Экзамен зачет учебный год 2023 / Sajo_-_Chapter_0_(Introduction) (1)-1

вильнее – Хансу) Кельзену (Hans Kelsen), участнику разработки австрийского Федерального конституционного закона 1920 года, а затем члену Конституционного суда этой страны (Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Часть общая. 3 е изд. / Отв. ред. Б. А. Страшун. М.: БЕК, 1999. С. 86).

Немецкая модель, представляющая собой один из важнейших подходов европейской системы централизо ванного конституционного контроля, имеет существенную специфику, предоставляя специальным федераль ным судам эксклюзивное право принимать решения по конституционности законов и правовых решений. Цен трализация не должна пониматься как отсутствие конституционной обязанности со стороны всех государствен ных органов действовать в соответствии с конституцией. Германский федеральный суд отменит правовое реше ние, пусть и основанное на законе, но не принимающее во внимание положений конституции, интерпретируе мых при этом в трактовке конституционного суда. По этой причине решения Конституционного суда являются важными для всей правовой системы страны. Данный вывод вполне применим и к российским условиям8.

Учитывая сходство ряда положений Конституций Германии и России, структуры конституционных судов и системы судебного контроля в этих двух странах, можно констатировать важность параллельного сравнитель ного анализа принимаемых решений. Немецкая конституционная доктрина и судебная практика оказали суще ственное воздействие на все бывшие коммунистические страны. Венгрия представляет собой в известном смысле пример творческого применения немецких решений в посткоммунистической ситуации. Не менее важ ным становится обращение к решениям Европейского суда по правам человека в Страсбурге. Возможность апелляции на решения российских судов в Европейский суд делает его юриспруденцию инструментом практи ческого воздействия на российскую ситуацию. Более того, Европейская Конвенция и решения Европейского суда, по мнению ряда юристов, могут быть использованы в российских судах в качестве прецедентов. Конечно, вопрос о применимости решений Европейского суда по правам человека в национальных правовых системах – непростая проблема. Европейским странам (особенно Великобритании, как будет показано ниже) потребовал ся значительный период времени, чтобы занять достаточно ясную позицию по этому вопросу.

Методы толкования конституционных прав

а. Общие замечания

Настоящее учебное пособие, опираясь на сравнительнo правовой подход при анализе российского конституци онного законодательства и судебной практики, ставит задачей раскрытие широкой проблематики конституци онных прав. Вопросы представлены в форме конституционных задач проблем («фабул») как если бы они стали предметом рассмотрения судов, осуществляющих конституционный контроль, или Европейского суда по пра вам человека. Данный раздел специально указывает на некоторые фундаментальные проблемы конституцион ного контроля и конституционного толкования для того, чтобы последующие главы, раскрывающие практиче скую сторону дела, могли восприниматься в более широком, теоретическом контексте. Особый акцент сделан на принципы и методы толкования в ситуациях, включающих ограничение конституционных прав. Целью на стоящей главы является обеспечение единой, общей основы для рассмотрения специфических проблем, свя занных с отдельными конституционными правами. В то же время, здесь анализируются вопросы, возникающие едва ли не всякий раз, когда органы конституционного контроля имеют дело с жалобами граждан на нарушения их конституционных прав.

Жизненные ситуации, с которыми сталкиваются судьи, наполняются такими особенностями, которое право часто предвидеть не в состоянии. Но для разрешения любого необычного конфликта все же нужна правовая основа. Вот тут и встает проблема судейского усмотрения, разумеется не для легких, а только для трудных дел, требующих от судьи особой интуиции, объективно сти, понимания последствий, ответственности…Если бы у меня спросили, полезно ли было бы признание у нас прецедентности судебных решений, я бы в определенном смысле ответил положительно (Баглай М.В. Вступительная статья // Барак А. Судей ское усмотрение / Пер. с англ. М.: Изд во «НОРМА», 1999. С. VIII X).

Судейское усмотрение…означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из ко торых каждая законна…Статут должен толковаться на фоне принятых ценностей системы…Так, например, ценности безопасно сти государства и публичного порядка могут конкурировать со свободой слова, свободой демонстраций, свободой религии и ве роисповедания и свободой информации. Принципы честности юридического процесса и личного доброго имени могут иногда входить в противоречие с принципом свободы слова (Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М.: Изд во «НОРМА», 1999. С. 13, 88).

В процесс толкования конституции потенциально вовлечены все государственные органы, все общественные силы, все граж дане и группы. Число толкователей конституции не ограничено! Интерпретация конституции до сих пор воспринимается, под час не всегда осознано, как дело «закрытого общества»: «гильдии» юридических толкователей конституции и формальных уча стников конституционного процесса – даже если это не соответствует реальности. В действительности же она скорее является делом открытого общества, то есть всех – в этом отношении материально задействованных – общественных сил, так как ин

8«Центральным полномочием органов конституционного правосудия является контроль конституционности законов и иных нормативных актов. Такой контроль осуществляется не только как специальное полномочие, но и при реализации других полномочий этих органов: при рассмотрении споров о компетенции, конституционных жалоб граждан на нарушение их прав и свобод и др., так как объектом про верки и в этих процедурах являются прежде всего законы, иные нормативные акты. Верховенство Конституции обеспечивается прежде всего именно через конституционный нормоконтроль, что присуще и европейской, и американской, и смешанным моделям конституци онной юрисдикции» (Кряжков В. А., Лазарев Л. В. Конституционная юстиция в Российской Федерации. М.: БЕК, 1998. С. 20).

Материалы не могут быть воспроизведены полностью или частично в печатном, электронном или ином виде иначе как с письменного разрешения Издателя

текстом, иными словами, что правовой норме следует придавать такой смысл, который необходим для защиты какой либо «ценности» как конечной цели нормы. В силу этого субъективистского характера категории «ценности» и «цели» этот метод открывает еще более широкие возможности для произвольного толкования, чем прежние буржуазные традиционные методы толкования, которые в определенной, хотя и ограниченной, мере помогали раскрытию действительного содержания правовой нормы (Сабо И. Социалистическое право. М.: Прогресс, 1964. С. 254, 244).

Эти традиционные методы распространяются на толкование любых норм писаного права. Несмотря на не сомненную обоснованность классических методов толкования конституционного права, всегда имела место дискуссия об особых методах толкования конституции в государствах с длительной конституционной традицией. Предметом этой дискуссии был вопрос о возможности, наряду с классическими методами толкования, признать существование других методов, отражающих специфику именно конституционного права.

Нередко утверждается, что, в дополнение к этим традиционным правилам, толкование писаной конституции требует некоторых специальных правил, поскольку конституция отлична от обычного закона. Конституция яв ляется верховным источником права; она принимается с расчетом на то, что будет действовать длительное вре мя и регулировать широкий круг вопросов, которые могут возникнуть на протяжении этого времени. Некото рые конституционные положения сформулированы в общих чертах, что способно обеспечить некоторый руко водящий принцип, но не четкое правило. Ст. 21 (2) российской Конституции предусматривает, что «никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обра щению или наказанию». Что составляет унижающее человеческое достоинство обращение в смысле ст. 21 (2) Конституции Российской Федерации? Как быть в том случае, если находящиеся в предварительном задержа нии, не получают пищу в течение двух дней? Или если в тюрьме отсутствует отопление? Попробуйте ответить на эти вопросы, полагаясь на традиционные методы толкования.

Ясно также, что авторы конституции не в состоянии предвидеть все конституционные проблемы, которые могут возникнуть в период ее дальнейшего существования. Означает ли факт отсутствия в конституции четкого решения определенного вопроса, что она вообще не предлагает никакого руководящего принципа для его раз решения? Например, российская Конституция не содержит положение, регулирующее аборты. Означает ли это, что аборты неконституционны в России, или, напротив, что все формы абортов дозволительны по консти туции, или, наконец, что одни формы дозволительны, а другие – нет? Если положения, прямо регулирующие вопрос, отсутствуют, то содержатся ли в Конституции положения, которые все же могут быть применены к его решению? Согласно ст. 20 Конституции Российской Федерации, каждый имеет право на жизнь. Применимо ли это положение к нашей проблеме? Если применимо, то что именно в ст. 20 имеет значение для решения вопро са о конституционности абортов? Могут ли традиционные методы толкования ответить на вопрос, что есть «жизнь»? Что делать, если жизнь младенца в утробе матери угрожает ее жизни или эта жизнь несовместима с правом матери на самоопределение? Предлагают ли традиционные методы толкования какую либо помощь в разрешении этих вопросов?

Суды, осуществляющие конституционный контроль, сталкиваются с подобными дилеммами в процессе применения конституционных положений. В таких ситуациях традиционные методы толкования приносят мало пользы. Специфические подходы к толкованию часто применяются, когда классические методы допускают не сколько ответов при толковании закона. Если какой либо специфический подход к толкованию конституции удается обнаружить наряду с использованием классических методов, то это отражает, вероятно, особый стиль конкретного конституционного суда. Так, Федеральный конституционный суд ФРГ довольно часто обращался к использованию в качестве аргумента традиции и истории9. Российский Конституционный Суд, напротив, пред почитает использовать аргумент «системного анализа и системной связи10. Верховный суд США также отошел от традиционных методов толкования, использовав структурный аргумент в решении по делу Шапиро против Томпсона (Shapiro v. Thompson) (Верховный Суд США, 394 U.S. 618 (1969). (См. § 1 главы II настоящего из дания – о регистрации по месту пребывания и месту жительства).

Выделим ряд особых подходов, используемых конституционными судами, имеющими длительную историю существования. Если некоторые из них уже применяются Российским Конституционным Судом, то другие мо гут оказаться интересны для дальнейшего конституционного развития России, Российского Конституционного Суда, ученых конституционалистов и студентов в качестве конституционного know how.

в. Сравнительный подход в конституционном толковании

«Молодые» конституционные суды и зарубежная судебная практика

Совсем недавно трактовка четырех классических методов толкования претерпела известную модернизацию, особенно в области конституционного права. Она началось с появления новых конституций и, в большинстве случаев, новых конституционных судов в государствах Центрально восточной и Восточной Европы. Эти новые суды, такие, как польский, венгерский или чешский конституционные суды, а также, в определенной степени, и российский Конституционный Суд не имели традиции и опыта. Чтобы уравновесить это, они начали использо

9 Как обходится с традицией и историей Федеральный конституционный суд ФРГ см.: Blankenagel A. Tradition und Verfassung. 1986.

10О применении аргумента системной связи см., например: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1996. № 5. С. 11 (12); 1996 № 5, 22 (23).

Материалы не могут быть воспроизведены полностью или частично в печатном, электронном или ином виде иначе как с письменного разрешения Издателя

вать сравнительные материалы, взятые из установившейся практики европейских конституционных судов и Верховного Суда США при разрешении своих дел.

Некоторые из новых судов постоянно и открыто цитируют иностранные судебные прецеденты; другие про сто используют их без упоминания11. При ближайшем рассмотрении оказывается, однако, что это отнюдь не но вый и уникальный феномен. Когда Федеральный конституционный суд ФРГ начал свою работу в пятидесятых годах, он делал то же самое и нередко ссылался на решения Верховного Суда США; таким образом, данная практика уже имела место в прошлом. Данный феномен становится более понятен, если принять во внимание, что одной из общих характеристик новых конституционных судов был их «научный» состав, а также то, что многие из этих ученых, тем или иным образом, занимались сравнительным конституционным правом. Консти туция ЮАР подхватила эту практику. Ст. 39 (1) Конституции Южной Африки 1997 г. предусматривает, что, толкуя содержащиеся в конституции права человека, суды могут, в частности, принимать во внимание зару бежное право. Это положение распространяется не только на конституционный суд, но и на любые другие су ды, имеющие дело с конституционными правами.

Важно отметить, что обращаясь к решениям зарубежных судов, конституционные суды не ссылаются на них как на нормативные источники. Решения зарубежных судов ни в коей мере не являются источником права. Тем не менее, зарубежные судебные решения могут иметь большой вес, предлагая примеры аргументации и обо значая международные тенденции.

Следующим шагом стал анализ этого движения учеными конституционалистами в разных странах, причем очень скоро этот системный сравнительный подход в конституционном праве был назван «пятым методом тол кования»12. Таким образом, не будет преувеличением сказать, что в конституционном толковании представлен сравнительный подход, который получает дополнительный импульс благодаря интенсивным международным контактам конституционных судов.

Как использовать решения зарубежных судов в ходе рассмотрения конституционных дел?

Широкое использование зарубежной судебной практики, в том числе и Европейского суда по правам человека, позволяет не только провести возможные аналогии, но и выявить готовность российской правовой и судебной системы к интеграции в единое общеевропейское правовое пространство, способность органично войти в меж дународные интеграционные процессы в сфере обеспечения прав и свобод личности. Анализ судебной практи ки, правовых позиций по правам и свободам, вошедшим в настоящее учебное пособие, выявил целые блоки проблемных вопросов, имеющих зачастую общий для многих стран характер. Обозначились и правовые про блемы, связанные главным образом с развитием российской правовой науки и практики. Постановка этих про блем и поиск путей их разрешения является обязательной составной частью образовательного процесса, осно ванного на использовании методов, предлагаемых настоящим учебным пособием.

Одной из доминирующих тенденций современного правового развития стал процесс взаимной интеграции систем континентального и общего права. Он нашел свое проявление прежде всего в возрастании значения су дебной власти и новой интерпретации ее функций, а также пересмотре прежнего отношения к прецеденту как к исключительно специфическому феномену системы общего права (common law countries). В данной правовой системе юридический прецедент действительно признан основным источником права. Прецедентом называет ся дело, по которому вынесен приговор, или решение суда, которые принимаются в качестве примера или об разца при последующем рассмотрении идентичного дела или схожего правового вопроса. Суды предпринимают попытку решить дело на основании принципов, разработанных при рассмотрении предыдущих дел. Предыду щие дела, имеющие схожую фактическую или правовую основу, называются прецедентами. Однажды установ ленная судом при принятии решения по определенному типу дел, данная правовая норма становится и в даль нейшем определяющим основанием при вынесении решения по сходным делам. В системе общего права преце денты являлись обязательными до такой степени, что не могли быть изменены даже создавшими их лицами. В этом состоит концепция stare decisis – «в соответствии с решенными делами». Stare decisis заключается в обя зательном принятии судами решений в соответствии с прецедентами и поддержании установившихся принци пов. Данная доктрина состоит в следующем: раз определив правовой принцип в отношении определенной груп пы фактов, суд будет придерживаться этого принципа и применять его в будущем при рассмотрении дел, фак тические обстоятельства которых сходны по сути, причем безотносительно к тому, как далеко простирается сходство сторон в процессе и объектов спора. В соответствии с этой доктриной, официальное решение суда, принятое после обсуждения вопросов права, возникших в связи с делом, является авторитетным или обязы вающим прецедентом, как в этом, так и в других судах равной или низшей инстанции при рассмотрении анало гичных дел. Данная доктрина исходит из теоретической презумпции того, что безопасность и определенность требуют признания и применения установленного правового принципа, который, конечно, может в дальнейшем подвергнуться различным направлениям судебного толкования и даже отмене, однако не ставит под сомнение возникших на его основе прав личности. Установление правового вопроса путем принятия судебного решения и

11Так, например, Конституционный Суд Российской Федерации воспринял немецкое регулирование абз. 3 ст. 19 Основного закона ФРГ о том, что юридические лица также являются носителями основных прав, никак это не обозначив. См.: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1996. № 5. С. 2 (5); см. также восприятие Конституционным Судом РФ германской концепции достоинства че ловека: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1995. № 2–3. С. 41 (42).

12См. подзаголовок и содержание позиции в статье Петера Хаберле в кн.: Hаberle P. Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat // Juristenzeitung. 1989. SS. 913ff

Материалы не могут быть воспроизведены полностью или частично в печатном, электронном или ином виде иначе как с письменного разрешения Издателя

составляет прецедент, от которого впоследствии судье нельзя отклоняться. Это обычная практика, подкреп ленная во многих случаях исторической давностью решений, в соответствии с которыми возникли и сформиро вались важные общественно значимые права. Однако могут возникнуть экстраординарные ситуации, когда от каз от следования прецеденту необходим для защиты простых и очевидных принципов права и восстановления попранной справедливости или соображений публичной политики. В наши дни даже британская Палата Лордов признает за собой право пересматривать свои собственные решения. Однако верховные суды обычно негатив но относятся к подобной процедуре, поскольку авторитет суда зависит во многом именно от сохранения преем ственности его позиции в отношении предыдущих решений. Таким образом, наиболее используемая техника обновления права состоит в установлении новых фактических обстоятельств в деле с целью доказать, что соот ветствующий принцип, установленный предшествующим прецедентом, неприменим, так как обстоятельства данного дела отличны от предыдущего.

Нельзя не отметить тенденцию к определенному сближению двух исторически сложившихся моделей правовых систем. В стра нах англосаксонского права все большее значение приобретает законодательное регулирование судоустройства и судопроиз водства, а в странах континентальной системы судьи наделяются правом восполнять своими решениями пробелы в законода тельном регулировании общественных отношений, чтобы избежать тем самым отказа в правосудии, но это означает придание судам в некоторой мере правотворческой функции, даже если соответствующие судебные решения не становятся обязатель ными судебными прецедентами (Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Часть общая. 3 е изд. / Отв. ред. Б. А. Страшун. М.: БЕК, 1999. С. 661).

На развитие государственно правовых институтов Европы после Второй мировой войны важное влияние оказали США. Так, общепризнанным считается факт, что на конституционное правосудие Германии, Италии, а позднее и других стран, оказал воздействие пример юрисдикции Верховного Суда США. Там, где Конституци онные суды создавались как гаранты конституционности (например, в Германии), они неизбежно играли клю чевую роль в развитии базовых элементов конституционного порядка и правовой системы; принимали реше ния, носившие, по существу, в отношении этих вопросов прецедентный, а иногда даже формально обязываю щий характер.

Такая роль была отведена не только национальным конституционным судам. Создание единого правового порядка в рамках Европейского Союза – межнационального квазиконституционного права (формирующегося на основе норм основополагающих международных договоров и поправок к ним), предопределили наделение Европейского суда соответствующими функциями. Решения Европейского суда стали рассматриваться в каче стве прецедентов для национальных судов, которые на основании данных решений оспаривали постановления собственных парламентов. Это способствовало пересмотру законодательных актов отдельных стран, устране нию пробелов в законодательстве, а также формированию единых правовых позиций по вопросам прав и сво бод личности на основе позиций Европейского суда по правам человека, сформулированных в его решениях.

Поскольку судопроизводство ЕС на современном этапе выполняет, по существу, функции формирования правовых принципов и их конкретного воплощения в знаковых решениях, граница между интерпретационными и законотворческими функциями суда становится весьма условной, если вообще не стирается. Интерпретаци онная функция судов в условиях фрагментарности законодательной базы настолько обширна, что включает в себя существенные элементы законотворческой функции. Это происходит на фоне новой тенденции развития науки в странах общего права, заключающейся в отходе от позитивистской интерпретации прецедента и замене ее новой концепцией судебных решений для понимания общего права.

Одним из новейших примеров сближения правовых систем может служить обретение Европейской конвен цией по правам человека статуса закона в Англии и Уэльсе (2 октября 2000 г.); ранее это сделали Шотландия и Северная Ирландия. До сих пор в Великобритании не было единого документа, определяющего правовой ста тус личности; права и свободы человека регулировались различными актами, в том числе Великой хартией вольностей 1215 года. Вступление в силу нового акта по правам человека в Англии рассматривается его сто ронниками как главное достижение нынешнего правительства страны. Теперь право решения споров по вопро сам реализации свободы выражения мнений, права на жизнь, на образование и т. п. переходит к судьям.

Как уже было отмечено, прецедент играет все более возрастающую роль не только в странах общего права, но и в странах кодифицированного права. Эти прецеденты могут быть предметом научного изучения и прини маться в расчет в судебной практике, но могут иметь и строго обязательный характер и служить направляющей моделью решения данной категории дел. В одних странах (прежде всего в странах с выраженными традициями кодификации) допускается достаточно широкая трактовка судейского усмотрения и использования сборников судебной практики (в том числе и других стран) для принятия решений и их объяснения; в других странах при меняются ссылки на предшествующие решения судов по сходным вопросам. Это важно иметь в виду при изуче нии судебных решений по правам человека в различных странах.

Можно констатировать, что Европейский суд по правам человека сознательно создает и применяет преце денты, а большинство континентальных государств все более разделяют эту идеологию, однако этого нельзя сказать столь же однозначно о российском Конституционном Суде. Главным камнем преткновения оказался вопрос о соотношении понятий правовой позиции Конституционного Суда и прецедента, а также роли право вых позиций в заполнении пробелов в законодательстве, разрешении противоречий и т. п.

Современная российская теория права признает, что правовые позиции возникают при рассмотрении кон кретных дел в процессе конституционного судопроизводства и представляют собой в известном смысле итог толкования конституции. Они имеют официальный характер и ложатся в основу принимаемого решения. Неко торые свойства правовых позиций, таким образом, сближают их с прецедентами: они распространяются не

Материалы не могут быть воспроизведены полностью или частично в печатном, электронном или ином виде иначе как с письменного разрешения Издателя

только на конкретный случай, но и на аналогичные случаи и имеют официальный характер, делающий их реали зацию обязательной на территории всей страны.

Вместе с тем единства мнений по вопросу о признании правовой позиции суда прецедентом нет. Сторонники традиционной советской правовой доктрины, исходя из формального отсутствия нормативного закрепления за конотворческой функции судебной власти и основываясь на конституционном принципе разделения властей, полагают, что решения суда не имеют характера прецедента, а потому могут носить лишь рекомендательный характер. Правило прецедента не противоречит идее разделения властей. Те, кто утверждает, что судебное за конотворчество является нарушением функции судебной власти в собственном смысле слова, могут быть пра вы в некотором отношении, но это не относится к прецедентам. В США, где Конституция предполагает гораздо более строгое соблюдение принципа разделения властей, чем в России, обязательный характер прецедентов не рассматривается как его нарушение.

Прецедент в качестве обязательного решения по всем рассматриваемым судом делам только разъясняет смысл Конституции, но не представляет собой, собственно новых законов, а его использование не подразуме вает придания Конституции нового смысла. Разъяснение значения Конституции в большинстве демократиче ских стран доходит до признания существования основных прав, не упомянутых в Конституции. Это следует из демократической структуры Конституции или является частью понятия организованной свободы, вытекающей из права на человеческое достоинство.

Сторонники признания правовой позиции суда в качестве прецедента и источника права исходят, прежде всего, из прагматических соображений. Поскольку нормативное регулирование отстает от жизни или даже про тиворечит позитивным тенденциям ее развития, процесс конституционализации отраслевого и регионального законодательства приобретает ключевое значение. Он может осуществляться не только путем судебного тол кования, но и более интенсивно – путем создания значимых прецедентов. При таком подходе принятые и опуб ликованные судебные решения представляют собой если и не готовые прецеденты, то, во всяком случае, осно ву их формирования в дальнейшем (при создании надлежащей теоретической и правовой базы официального признания судебных решений прецедентами).

Все большее распространение (прежде всего среди практиков) приобретает концепция признания правовой позиции Конституционного Суда (отражающейся в его окончательных постановлениях) в качестве источника права. Вместе с тем, до сих пор нет достаточной определенности в вопросах: можно ли позиции Конституцион ного Суда по делам, связанным с гарантиями политических прав, рассматривать в качестве обязывающих пре цедентов или речь идет о прямом действии конституционных норм? В какой мере решения по конкретным во просам могут получать расширительную трактовку? Каким образом с помощью правовых позиций российская практика может быть соотнесена с международной и трансформирована под воздействием последней?

Особые мнения как признак наличия конфликтующих толкований

При решении этих и подобных вопросов особого внимания заслуживают не только сами решения Конституци онного Суда, но и их научная экспертиза и аргументированная критика, а также случаи расхождения во мнениях среди судей и, соответственно, анализ «особых мнений».

Особые мнения представляют очевидный интерес, так как иллюстрируют существование различных толко ваний положений конституции, которые могут оказаться в равной мере убедительными или подчеркивают раз личные аспекты одного дела и проблемы. Довольно часто случается, что мнение меньшинства, которое по по литическим или социальными причинам представлялось не очень привлекательным в определенный момент времени, оказывалось востребованным спустя годы после рассмотрения дела, а логика его обсуждения ложи лась в основу новых решений. (См., например, особое мнение в решении Федерального конституционного суда ФРГ по Делу о продолжительности гражданской службы в главе I, посвящённой свободе совести, в част ности, вопросу о том, каким должен быть срок альтернативной службы и может ли он быть дольше срока воен ной службы).

Изучение «особого мнения» судей важно и с точки зрения понимания степени самостоятельности судьи в толковании права в условиях конфликтности прав. Примером могло бы послужить дело капитана Никитина, при рассмотрении которого со всей очевидностью обозначился конфликт таких понятий как государственная тайна и доступ к информации. Конфликтность права присутствует и в делах, касающихся защиты чести и досто инства (конфликт свободы слова и неприкосновенности частной жизни), и др. (См. § 1 главы VI, посвященный правовым аспектам такого явления, как разжигание ненависти.)

Конфликтность права присуща любой правовой системе и в определенной мере обусловлена существовани ем различных трактовок знаковых понятий, влияющих на содержание принимаемых судами решений. Так, в за падной литературе и судебной практике подробно обсуждались вопросы, с которыми столкнулись и российские судьи при рассмотрении конкретных дел: что является «государственной тайной», как следует понимать «раз жигание ненависти» и т. п. «Особое мнение» судьи, как правило, представляет собой позицию, отличную от позиции других судей в определенной сфере конфликта прав, а потому его анализ столь же важен, как и анализ самого решения суда. Особое мнение указывает на возможные альтернативы в подходах к проблеме, представ ляет собой существенный фактор, который в ряде случаев может предвосхищать новые решения.

Критический анализ решений Конституционного Суда возможен не только с учетом особой позиции отдель ных судей по рассмотренному делу (при наличии «особого мнения»), но и в сопоставлении с мнением правовой науки и общественности относительно правовой позиции, выраженной в решении Суда. Примером расхожде

Материалы не могут быть воспроизведены полностью или частично в печатном, электронном или ином виде иначе как с письменного разрешения Издателя

ния мнений судей и демократической общественности может служить дело «Христианской церкви Прославле ния», в рамках которого проверялась конституционность отдельных положений Федерального закона от 19 сентября 1997 г. «О свободе совести и о религиозных объединениях». (См. также § 2 главы VI] о делах по поводу прослушивания телефонных переговоров).

Развернувшаяся дискуссия по названному закону показала, что он носит дискриминационный характер в от ношении целого ряда созданных до принятия закона религиозных организаций. Вместе с тем, Конституционный Суд фактически уклонился от принятия решения о конституционности закона, ограничившись лишь отказом в придании ему обратной силы. Такое решение Суда рассматривалось многими аналитиками как вынужденный компромисс права и государственной целесообразности и получило в целом негативную оценку со стороны правовой науки и общественности. Критики данного решения особо подчеркивали опасность того, что подоб ный подход к рассмотрению дела может послужить если не прецедентом, то своеобразным стандартом при рас смотрении схожих дел.

г. Презумпции

Конституционное толкование работает с определенным количеством презумпций. Презумпцией является некое правило, требующее от суда считать, что определенное утверждение является истинным (независимо от того, истинно ли оно на самом деле) до тех пор, пока не доказано обратное. Презумпции, со времен древнеримского права, рассматриваются в качестве полезных инструментов в решении правовых вопросов. Современные зако ны также устанавливают ряд презумпций. Презумпции, применяемые конституционными судами, обычно не основаны на каком либо законодательном акте. Они, скорее, изобретаются самими конституционными судами в качестве отправной точки для решения дел о конституционности законодательства. Эти презумпции могут быть увязаны с теориями осуществления конституционного контроля, а также с соображениями верховенства закона (правового государства) и правовой определенности.

Презумпция конституционности актов государства

Очень часто, проверяя конституционность закона, сложно прийти к четкому ответу на вопрос о том, конститу ционен закон или нет. С точки зрения одного возможного толкования он будет конституционным, с точки зре ния другого – неконституционным, причем в обоих случаях судьи основываются на классических методах тол кования. Для подобных ситуаций конституционная доктрина и конституционные суды разработали презумпцию конституционности: презюмируется, что законодатель, а также исполнительная или судебная власти (в зависи мости от того, жалобы какого рода фиксируются в процессуальном праве соответствующего конституционного суда) – соблюдает конституцию и желает действовать в соответствии с конституцией. Данная презумпция со гласуется с сутью концепции верховенства закона.

Для существования правового государства необходим как минимум ряд условий: правительственные органы должны быть связаны законом, а их действия не должны нарушать конституцию и другие правовые нормы. Ис ходя из этого, логично предположение о том, что действия государственных органов предполагают намерение осуществлять их в соответствии с законом. Рассмотренная выше презумпция конституционности государствен ных актов основана именно на этом предположении.

Презумпция конституционности государственных актов в ходе конституционного контроля подкрепляется и более специальными соображениями, вытекающими из особенностей рассмотрения конституционных споров. В этом отношении важно подчеркнуть, что презумпции не только служат в качестве отправной точки для право го анализа, но и играют важную роль в распределении бремени доказательства тех или иных утверждений. В США при рассмотрении дел, включающих анализ основных прав, государство должно доказать, что необходи мое ограничение вызвано определенным публичным (gosudarstvennum) интересом (когда государство вынуж дено защищать важнейшие общественные ценности или интересы). В определенных обстоятельствах государ ство должно доказать, что акт (решение), ограничивающее основные права, представляет собой такую меру, которая в данных обстоятельствах была наименее ограничительной из всех возможных.

Важно отметить, что в специфических ситуациях конституционные суды могут отойти от презумпции кон ституционности. В случаях, когда ограничительные акты или действия могут привести к серьезным нарушениям прав, орган конституционного контроля может применять презумпцию неконституционности. Рассмотрим ряд примеров из практики США и Германии. Все современные конституции содержат гарантии формального ра венства, а также, обычно, положения, гарантирующие равноправие мужчины и женщины. Принцип формаль ного правового равенства, однако, не учитывает фактических различий двух полов, которые в конкретных делах могут иметь принципиальное значение (напр., в случае беременности). Однако, с точки зрения конституцион ного принципа равноправия мужчины и женщины, проведение любого правового различия полов может вы звать подозрение в неконституционности. В подобных случаях возникает проблема так называемой «подозре вающей» классификации дела. Существо этого понятия, как показывает его формулировка, состоит в созна тельном презюмировании известного недоверия суда в отношении действий государственной власти. Предпола гая, что эти действия могут оказаться неконституционными, суд возлагает именно на государство бремя доказа тельства обратного, то есть их конституционности. В рассмотренном примере с равноправием мужчин и жен щин именно государство оказывается вынужденным доказывать, что существует особая биологическая причина для различной оценки полов. Лишь отстояв эту позицию, государство может доказать конституционность своих

Материалы не могут быть воспроизведены полностью или частично в печатном, электронном или ином виде иначе как с письменного разрешения Издателя

Высказываются сомнения в связи с использованием данной техники российским Конституционным Судом. Можно задаться вопросом, не подменил ли здесь конституционный суд законодателя, так как вместо того, что бы попросту отменить неконституционную норму (то есть действовать в качестве «негативного законодателя», как это некогда определил Ганс Кельзен), он начинает изменять его содержание и действовать в качестве «по зитивного законодателя», самостоятельно создавая право. Можно также задуматься над эффективностью таких действий конституционного суда. Они имеют смысл только тогда, когда все правоприменительные органы (то есть прежде всего суды) будут уважать толкование, установленное решениями конституционного суда. Иначе говоря, применение этой техники возможно только при условии, что авторитет конституционного суда будет уже настолько упрочен, что не возникнет риск, что другие суды пренебрегут установленным им толкованием14.

Презумпция «в случае сомнения – в пользу свободы» (in dubio pro libertate).

В толковании основных прав может применяться и другой тип презумпции, являющейся специальным элемен том методов толкования конституции. Данная презумпция довольно часто использовалась Федеральным кон ституционным судом ФРГ в его ранних решениях. Она определяется формулой «в случае сомнения – в пользу свободы» и выражает принцип, согласно которому выбор из различных возможных подходов к толкованию ос новных прав, должен осуществляться в пользу того подхода, который наилучшим образом защищает свободу индивида. Можно привести следующий пример. Предположим, гражданину необходимо разрешение муници пальных властей на определенную деятельность, например, продажу товаров на тротуаре или в пешеходной зо не. Предположим также, что, в соответствии с нормативным актом, регулирующем условия выдачи разреше ний, неясно, обладают ли муниципальные власти при выдаче решения свободой усмотрения или они должны руководствоваться условиями соответствующего нормативного акта. Очевидно, что свобода предприниматель ской деятельности лучше защищается в том случае, если муниципалитет не имеет права усмотрения. В соответ ствии с рассматриваемой презумпцией выбора толкования в пользу «оптимизации» основных прав, суд должен прийти к выводу о том, что именно закон (а не усмотрение муниципальных властей) предоставляет непосредст венное право на выдачу соответствующего разрешения. Как отмечалось, Конституционный Суд Германии ис пользовал данный принцип в раде своих (прошлых) решений. В настоящее время он используется лишь спора дически. Причина этого состоит в том, что он поглощается более общим принципом пропорциональности, включающем в качестве своей составной части установку на возможно меньшее ограничение основных прав. Практика показывает, что принцип пропорциональности обычно дает тот же результат, что и рассмотренный выше принцип оптимизации свобод.

Критерии проверки конституционности («тесты»)

В ходе проверки конституционности ограничений, наложенных на конституционные права, Конституционные суды сталкиваются с особой проблемой толкования. Конституционные положения, предусматривающие воз можность ограничений конституционных прав (как, например, ст. 55 (3) российской Конституции), не только предписывают формальные требования (напр., что ограничение должно содержаться в федеральном законе), но и содержат требования, которые нуждаются в дальнейшем толковании. Каким образом конституционный суд должен определить, является ли ограничение необходимым? Один из возможных подходов заключается в опре делении этой необходимости эмпирическим путем, то есть следуя от одного дела к другому. Это означает прове дение оценки всех обстоятельств по каждому конкретному делу с последующим вынесением вердикта о право мерности данного ограничения.

Альтернативный подход заключается в установлении системы критериев, которые суд применяет в процессе изучения необходимости ограничения. Эти критерии могут быть установлены безотносительно к особенностям конкретного дела, находящегося на рассмотрении суда. О таком подходе обычно говорят как об устанавливаю щем и применяющем определенный «тест». Конституционные суды в значительной мере полагаются на этот прием. Критерии теста устанавливаются конституционным судом и используются как инструмент конституци онного толкования. Наиболее часто используемым тестом в континентальной Европе (который применяется

14Существование презумпции в пользу государства (предварительная установка о конституционности его действий) делает правомерным вопрос о существовании такой презумпции в отношении частного лица. Так, например, существует ли основанная на конституции пре зумпция того, что гражданин или любое лицо будет стараться действовать в соответствии с законами и конституцией? Российская Кон ституция установила эту презумпцию в сфере уголовного права в ст. 49. Других положений Российской Конституции, которые бы указы вали на общую презумпцию законопослушного гражданина, нет. По причинам справедливости и взаимности, представляется, тем не ме нее, разумным подтвердить существование такой презумпции. Существование обоих презумпций (как в пользу государства, так и граж данина) могло бы способствовать установлению отношений взаимного доверия между государством и его гражданами. Подобная конст рукция отношений между государством и гражданином, в свою очередь могла бы иметь непосредственное влияние на конституционные основы, например, налоговой системы, или превентивной деятельности правоохранительных органов. При наличии конституционной презумпции «законопослушного гражданина» правоохранительным органам для принятия определенных мер (напр., слежки и прослу шивания телефона) необходимо доказывать, что их осуществление было связано с реальной угрозой общественной безопасности или благосостоянию. Без этих условий возникает опасность неконтролируемого вмешательства в частную жизнь граждан. Из этого очевид но, что сам факт признания данной презумпции или отказа от нее – радикально меняет всю ситуацию и ведет к возможности ее различ ных оценок. В порядке сравнения отметим существование презумпции «законопослушного гражданина» в Германии. Данный принцип (необходимость доказательства существования фактов о возможной угрозе обществу), однако, с течением времени все более размывал ся. В настоящее время это привело к тому, что Конституционный суд Земли Мекленбург – Передняя Померания отрицает существова ние самой презумпции «законопослушного гражданина».

Материалы не могут быть воспроизведены полностью или частично в печатном, электронном или ином виде иначе как с письменного разрешения Издателя

также Верховным Судом Канады) является так называемый тест на пропорциональность или соразмерность (proportionality test). Европейский суд по правам человека также применяет тест на соразмерность в случаях проверки ограничений прав, закрепленных в Европейской конвенции по правам человека.

Идея строго запрещенных ограничений основных прав, которые затрагивают сущность основного права, яв ляется исключительно теоретической и фактически не используется на практике по двум причинам. Во первых, невозможно определенно сказать, что есть сущность основного права15. Во вторых, устанавливать это нет необ ходимости. Ведь любое ограничение, приближающееся к критической черте воздействия на основное право, тем самым уже значительно затрагивает его сущность, а потому должно быть без колебаний признано непро порциональным и неконституционным. Тест пропорциональности дает возможность оценки «удельного веса» как известных социальных ценностей, так и силы их ограничения. Чем более сильным является ограничение, тем более весомыми должны быть защищаемые государством социальные ценности. Процесс действия прин ципа пропорциональности можно сравнить со сжатием резинового мяча: сопротивление резины возрастает по мере сжатия, а с некоторого предела – становится невозможным. Сходным образом принцип пропорциональ ности служит защите любого основного права, как бы ни различалась его сущность. Нет необходимости, следо вательно, решать сложный вопрос о сущности основного права, если пропорциональность предлагает такой способ его защиты, который является не менее, а то и более эффективным по сравнению с простым запретом покушения на это право16. Вот почему в ФРГ все вопросы конституционности ограничения основных прав должны быть помещены на чашу весов принципа пропорциональности, а не заключаться в ящики ограничений основного права, определение сущности которого является весьма трудоемким процессом.

При рассмотрении российским Конституционным Судом большинства дел, связанных с защитой основных прав граждан, ключевым является вопрос о материальной конституционности устанавливаемых федеральными законами ограничений основного права (свободы). Иными словами, речь идет о пропорциональности или со размерности вводимых ограничений тем общественным ценностям (ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Феде рации), для защиты которых эти ограничения и предусмотрены.

Формулировка ч. 3 ст. 55 Конституции столь широка и неконкретна, что позволяет оправдать практически любые ограничения основного права. Поэтому при рассмотрении любого судебного дела вопрос о пропорцио нальности оказывается одним из наиболее острых и дискуссионных. Возможность ограничить вмешательство в права человека сталкивается с жесткой дилеммой. Необходимо, с одной стороны, добиться того, чтобы не по страдали интересы государства, общества и других граждан, но, с другой, остались превалирующими права са мих граждан. Иначе говоря, важно найти правильное решение, не преступив грань, за которой главным мери лом будет тезис – «Цель оправдывает средства».

Подход Верховного Суда США отличается от вышеописанного. В своей практике, Верховный Суд США не полагается на тест соразмерности. Вместо этого, Верховный Суд установил два основных теста для проверки конституционности ограничений прав. В практике Верховного Суда особый акцент делается на конституцион ные права, гарантируемые Биллем о правах (первые десять поправок к Конституции США) и некоторые другие права, не перечисленные в конституции. Эти права называются основными правами. Свобода слова и свобода вероисповедания – основные права, обсуждаемые в этой книге. Проверка конституционности ограничений, налагаемых на основные права, подчиняется очень высоким стандартам принципа strict scrutiny – сознательно го ограничения пределов усмотрения законодателя в использовании созданных им нормативных актов. Верхов ный Суд проверяет, была ли у государства убедительная причина для наложения ограничения на данное право, а также является ли это ограничение наименьшим из возможных. Эти условия более строги чем те, что состав ляют тест на соразмерность. Вполне возможно, поэтому, что ограничение, которое прошло бы тест на сораз мерность, применяемый европейскими судами, оказалось бы найдено Верховным Судом неконституционным. Важно добавить, что Верховный Суд США применяет «особо требовательное и пристальное изучение» не только к проверке конституционности ограничений, налагаемых на основные права. Тот же тест используется в некоторых случаях дискриминации (например, расовой дискриминации).

В случаях, когда принцип strict scrutiny не применяется, Верховный Суд использует менее требовательный стандарт – так называемую «проверку разумности оснований» (rational basis test). Согласно данному тесту, государство должно доказать, что ограничение наложено ради достижения правомерной государственной цели и что оно представляет собой разумную меру для достижения данной цели.

Тесты не являются единственным инструментом толкования, используемым конституционными судами для определения того, является ли ограничение конституционного права конституционным. В качестве альтерна тивного приема, используемого Федеральным конституционным судом ФРГ, является так называемое сопос тавление (или уравновешивание). Когда суд применяет такой тест, как тест на соразмерность, изучается кон ституционность ограничения, наложенного на одно конституционное право. Однако, возможна ситуация, когда дело включает в себя противоречие между двумя конституционными правами или между конституционным

15Раннее толкование использовало так называемую модель персика: косточка персика являлось бы сущностью, а мякоть была бы предме том ограничения. Это бы могло сработать в случае с персиками, поскольку нам очень хорошо известно когда мы разбиваем косточку; но это не работает в случае с основными правами.

16Преимущества данного метода защиты состоят в следующем: во первых, удается избежать произвольности и диспропорции в интерпре тации сущности права, когда выдвигаются одни ее аспекты в ущерб другим; во вторых, возникает возможность оценить не только глуби ну ограничения, но и весомость причин оправдания. Этот превалирующий в настоящее время подход, основан на очень известном клас сическом исследовании Хаберле (Hаberlе P. Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 3. Ausg, 1983).

Материалы не могут быть воспроизведены полностью или частично в печатном, электронном или ином виде иначе как с письменного разрешения Издателя