце-

ловека использует для раскрытия содержа -

дентного права. Однако судебная правотвор-

ния права на справедливый суд: ÇÉверховен-

чество все же существовало во второй поло -

ство права признается частью общего насле-

вине XIX века благодаря деятельности Пра -

дия договаривающихся государствÈ.

вительствующего Сената16.

Система надзора сложилась в советское

Прошло целых десять лет после ратифи -

время, но она связана с традицией сильной

кации Россией Европейской Конвенции о

прокуратуры, которая появилась во времена

защите прав человека и основных свобод,

Петра Великого. Она основана на идее закон-

прежде чем в России появились, собственно,

ности и предполагала систему наблюдения за

представления о том, что такое Çсправедли -

деятельностью судов со стороны исполни

-

вый судÈ как важный элемент российской су-

тельной власти, позволяя опротестовать всту-

дебной доктрины верховенства права.

пившие в законную силу судебные решения

Российская правовая традиция верховен -

по прошествии времени. По сути, она выра-

ства закона начала на глазах заменяться док-

жала презумпцию высокой вероятности оши-

триной верховенства права! Самое приме

-

бочных судебных актов и недоверия к судам,

чательное, так это то, что, как это и должно

в связи с чем за ними необходимо постоянно

быть, этот процесс был инициирован и осу -

надзирать прокуратуре. Принятое Консти

-

ществлен российскими судами практически

туционным Судом России Постановление от

без участия законодателя.

5 февраля 2007 года №2-П, буквально Çвы-

росшееÈ из правовых позиций Европейского

Судебная доктрина

Суда, институционализировало в нашей пра-

вовой системе принцип правовой опреде

-

Можно и нужно конструктивно (и, желатель-

ленности. Оно не только разрушило систему

но, дружелюбно) критиковать российское

надзора, ослабило позиции прокуратуры, но

правосудие, но непреложным объективным

и потребовало от законодателя приступить к

фактом является то, что оно справилось с

использованию принципа правовой опреде

-

самой важной задачей: проявляя свой кон

-

ленности в законодательстве. Ведущим в этом

ституционный статус самостоятельной ветви

процессе перезагрузки правовой системы

власти (ст.10 Конституции РФ), оно раскре-

оказался суд, ведомым Ð законодатель.

постилось в своих конституционно-правовых

Кореннымобразомизменилсяпрактиче

-

отношениях с законодателем и с активной по -

ски весь дизайн судебной системы после того,

мощью Европейского Суда стало создавать

как в процессе судебного нормотворчества

принципиально новую систему источников

активно включился Высший Арбитражный

права, включающую судебные акты высших

Суд России. Конституционный Суд РФ, опять

судов, сформировало новые правовые прин-

же со ссылками на правовые позиции Евро -

ципы, понудило законодателя менять органи-

пейского Суда по правам человека, подтвер-

зационные структуры судебной власти.

дил соответствие Конституции решения Выс-

Самым убедительным примером возрос -

шего Арбитражного Суда РФ, направленные

шей конституционной самостоятельности су -

на возрастание роли судебного нормотворче-

дебной власти является эпизод изменения

ства, предпринятые Высшим Арбитражным

системы надзора, которая, будучи очевидной

Судом, опять-таки, самостоятельно, без

спецификой советской системы правосудия,

участия законодателя. В Постановлении от

вступила в противоречие с принципом право-

21 января 2010 года № 1-П Конституцион-

вой определенности, являющимся одним из

ный Суд явно дал понять, что отрицание пра-

основных элементов верховенства права.

ва Высшего Арбитражного Суда России да

-

Пожалуй, тогда, когда в 2007году Консти-

вать абстрактное толкование применяемых

туционный Суд рассматривал дело о провер-

судами норм права и формировать соответст-

ке конституционных норм процессуального

вующие правовые позиции означало бы ума-

законодательства, предусматривающих си

-

ление его конституционных функций и пред -

стемунадзора, сталоочевидным, какоезначе -

назначение как высшего суда в системе ар

-

ние имеют для российской правовой системы

битражных судов. Тем самым было подтвер -

слова из преамбулы к Европейской конвен -

ждено, что в российской судебной системе

2013 z№ 4 (95) z 19

толкование закона высшими судебными ор -

Мои представления о ней основаны на ря-

ганами оказывает существенное воздействие

де тезисов. Мне кажется, это самостоятель -

на формирование судебной практики. По об-

ная судебная доктрина, а поэтому непродук -

щему правилу, оно является обязательным

тивно ее рассматривать как элемент концеп -

для нижестоящих судов на будущее время.

ции правового государства и тем более отож-

Эта идея кажется мне одной из главных: ста-

дествлять их. Она коренным образом отлича-

новление прецедентных начал в российской

ется от системы взглядов, выражаемых юри -

правовой системе, столь необходимых как

дическим понятием Çверховенство законаÈ.

среда для взращивания верховенства права,

Верховенство права в России имеет пред-

осуществлено в России высшими судами с

посылки в правовой истории России в виде

молчаливого согласия других ветвей власти,

деятельности высших российских судов во

признавших тем самым один из самых важ -

второй половине XIX века. Не могу не при -

ных принципов конституционализма, соглас-

знать, что в правовой культуре России, явля-

но которому органы законодательной, испол-

ющейся законной наследницей традиций Ви -

нительной и судебной власти самостоятельны.

зантии, есть много такого, что встречает вер-

Судебная проверка конституционности

ховенство права в штыки. Достаточно вспом-

процессуальных норм, закреплявших ранее

нить о так называемой Çполитической сим -

систему надзора за судами, а также норм,

фонииÈ, системе взглядов, появившихся в

творчески используя которые Высший Арбит-

императорской Византии, согласно которым

ражный Суд создал предпосылки для разви -

она была идеологическим государством или

тия прецедентного права, представляют со -

государством единодушия, политической сим-

бой конфликты, в рамках которых получило

фонией, как это называлось в Византии17. Но

разрешение основное противоречие между

делать Россию наследницей византийских то-

новыми принципами верховенства права

талитарных традиций, как это пытался сде -

(правовой определенности, правом на спра-

лать А.Тойнби, вряд ли допустимо. В России

ведливый суд и т.д.) и устаревшими элемен-

есть самое важное условие, необходимое для

тами российской правовой традиции. Разре-

того, чтобы верховенство права успешно раз -

шение этого противоречия знаменует собой

вивалось, Ð это любящий свою страну, пат-

формирование российской судебной концеп -

риотичный народ, который, как сказано в

ции верховенства права.

преамбуле российской Конституции, Çсозна-

Другой высший судÐ Верховный Суд Рос-

ет себя частью мирового сообществаÈ и со -

сии Ð проявлял пассивность в признании су-

стоит из большого количества образованных

дебного нормотворчества, так что возникло

культурных людей, народа, давшего мировой

новое противоречие, уже между высшими

культуре Пушкина, Толстого, Достоевского,

судами. Оно разрешено путем инициативы

Шолохова, Королева и т.д. В качестве пред-

Президента России, предложившего объеди-

посылок для появления российской модели

нить Высший Арбитражный Суд и Верховный

верховенства права можно также назвать

Суд. Воткакоезначениеимеетдоктринавер -

добротную конституцию и судебную власть,

ховенства права. ОнаÐ как поступь командо-

развивающую прецедентные начала в праве

ра в известной поэме А. С.Пушкина Ð мед-

и преданную идее конституционализма и вер-

ленно, но значительно продвигает вперед рос-

ховенства права. В России есть историческая

сийскую правовую систему, подвергая ее глу-

память о том, какой вред обществу может на-

бокой модернизации, не останавливаясь даже

нести неограниченная власть государства над

перед неизбежными корректировками Кон -

индивидом и тоталитаризм. Еще живы те, кто

ституции России.

пострадал от тоталитаризма коммунистиче -

Российскую доктрину верховенства права

ского государства, и их голос слышен. Есть

можно представить как соты с пчелиным ме -

также понимание того, что надо проводить

дом. Они могут быть полностью заполнены

различия между правовой реальностью и ре-

медом, но если пчелы недостаточно активны,

альностью права. Это значит, что конститу -

то многие ячейки остаются пустыми. Я не бе-

ционный текст Ð это система понятий, от -

русь сейчас судить о том, насколько полна

крытых для творческого толкования высшими

национальная доктрина верховенства права

судами. Это, как часто повторяет В. Д.Зорь-

в России.

кин, не окаменевший текст, а весьма гибкая

система правовых принципов. По сути, это

перечисление в конституции основных прав и

декларация о намерении подвергнуть модер-

свобод не должно толковаться как отрицание

низации традиционное статутное право и го-

других общепризнанных прав и свобод чело -

товность воспринять все положительное из

века и гражданина. Суды как органы государ-

европейской и мировой правовой культуры.

ства должны не только защищать, но и

при-

Есть чувство ответственности, знание свой

знавать права и

свободы человека

(17ст .

страны, не позволяющее без оглядки рецеп -

(ч.2), 55 (ч.1), 2 Конституции РФ). Можно

тировать любые юридические представления,

высказать онтологическую гипотезу, согласно

выдаваемые за универсальные. Сейчас идет

которой протоправа образуют правовую ре -

сложный интеллектуальный процесс осозна -

альность, а прошедшие позитивацию, то есть

ния восприятия представлений об основных

признанные государством права, Ð это уже

правах человека сквозь призму философских

иная реальность, реальность прав. Не могу

категорий номинализма Ð реализма. Что дол-

не согласиться с Р.Алекси, что эти онтологи-

жно преобладать в наших российских пред -

ческие споры напрямую связаны с важней -

ставлениях об основных правах Ð универ -

шими спорными проблемами мировой поли-

сальное начало (реализм, правовая метафи-

тики, это проблемы универсального характе-

зика) либо номинализм (а это учет культурно-

ра основных прав и культурного релятивиз -

го своеобразия страны, не приобретающего

ма. Если права человека существуют, то дол-

характера исторически устаревших предрас-

жны существовать и общие основы права.

судков)? Поиск равновесия продолжается,

Но понятие Çосновы правÈ, правовые стан-

ячейки сот еще не до конца заполнены ме

-

дарты прав могут быть совместимы с весьма

дом.

значительным культурным разнообразием.

Весьма влиятельные в юридической среде су-

Проблемы

дебные деятели В.

Д.Зорькин, А. Нуссбер-

гер, Х.-Ю.Папир, Г.Люббе-Вольф признают

Для становления российской модели верхо -

необходимость учета различий в правовых

венства права необходимо разрешить ряд ме-

культурах различных стран, не рассматривая

тодологических проблем, находящихся сей -

культурный релятивизм как некую угрозу гло-

час в стадии складывающейся дискуссии. Это

бальному правопорядку.

онтологическая проблематика реальности

Тут обнаруживаются новые грани разли -

прав человека. Конкретнее Ð это вопрос о

чий между правовым государством и верхо -

том, что представляют собой права человека,

венством права. Концепция правового госу-

являются ли они правами только после их

дарства ориентируется на права человека как

позитивации в законодательстве, либо мож -

результат позитивации прав человека, под -

но признать правовую реальность протоправ,

черкивая роль государства, без которой пра-

то есть притязаний людей на свободу, как

ва человека не могут быть признаны и защи -

некую правовую реальность? Роберт Алекси

щены. Она в большей степени фокусируется

поставил хороший вопрос о существовании

на природе государства, в то время как док -

прав18. Он подметил, что, если бы права чело-

трину верховенства права больше заботит

века не существовали, конституционные пра-

онтологическая природа прав человека, их

ва ограничивались бы лишь тем, что зафик -

первичность в онтологической картине мира.

сировано в тексте конституции. В таком слу -

Доктрина верховенства права, с моей точки

чае конституционное право имело бы исклю-

зрения, должна ориентироваться на сферу

чительно позитивистский характер, а ориги -

правовой реальности, на ÇсущееÈ. Для кон -

нализм (originalism) и текстуализм были бы

цепции правового государства близка пози -

единственно возможными вариантами теории

ция учета не ÇсущегоÈ, а ÇдолжногоÈ. Мне

толкования конституции. В таком случае кон -

кажется, что в целом для духовной истории,

ституционные права понимаются как резуль-

для традиции Европы характерна ориентация

тат конституционной позитивации прав чело-

на ÇсущееÈ, а не на идеальное ÇдолжноеÈ.

века. Но в Конституции России последова

-

Именно поэтому так важно найти баланс

тельно проводится серия юридических идей,

между номинализмом и реализмом. Совре -

согласно которым права человека неотчуж -

менный российский судебный конституцио -

даемы и принадлежат каждому от рождения,

нализм, в своем стремлении учитывать наци-

2013 z№ 4 (95) z 21

ональную правовую традицию, инерционные

Насколько Çживая конституцияÈ зависи-

элементы общественного сознания, также

ма от политики, и в какой мере она должна

ориентирован на ÇсущееÈ. Об этом же писал

быть, наоборот, автономна от политики? Это

и Й.Изензее, когда он заметил, что конститу-

еще один сложный и во многом нерешенный

ция не только кодифицирует основные юри

-

вопрос, благодаря чему соты пока еще не за-

дические нормы, реальная конституция коди-

полнены. То ли конституционное право долж-

фицирует связи с прошлым народа 19. Он же

но отгородиться высокой стеной от сферы по-

обратил внимание на нормативные значения

литического, экономического, религиозного,

слов преамбул конституций. В Конституции

этического в духе кельзеновской чистоты пра-

России Ð это слова о том, что многонацио -

ва, то ли, наоборот, новый конституциона

-

нальный народ России соединен общей судь -

лизм не исключает влияния на конституцион-

бой на своей земле, что он, сохраняя истори -

ное право идей из ÇсмежныхÈ интеллектуаль-

чески сложившееся государственное един

-

ных пространств в духе Р. Познера, Дж. Бью-

ство, чтит память предков, передавших нам

кенена. Ведь политика может ÇзахлестнутьÈ

любовь и уважение к Отечеству, в добро и

конституционное право, которое ближе всех

справедливость.

других отраслей права к пространству поли-

Вера в справедливость, добро присутст

-

тического, и даже полностью выхолостить

вует в правовой реальности в виде правопри-

доктрину верховенства права. В связи с этим

тязаний активных людей, которые и создают

важным представляется еще одно проводи -

открытое общество толкователей конститу -

мое нами различие между концепцией пра

-

ции, о котором писал П.Хаберле. Именно эти

вового государства и доктриной верховенст-

носители протоправ являются инициаторами

ва права. Первая в качестве одного из своих

будущих судебных толкований, признающих

конструктивных элементов рассматривает

новые права и превращающих правовую ре -

принцип соразмерности между преследуемы-

альность в реальность прав человека. Это

ми государством целями вводимых ограниче-

они, инициативные субъекты права, наделен-

ний прав и используемыми правовыми сред -

ные талантом и чувством новизны, излучают

ствами. Й.Изензее, выступая с позиции кон-

энергию убеждений, создавая новое правовое

цепции правового государства, признает, что

гравитационное поле, привлекающее внима-

она Çне разрешает дилемму, как избежать

ние и убеждающее судей.

размягчения конституционного государства,

Конечно, онтологическая методология

не оказавшись в государстве, застывшем в

различения двух разных реальностей Ð пра-

своем развитии и оторвавшемся от реально -

вовой реальности и реальности признанных

стиÈ20.

государством прав человека Ð экспонирует

Замечу, что в США, в которых доктрина

сложную дилемму, разрешение которой осу -

верховенства права чрезвычайно почитае

-

ществляется судами постоянно: то ли исхо

-

ма, вообще стараются не говорить о принци -

дить из приоритета текста конституции, то ли

пе соразмерности, подчеркивая имманентно

отдавать приоритет судебной интерпретации

присущие этой судебной технологии риски 21.

текста конституции, судебному нормотворче-

Это вовсе не значит, что американские суды

ству, способствующему перманентному об

-

не занимаются балансированием конкуриру -

новлению конституции. Кажется, что это про-

ющих основных прав. Используется иная тех-

стая дилемма, в которой выбор надо делать в

ника, когда применяется фикция, согласно

пользу второй опции. Постоянное изменение

которой одно из прав не ограничивается вов-

представлений о тексте конституции, как и

се, а просто обнаруживаются истинные гра -

первая опция, сопровождается рисками по -

ницы его нормативного содержания. И в этом

явления судебных представлений и даже док-

проявляется более уважительный подход к

трин, антагонистических доктрине верховен -

верховенству права, хотя это уважение и про-

ства права. Желание скоординировать кон

-

водится в жизнь с помощью юридических

ституционныйтекстсизменяющимисяреали-

фикций.

ями жизни, с новыми социальными интереса-

Интересно, как по-разному допускаются

ми, с меняющимся балансом политических

ограничения прав в европейском конститу

-

сил может обернуться откровенным ревизио-

ционном праве и в конституционном праве

низмом.

России. В статье 18 Конвенции о защите прав

человека и основных свобод установлено, что

статьи 55 Конституции РФ. Что-то из этих

ограничения, допускаемые в Конвенции в от-

шести целей может быть соотносимо с тем

ношении указанных прав и свобод, не долж-

или иным основным правом, а какие-то цели,

ны применяться для иных целей, нежели те,

если их иметь в виду при введении ограниче -

для которых они были предусмотрены. Так,

ний, могут привести к умалению права (ч.

2

свобода выражения мнения (ст. 10 Конвен-

ст.55 Конституции РФ).

ции) может быть сопряжена с определенны-

Специфика конституционного права сво-

ми формальностями, условиями, ограниче

-

бодно выражать мнения такова, что оно мо -

ниями или санкциями, которые предусмотре-

жет быть ограничено ради достижения таких

ны законом и необходимы в демократическом

целей, как защита нравственности, здоровья,

обществе, в целях предотвращения беспоряд-

прав и законных интересов других лиц, обес -

ков или преступлений, для охраны здоровья и

печение обороны страны и национальной

нравственности, защиты репутации или прав

безопасности. Что же касается такой цели,

других лиц, предотвращения разглашения

как защита основ конституционного строя, то

информации, полученной конфиденциально,

возникают серьезные сомнения по поводу

или обеспечения авторитета и беспристраст -

возможности ограничения свободы мнений

ности правосудия. Для каждого из основных

для достижения этой цели. Основы конститу-

прав в Конвенции прописывается самостоя -

ционного строя Ð это перечень основопола -

тельный набор ценностей, в целях уважения

гающих принципов конституционного права

которых эти права могут быть ограничены.

Российской Федерации. Один из них Ð прин-

Иная юридическая техника применена в

цип свободных выборов (ч. 3 ст.3 Конститу-

статье 55 (часть 3) Конституции России.

ции РФ). Если предположить, что этот прин -

Суть разногласия сводится к следующе

-

цип из основ конституционного строя уже сам

му. В части 3 статьи 55 Конституции РФ фе-

по себе достаточен для введения ограничений

деральному законодателю предоставляется

права на свободное выражение мнений, то

возможность вводить путем принятия закона

тогда утрачивается равновесие между двумя

ограничения прав и свобод человека и граж -

равноценными основными правами Ð правом

данина, но только в той мере, в какой это не -

распространять информацию (ч.4 ст.29 Кон-

обходимо в целях 1) защиты основ консти -

ституции РФ) и правом избирать (ч. 2 ст.32

туционного строя, 2) нравственности, 3) здо-

Конституции РФ).

ровья, 4) прав и законных интересов других

А между тем Европейский Суд по правам

лиц, 5) обеспечения обороны страны и 6)без-

человека в решении от 19 февраля 1998 года

опасности государства.

по делу ÇБоуман против Соединенного Коро-

Все ли эти шесть целей могут принимать-

левстваÈ исходит из того, что право на свобо-

ся во внимание для обоснования необходи

-

ду слова необходимо рассматривать в свете

мости ограничения конституционного права

права на свободные выборы, то есть ни одно

распространять информацию? Или же допу-

из них не обладает приоритетом. Только при

стимо иное истолкование части 3 статьи 55

таком подходе возможен поиск баланса меж-

Конституции РФ, которое исходит из место -

ду этими равноценными основными права -

расположения статьи 55 в главе 2 Конститу-

ми. Действие одного основного права в таком

ции РФ ÇПрава и свободы человека и граж -

случае создает имманентные границы для

данинаÈ. Эта статья завершает перечень прав

другого основного права.

и свобод, и поэтому предусмотренный ею по-

В качестве аргумента в пользу предлагае -

рядок и режим законодательных ограничений

мого истолкования нормативного содержания

носит универсальный характер. В ней содер-

части 3 статьи 55 Конституции РФ может по-

жится исчерпывающий перечень тех целей,

служить и положение части 4 статьи 15 Кон-

которые могут оправдать введение ограни

-

ституции РФ, согласно которой международ-

чений прав и свобод человека и гражданина.

ные договоры Российской Федерации явля -

Универсальный характер этого перечня не

ются составной частью ее правовой системы.

означает, что любое из основных прав и сво -

Данное положение Конституции предполага-

бод, гарантируемых российской Конституци -

ет возможность при решении вопроса о том,

ей, может быть ограничено, ориентируясь на

какие из указанных в части 3 статьи 55 шести

все шесть целей, перечисленных в части

3

целей могут быть использованы для введе

-

2013 z№ 4 (95) z 23

ния ограничений того или иного основного

Верховенство права с точки зрения

права, ориентироваться на Конвенцию о за -

конституционной экономики

щите прав человека и основных свобод.

В частности, статья 10 указанной Конвен-

В заключение Ð last but not least Ð о верхо-

ции предполагает, что право свободно выра-

венстве права с точки зрения конституцион-

жать свое мнение может быть ограничено

ной экономики, одного из направлений в раз-

законом, если это необходимо в демократи -

витии российского конституционного права.

ческом обществе в интересах национальной

В Декларации Совещания на высоком уровне

безопасности, территориальной целостности

Генеральной Ассамблеи о верховенстве права

или общественного порядка, в целях предот -

на национальном и международном уровнях

вращения беспорядков или преступлений,

(19 сентября 2012 года) выражено убежде -

для охраны здоровья и нравственности, защи-

ние в том, что верховенство права и экономи-

ты репутации или прав других лиц, предот -

ческое развитие тесно взаимосвязаны и яв

-

вращения разглашения информации, полу -

ляются взаимоусиливающими, что поощре -

ченной конфиденциально. Или обеспечения

ние верховенства права на национальном и

авторитета и беспристрастности правосудия.

международном уровнях имеет особо важное

Балансирование различных социальных

значение для устойчивого и всеохватывающе-

интересов Ð это универсальный метод судеб-

го экономического роста, устойчивого разви -

ного познания, это часть юридической гносе-

тия, искоренения нищеты и голода и полного

ологии. Тут есть что-то схожее с давно изве-

осуществления всех прав человека и основ -

стной частному праву правовой ситуацией

ных свобод, включая право на развитие, все

крайней необходимости. Иногда, чтобы спа-

из которых, в свою очередь, усиливают вер -

сти ребенка, необходимо разбить ценную

ховенство права, и по этой причине эта взаи-

скульптуру. Социальная ценность жизни че-

мозависимость должна рассматриваться в

ловека очевидно выше любых материальных

рамках повестки дня, касающейся междуна-

ценностей. В состоянии крайней необходимо-

родного развития после 2015 года.

сти также происходит столкновение интере -

Эта убежденность, проявленная на столь

сов, защита которых важна, социально зна -

высоком уровне, вселяет оптимизм и демон-

чима. Лицо, действующее в состоянии край -

стрирует высокий потенциал конституцион -

ней необходимости, во имя спасения интере -

ной экономики, которая и призвана глубоко

са, который кажется более социально значи -

исследовать взаимосвязь и взаимоусиливаю -

мым, ÇжертвуетÈ менее значимым интересом

щие эффекты от поощрения верховенства

(статуей). Когда континентальные высшие

права в целях экономического роста. Обозна-

суды применяют принцип соразмерности, они

ченная международная повестка дня состоит

поневоле думают, что одно из прав надо при-

в том, чтобы конституционалисты задума

-

нести Çв жертвуÈ социальному, часто Ð пуб-

лись об ускорении экономического роста по -

личному интересу. И это не противоречит

средством верховенства права, а экономисты

концепции правового государства!

вплотную занялись поощрением верховен

-

Мне кажется, и тут можно обнаружить

ства права, считая эту задачу своей. И тогда

различие между правовым государством и

можно будет утверждать, что появляется но -

верховенством права. Судебная доктрина

вый конституционализм. Каковы же его уже

верховенства права не должна развиваться,

проступающие, как на утренней заре, конту-

используя понятия Çпринесение в жертвуÈ,

ры? С онтологической точки зрения новый

ÇпобедаÈ. Балансирование Ð это неизбеж -

конституционализм является отражением то-

ный компромисс. Одно из основных прав,

го, что происходит не только в реальности

вступившее в коллизию с другим, может быть

прав, прошедших позитивацию, но и в право-

признано судом в конкретной ситуации бо-

вой реальности. Приступая к разработке но -

лее ÇважнымÈ, но при этом суд должен по

вого конституционализма, необходимо корен-

максимуму сохранить основное содержание,

ным образом изменить масштаб честолюбия

поддержать авторитет, значимость другого

и притязаний ученых, занимающихся консти -

права. Суд не должен быть похож на рефери

туционализмом и верховенством права. Толь-

на ринге, когда он констатирует нокаут у од -

ко будучи убежденным в том, что именно от

ного из боксеров.

верховенства права зависит экономическое и

2013 z№ 4 (95) z 25

ния. Т.1 / Отв. ред.: Б.Н.Топорнин. М.: Изд-во

порциональность: исторические корни / Срав -

ИГиП РАН, 1994. С.12.

нительное конституционное обозрение. 2011.

20 Там же. С.14.

№3(82). С. 59Ð81; Косла М. Пропорциональ-

21 См.: Цакиракис С. Пропорциональность : по-

ность: посягательство на права человека? Ответ

сягательство на права человека? / Сравнитель -

Ставросу Цакиракису / Сравнительное консти -

ное конституционное обозрение. 2011. №2(81).

туционное обозрение. 2011. №5(84). С.58Ð66.

С.47Ð66; Шлинк Б. Пропорциональность: К

22 См.: Штаммлер Р. Хозяйство и право с точки

проблеме баланса фундаментальных прав и об -

зрения материалистического понимания исто -

щественных целей / Сравнительное конститу -

рии. М.: Красанд, 2010.

ционное обозрение. 2012. № 2(87). С. 56Ð76;

23 См.: Buchanan J. M. The Limits of Liberty: Be-

Коэн-Элия М., Порат И. Американский метод

tween Anarchy and Leviathan. Chicago; London:

взвешивания интересов и немецкий тест на про-

The University of Chicago Press, 1975.