III. Применение статьи 41 Конвенции

164. Статья 41 Конвенции предусматривает:

"Если Европейский Суд объявляет, что имело место нарушение Конвенции или Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий этого нарушения, Европейский Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне".

A. Ущерб

165. Заявитель требовал 400 000 евро в качестве компенсации морального вреда. В качестве компенсации материального ущерба он требовал 59 855 рублей 12 копеек, ссылаясь на доходы, которые он получил бы, если бы не был подвергнут дисциплинарным взысканиям за свое отсутствие во время его отпуска по уходу за ребенком.

166. Власти Российской Федерации утверждали, что требования о компенсации материального ущерба не были подтверждены какими-либо документами. Заявитель не подвергался дисциплинарным взысканиям даже до рождения ребенка. Он, кроме того, получил материальную помощь в размере, превышающем ущерб, который он предположительно понес. Требование о компенсации морального вреда являлось чрезмерным. Заявителю был предоставлен отпуск по уходу за ребенком, он получил материальную помощь, следовательно, не испытал никаких страданий в связи с предполагаемым нарушением Конвенции.

167. Европейский Суд отмечает, что заявитель не предоставил никаких документов, обосновывающих его требование о компенсации материального ущерба. Европейский Суд, следовательно, отклоняет данное требование.

168. Что касается морального вреда, Европейский Суд полагает, что заявитель испытал страдание и разочарование вследствие дискриминации по признаку пола, которой он подвергся. Оценивая указанные обстоятельства на справедливой основе, Европейский Суд присуждает заявителю 3 000 евро в качестве компенсации морального вреда, а также любой налог, подлежащий начислению на указанную выше сумму.

B. Судебные расходы и издержки

169. Ссылаясь на договор об оказании юридических услуг, заявитель требовал 5 000 евро в качестве компенсации судебных расходов, понесенных им во время разбирательства дела в Большой Палате.

170. Власти Российской Федерации полагали, что суммы, компенсации которых требовал заявитель, были чрезмерными. Заявителю были предоставлены 850 евро в порядке освобождения от оплаты юридической помощи Европейским Судом. Дело не было сложным и не требовало большой работы со стороны представителей заявителя. Кроме того, согласно договору об оказании юридических услуг заявитель должен был выплатить своим представителям 160 000 рублей, то есть примерно 4 000 евро.

171. В соответствии с прецедентной практикой Европейского Суда заявитель имеет право на возмещение расходов и издержек лишь в той мере, насколько было доказано, что они были действительно понесены, являлись необходимыми и были разумными по размеру. В настоящем деле, учитывая имеющиеся в его распоряжении документы и то обстоятельство, что заявителю были выплачены 850 евро в порядке освобождения от оплаты юридической помощи, Европейский Суд признает разумным присудить заявителю 3 150 евро в счет возмещения судебных расходов и издержек, понесенных в рамках разбирательства внутри страны, а также любой налог, обязанность уплаты которого может быть возложена на заявителя.

C. Процентная ставка при просрочке платежей

172. Европейский Суд полагает, что процентная ставка при просрочке платежей должна определяться исходя из предельной кредитной ставки Европейского центрального банка плюс три процента.

НА ОСНОВАНИИ ИЗЛОЖЕННОГО СУД:

1) отклонил 16 голосами "за" и одним - "против" предварительные возражения властей Российской Федерации;

2) постановил 16 голосами "за" и одним - "против", что имело место нарушение статьи 14 Конвенции во взаимосвязи со статьей 8 Конвенции;

3) постановил 14 голосами "за" и тремя - "против", что государство-ответчик не допустило несоблюдения своих обязательств в соответствии со статьей 34 Конвенции;

4) постановил 14 голосами "за" и тремя - "против", что:

(a) государство-ответчик обязано в течение трех месяцев со дня вступления настоящего Постановления в силу в соответствии с пунктом 2 статьи 44 Конвенции выплатить заявителю следующие суммы, подлежащие переводу в рубли по курсу, который будет установлен на день выплаты:

(i) 3 000 евро (три тысячи евро), а также любой налог, подлежащий начислению на указанную выше сумму, в качестве компенсации морального вреда;

(ii) 3 150 евро (три тысячи сто пятьдесят евро), а также любой налог, обязанность уплаты которого может быть возложена на заявителя в связи с этой суммой, в качестве компенсации судебных расходов и издержек;

(b) с даты истечения указанного трехмесячного срока и до момента выплаты на эти суммы должны начисляться простые проценты, размер которых определяется предельной кредитной ставкой Европейского центрального банка, действующей в период неуплаты, плюс три процента;

5) отклонил единогласно оставшуюся часть требований заявителя о справедливой компенсации.

Совершено на английском и французском языках и вынесено на открытом слушании 22 марта 2012 г. в соответствии с пунктами 2 и 3 правила 77 Регламента Суда.

Председатель

Большой Палаты

Н.БРАТЦА

Заместитель Секретаря

Большой Палаты

Й.КАЛЛЕВАРТ

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2 правила 74 Регламента Суда к Постановлению прилагаются следующие особые мнения:

(a) частично совпадающее и частично не совпадающее особое мнение судьи Паулу Пинту ди Албукерки;

(b) частично не совпадающее особое мнение судьи Здравки Калайджиевой;

(c) частично не совпадающее особое мнение судьи Ангелики Нусбергер, к которому присоединилась судья Ольга Федорова;

(d) несовпадающее особое мнение судьи Драголюба Поповича.

ЧАСТИЧНО СОВПАДАЮЩЕЕ И ЧАСТИЧНО НЕ СОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ

ПАУЛУ ПИНТУ ДИ АЛБУКЕРКИ

Дело Маркина затрагивает вопрос значения родителей на ранней стадии жизни ребенка и оправданности особого родительского статуса военнослужащих. Я присоединяюсь к решению Европейского Суда об установлении нарушения статьи 8 Конвенции во взаимосвязи со статьей 14 Конвенции, хотя и по причинам, в существенной степени отличающимся от изложенных в Постановлении. Данные причины связаны с природой права на отпуск по уходу за ребенком, которое может быть надлежащим образом проанализировано только с учетом развития защиты социальных прав в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция). Кроме того, нахожу необходимым по практическим и теоретическим причинам проанализировать отдельно двойственную природу дискриминации, которую заявитель претерпел как военнослужащий: в отношении военнослужащих-женщин (вопрос о дискриминации по признаку пола) и в отношении гражданских лиц мужского пола (вопрос о дискриминации по признаку профессии). Наконец, я не могу согласиться с выводом о том, что по делу не было допущено несоблюдение статьи 34 Конвенции.

НЕСОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ

Уважение жилища заявителя

Я выражаю несогласие в части вопроса о соблюдении статьи 34 Конвенции. Я нахожу вмешательство в право заявителя на уважение жилища в ночное время неприемлемым. Независимо от точного времени начала визита в дом заявителя не оспаривается, что это случилось ночью. Европейский Суд неоднократно отказывался признавать допустимым любой связанный с этим контакт национальных властей с заявителем и его семьей в период рассмотрения жалобы Европейским Судом. В настоящем деле тяжесть вмешательства усугубляли два фактора. Во-первых, вмешательство произошло ночью в жилище заявителя, иными словами, в пространстве, имевшем особо личный характер, и в период значительной уязвимости заявителя и его семьи. Во-вторых, информация, которую требовало предоставить должностное лицо, осуществлявшее проверку, могла быть получена в другом месте и иным способом. Власти избрали порочный метод для получения информации, в которой они нуждались. Если они не стремились к запугиванию, остается фактом, что их поведение было объективно запугивающим и воспринималось как таковое заявителем и его семьей, что повлекло несоблюдение требований статьи 34 Конвенции.

СОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ

Природа права на отпуск по уходу за ребенком

Отпуск по уходу за ребенком затрагивает следующий за декретным отпуском период санкционированного невыхода на работу, в течение которого трудовой договор, отношения и права, вытекающие из него, сохраняются. Право на отпуск по уходу за ребенком является конвенционным. Отпуск по уходу за ребенком относится не только к сфере действия статьи 8 Конвенции, содействующей семейной жизни и затрагивающей способ ее организации, но и непосредственно следует из нее. Отпуск по уходу за ребенком защищен статьей 8 Конвенции, поскольку является существенной гарантией связи родителя и его ребенка в период чрезвычайной уязвимости и особых потребностей последнего. Семейные связи, которые защищаются таким образом, могут быть основаны на биологической связи материнства или отцовства или на правовой связи усыновления или любой другой эквивалентной с правовой точки зрения связи. Право на отпуск по уходу за ребенком является фундаментальным конвенционным правом, относящимся к сердцевине семейных прав человека.

Таким образом, право на отпуск по уходу за ребенком имеет два дополнительных аспекта: во-первых, это социальное право, которое защищает положение работника по отношению к работодателю, и, во-вторых, это конвенционное право, которое защищает связь между родителем и ребенком. Иными словами, право на отпуск по уходу за ребенком является не новым конвенционным правом, а лишь дополнительным аспектом права на уважение семейной жизни, который Конвенция в качестве живого инструмента, безусловно, охватывает. Из данной мотивировки следуют определенные важные практические последствия. Прежде всего государства имеют позитивное обязательство по созданию правовой системы отпуска по уходу за ребенком, и, кроме того, отпуск по уходу за ребенком защищен статьей 8 Конвенции независимо от дискриминационного нарушения статьи 14 Конвенции.

Европейский Суд предоставляет все более широкую защиту социальных прав с точки зрения Конвенции за счет ее статьи 14. Согласно утвердившейся практике статья 14 Конвенции охватывает не только пользование правами, предусмотренными Конвенцией, но и теми правами, которые "относятся к сфере" конвенционного положения и которые государство нашло нужным гарантировать, даже если при этом оно выходит за пределы требований самой Конвенции <*>. Основываясь на этом методе толкования, Европейский Суд критиковал дискриминационное применение социальных прав, относящихся к сфере действия положений Конвенции <**>. Но социальные права вытекают также непосредственно из конвенционных положений без ссылки на дискриминационное обращение с заявителем, как, например, право на медицинское обслуживание лиц, находящихся под государственным контролем <***>, право на медицинское обслуживание каждого гражданина <****>, право на здоровую окружающую среду <*****>, право на жилье <******> <*******>, право на пенсию по старости <********> <*********>, право на коллективные переговоры и право на забастовку <**********>. Признано право на справедливую процедуру определения социальных прав лица <***********>.

--------------------------------

<*> Данный принцип был впервые сформулирован Европейским Судом в деле, "относящемся к определенным аспектам законодательства об использовании языков в процессе образования в Бельгии" (существо жалобы) (Case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium" (merits) (Постановление от 23 июля 1968 г., p. 33, § 9, Series A, N 6). Иными словами, статья 14 Конвенции также применяется, когда "предмет неудобства... составляет одно из условий осуществления гарантированного права" (см. Постановление Европейского Суда от 27 октября 1975 г. по делу "Национальный союз бельгийской полиции против Бельгии" (National Union of Belgian Police v. Belgium), § 45, Series A, N 19), или обжалуемые меры "связаны с осуществлением права, гарантированного" Конвенцией (см. Постановление Европейского Суда от 6 февраля 1976 г. по делу "Шмидт и Дальстрем против Швеции" (Schmidt and Dahlstrom v. Sweden), § 39, Series A, N 21). Европейский Суд дополнительно указал, что понятие дискриминации в значении статьи 14 Конвенции включает дела, в которых лицо или группа лиц подвергаются в отсутствие надлежащего оправдания менее благоприятному обращению, чем другие, даже если Конвенция не требует более благоприятного обращения (см. Постановление Европейского Суда от 28 мая 1985 г. по делу "Абдулазиз, Кабалес и Балкандали против Соединенного Королевства" (Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom), § 82, Series A, N 94).

<**> Таких как различные режимы освобождения от налогов для резидентов и нерезидентов (см. Постановление Европейского Суда по делу "Дарбю против Швеции" (Darby v. Sweden), § 33 - 34, Series A, N 187), различные режимы оказания помощи в особых случаях для граждан и неграждан (см. Постановление Европейского Суда от 16 сентября 1996 г. по делу "Гайгусуз против Австрии" (Gaygusuz v. Austria), § 50, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV), различные обязательства по внесению взносов по социальному страхованию для неженатых бездетных мужчин в возрасте 45 лет и старше и незамужних женщин того же возраста (см. Постановление Европейского Суда от 21 февраля 1997 г. по делу "Ван Ралте против Нидерландов" (Van Raalte v. Netherlands), § 43, Reports 1997-I), различные режимы пенсионного обеспечения для замужних женщин и женатых мужчин (см. Постановление Европейского Суда по делу "Весселс-Бергервут против Нидерландов" (Wessels-Bergervoet v. Netherlands), жалоба N 34462/97, § 54, ECHR 2002-IV), различные режимы пенсионного обеспечения для бывших военнослужащих (см. Постановление Европейского Суда от 26 ноября 2002 г. по делу "Бухень против Чехии" (Buchen v. Czech Republic), жалоба N 36541/97, § 74 - 76) и различные режимы пенсионного обеспечения для граждан и неграждан (см. Постановление Большой Палаты по делу "Андреева против Латвии" (Andrejeva v. Latvia), жалоба N 55707/00, § 88 - 91, ECHR 2009-...).

<***> Данное право следует из статьи 3 Конвенции (см. Постановление Большой Палаты по делу "Ильхан против Турции" (Ilhan v. Turkey), жалоба N 22277/93, § 87, ECHR 2000-VII, Постановление Большой Палаты по делу "Кудла против Польши" (Kudla v. Poland), жалоба N 30210/96, § 91 - 94, ECHR 2000-XI, Постановление Европейского Суда по делу "Муизель против Франции" (Mouisel v. France), жалоба N 67263/01, § 40 - 42, ECHR 2002-IX, Постановление Большой Палаты от 10 марта 2009 г. по делу "Палади против Молдавии" (Paladi v. Moldova), жалоба N 39806/05, § 71, Постановление Европейского Суда от 16 февраля 2010 г. по делу "V.D. против Румынии" (V.D. v. Romania), жалоба N 7078/02, § 94 - 99, и Постановление Европейского Суда от 20 апреля 2010 г. по делу "Слюсарев против Российской Федерации" (Slyusarev v. Russia), жалоба N 60333/00, § 43).

<****> Данное право основано на статье 8 Конвенции (см. Постановление Европейского Суда по делу "Гласс против Соединенного Королевства" (Glass v. United Kingdom), жалоба N 61827/00, § 74 - 83, ECHR 2004-II, Постановление Европейского Суда по делу "Тысенц против Польши" (Tysiac v. Poland), жалоба N 5410/03, § 107 - 108, ECHR 2007-I, и Постановление Большой Палаты по делу "A, B и C против Ирландии" (A, B and C v. Ireland), жалоба N 25579/05, § 245, ECHR 2010-...) или на статье 2 Конвенции (см. Постановление Европейского Суда от 23 марта 2010 г. по делу "Оял против Турции" (Oyal v. Turkey), жалоба N 4864/05, § 72).

<*****> Данное право следует из статьи 8 Конвенции (см. Постановление Европейского Суда от 9 декабря 1994 г. по делу "Лопес Остра против Испании" (Lopez Ostra v. Spain), § 51, Series A, N 303-C, Постановление Европейского Суда от 19 февраля 1998 г. по делу "Гуэрра и другие против Италии" (Guerra and Others v. Italy), § 57 - 60, Reports 1998-I, Постановление Европейского Суда от 8 июля 2003 г. по делу "Хаттон и другие против Соединенного Королевства" (Hatton and Others v. United Kingdom), § 96 - 99, Reports 2003-VIII, и Постановление Европейского Суда от 26 июля 2011 г. по делу "Георгел и Георгета Стоическу против Румынии" (Georgel and Georgeta Stoicescu v. Romania), жалоба N 9178/03, § 61 - 62) или из статьи 2 Конвенции (см. Постановление Большой Палаты по делу "Енерилдыз против Турции" (Oneryildiz v. Turkey), жалоба N 48939/99, § 90, ECHR 2004-XII). В случае конфликта социальных прав Европейский Суд даже заключал, что позитивное обязательство государства по защите окружающей среды пользуется приоритетом по отношению к обязательству защиты образа жизни меньшинств при соответствующем планировании (см. Постановление Большой Палаты по делу "Чапман против Соединенного Королевства" (Chapman v. United Kingdom), жалоба N 27238/95, § 96, 113 - 115, ECHR 2001-I).

<******> Уклонение от предоставления надлежащего жилья осуждалось в соответствии со статьей 3 Конвенции (см. Постановление Европейского Суда по делу "Молдован и другие против Румынии" (Moldovan and Others v. Romania) (N 2), жалобы N 41138/98 и 64320/01, § 107 (g) и 110, ECHR 2005-VII, и Постановление Большой Палаты от 21 января 2011 г. по делу "M.S.S. против Бельгии и Греции" (M.S.S. v. Belgium and Greece), жалоба N 30696/09, § 263 - 264) или в соответствии со статьей 8 Конвенции (см. Решение Европейского Суда от 4 мая 1999 г. по делу "Мардзари против Италии" (Marzari v. Italy), жалоба N 36448/97, что касается "индивидуальных страданий от серьезной болезни", и Постановление Европейского Суда от 9 октября 2007 г. по делу "Станкова против Словакии" (Stankova v. Slovakia), жалоба N 7205/02, § 60 - 62, в котором мотивировка Конституционного Суда была признана "убедительной"). Кроме того, Европейский Суд оценивал публичную жилищную политику с точки зрения ее влияния на права собственников (см. Постановление Европейского Суда от 21 февраля 1986 г. по делу "Джеймс и другие против Соединенного Королевства" (James and Others v. United Kingdom), § 46, Series A, N 98, Постановление Европейского Суда от 19 декабря 1989 г. по делу "Меллахер и другие против Австрии" (Mellacher and Others v. Austria), § 45, Series A, N 169, Постановление Европейского Суда от 28 сентября 1995 г. по делу "Спадеа и Склабрино против Италии" (Spadea and Scalabrino v. Italy), § 29, Series A, N 315-B, и Постановление Большой Палаты по делу "Хуттен-Чапская против Польши" (Hutten-Czapska v. Poland), жалоба N 35014/97, § 224 - 225, 239, ECHR 2006-VIII).

<*******> Право на жилье судья проиллюстрировал делами различной тематики, включая дела о сожжении дома цыган и о нападении на гражданку бродячих собак. К предоставлению жилья нуждающимся эти дела отношения не имеют (прим. переводчика).

<********> Европейский Суд нашел, что "совершенно недостаточная" пенсия вызывает вопрос с точки зрения статьи 3 Конвенции (см. Решение Европейского Суда от 23 апреля 2002 г. по делу "Лариошина против Российской Федерации" (Larioshina v. Russia), жалоба N 56869/00, и Решение Европейского Суда от 18 июня 2009 г. по делу "Будина против Российской Федерации" (Budina v. Russia), жалоба N 45603/05) или в соответствии со статьей 2 Конвенции (см. Постановление Европейского Суда от 25 октября 2005 г. по делу "Кутепов и Аникеенко против Российской Федерации" (Kutepov and Anikeyenko v. Russia), жалоба N 68029/01, § 62, и Решение Европейского Суда от 1 декабря 2009 г. по делу "Хук и другие против Румынии и Германии" (Huc v. Romania and Germany), жалоба N 7269/05, § 59).

<*********> Тем не менее соответствующие жалобы Европейский Суд признает неприемлемыми, ссылаясь на то, что заявители не доказали, что недостаточный размер пенсии является жестоким обращением с ними (прим. переводчика).

<**********> Европейский Суд выводит право на коллективные переговоры, предусмотренное статьей 6 Европейской социальной хартии из свободы создания профсоюзов, установленной статьей 11 Конвенции, несмотря на тот факт, что государство-ответчик не признало статью 6 при ратификации Хартии (см. Постановление Большой Палаты по делу "Демир и Байкара против Турции" (Demir and Baykara v. Turkey), жалоба N 34503/97, § 153 and 154, ECHR 2008-...). Этот подход был повторно применен в Постановлении Европейского Суда от 21 апреля 2009 г. по делу "Энерджи Яппи-Ел Сен" против Турции" (Enerji Yapi-Yol Sen v. Turkey) (жалоба N 68959/01, § 24, 31 - 32), в котором было признано право на забастовку в соответствии со статьей 11 Конвенции.

<***********> Например, порядок определения пособий по болезни (см. Постановление Европейского Суда от 29 мая 1986 г. по делу "Фельдбругге против Нидерландов" (Feldbrugge v. Netherlands), § 40, Series A, N 99), пособий по социальному страхованию в соответствии с системой страхования от несчастных случаев в промышленности (см. Постановление Европейского Суда от 29 мая 1986 г. по делу "Доймеланд против Германии" (Deumeland v. Germany), § 75, Series A, N 100) или реверсивные пенсии (см. Постановление Европейского Суда от 24 августа 1993 г. по делу "Масса против Италии" (Massa v. Italy), § 26, Series A, N 265-B). Позитивное обязательство по учреждению судебной системы, обеспечивающей эффективную защиту социального права, уже раскрывалось Европейским Судом (см. Постановление Европейского Суда по делу "Даниленков и другие против Российской Федерации" (Danilenkov and Others v. Russia), жалоба N 67336/01, § 136, ECHR 2009-...).

Признание социальных прав Европейским Судом с точки зрения Конвенции содержит два принципиальных противоречия. Отмечается, что, действуя таким образом, Европейский Суд выходит за пределы своей компетенции и создает международно-правовые обязательства, на которые не давали согласия государства - участники Конвенции, поскольку учредители намеревались признать в Конвенции только гражданские и политические права <*>. Этот довод не является безупречным по двум причинам. Во-первых, он пренебрегает целью Конвенции как договора, который предусматривает "развитие" прав человека в свете Всеобщей Декларации прав человека, содержащей экономические и социальные права. Это явное намерение выражено в преамбуле к Конвенции и подтверждается конвенционными положениями о праве на вступление в профсоюз и запрете принудительного труда, а также последующим принятием протоколов о праве на уважение собственности и праве на образование <**>. Кроме того, отсутствует бесспорная грань между гражданскими и социальными правами, и большинство гражданских прав имеют социальные и экономические производные <***>.

--------------------------------

<*> См., например, Renucci, Traite de Droit Europeen des Droits de l'Homme, Paris, 2007, pp. 492 - 493. Явлением того же порядка следует считать критику, согласно которой отсутствует ясное определение права, которое "относится к сфере" положения Конвенции, отсутствует разграничение между делами, которые следует рассматривать с точки зрения статьи 14 Конвенции и статьи 1 Протокола N 12 к Конвенции, и, таким образом, любое право, установленное национальным законодательством, может быть искусственно отнесено "к сфере действия" самой Конвенции (например, Tomuschat, "Social rights under the European Charter on Human Rights", in Breitenmoser (Hrsg.), Human Rights, Democracy and the Rule of Law: Liber Amicorum Luzius Wildhaber, Zurich, 2007, p. 862 - 863, Sudre, "La protection des Droits Sociaux par la Cour Europeenne des Droits de l'Homme: Un Exercise de "Jurisprudence Fiction"?", in Revue Trimestrelle des Droits de l'Homme, 55, 2003, p. 770, и Lucas-Albertini, Le Revirement de Jurisprudence de la Cour Europeenne des Droits de l'Homme, Brussels, 2008, p. 326).

<**> О социальной составляющей Конвенции см., в частности, Pellonpaa, "Economic, social and cultural rights", in MacDonald/Matscher/Petzold (eds.), The European system for the protection of human rights, Dordrecht, 1993, pp. 859 - 866, Costa, "La Cour Europeenne des Droits de l'Homme et la Protection des Droits Sociaux", in Revue Trimestrelle des Droits de l'Homme, 21, 2010, pp. 212 - 216, и Eichenhofer, "Der sozialrechtliche Gehalt der EMRK-Menschenrechte", in Hohmann-Dennhardt/Masuch/Villiger, Festschrift fur Renate Jaeger, Grundrechte und Solidaritat, Durchsetzung und Verfahren, 2011, pp. 628 - 635.

<***> См. Постановление Европейского Суда от 9 октября 1979 г. по делу "Эйри против Ирландии" (Airey v. Ireland), § 26, Series A, N 32. Дела, затрагивающие финансовые последствия для государства, не обязательно выпадают из юрисдикции Европейского Суда, поскольку обеспечение основных гражданских прав предполагает публичные расходы. Таким примером является положение об оплачиваемой государством юридической и интерпретативной помощи. По сути гражданские и социальные права взаимозависимы и взаимосвязаны. Отсутствует водораздел между двумя различными наборами прав человека. В этом отношении см., например, преамбулу к Европейской социальной хартии, преамбулу к Факультативному протоколу к Международному пакту об экономических, социальных и культурных правах, Венскую декларацию и программу действий, принятую на Всемирной конференции по правам человека (A/CONF.157/23, 12 июля 1993, § 5), и Рекомендацию N 1415 Парламентской Ассамблеи Совета Европы от 23 июня 1999 г.

Во-вторых, данный довод не учитывает природу Конвенции как "живого инструмента", который развивается и приспосабливается к реальным обстоятельствам европейцев. В то время как подготовительные материалы в отношении Конвенции свидетельствуют об особой озабоченности ее составителей по поводу защиты гражданских и политических прав на континенте, незадолго до этого опустошенном войной и сопутствующими тяжкими нарушениями прав человека <*>, эта озабоченность не соответствует обстоятельствам европейцев в настоящее время. Стабилизация Конвенции не только отступала бы от общих правил толкования договора, которые отводят вспомогательную роль подготовительным материалам и отдают предпочтение букве, цели и предмету положения (см. пункт 1 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров), но и не учитывало подлинные намерения составителей, а именно создание инструмента, гарантирующего права, которые являются практическими и эффективными, а не теоретическими и иллюзорными.

--------------------------------

<*> См. Travaux preparatoires 1, p. 194.

Кроме того, утверждается, что по существу неясный и технический характер социальных прав делает их неисполнимыми в судебном порядке. Считается, что социальные права представляют собой цели политических стремлений или программ действия, обращенных к политическим и административным ветвям государственной власти и не подлежащих судебной проверке. Данный довод не учитывает понятия минимального содержания фундаментальных прав <*>. Социальные права, как и любые другие фундаментальные права, имеют минимальное содержание, которое может и должно определяться и применяться судами в соответствии с этой задачей, особенно в период финансовых сложностей, когда социальные права в первую очередь оказываются под ударом <**>. Если государство пользуется широким усмотрением при осуществлении целесообразных мер социальной политики, в задачу Европейского Суда входит определение того, относятся ли они к границам "разумного" <***>. Разумность социальной политики государства оценивается с точки зрения пропорциональности в том смысле, что она должна не только равномерно распределяться среди различных социальных групп, но и уравновешивать фактическое неравенство, уделять особое внимание наиболее уязвимым социальным группам <****>. Например, мера социальной политики будет "неразумной", то есть непропорциональной, если она не учитывает наиболее нуждающихся лиц. Далее устанавливается соприкосновение применения "разумной" социальной политики и обязательной гарантии минимального содержания социального права <*****>. Как красноречиво выражался судья Уильям Бреннан, "в этом случае общественная поддержка возвышается от простой благотворительной до средства насаждения всеобщего благополучия и обеспечивает блага свободы нам и нашему потомству" <******>.

--------------------------------

<*> Следует учитывать понятие минимального содержания обязательств, разработанное Комитетом ООН по экономическим, социальным и культурным правам. В своем Общем комментарии N 3 Комитет выразил "мнение о том, что минимальное содержание обязательства должно обеспечивать удовлетворение по меньшей мере минимального содержательного уровня каждого из прав, обеспечиваемого каждым государством-участником" (см. Общий комментарий N 3, UN doc. E/1991/23, § 10, подтвержденный Общим комментарием N 12, UN doc. E/2000/22, § 17, Общий комментарий N 13, E/C.12/1999/10, § 57, Общий комментарий N 14, UN doc. E/C.12/2000/4, § 43 - 47, и Общий комментарий N 15, UN doc. E/C.12/2002/11, § 37 - 40, Общий комментарий N 17, E/C.12/GC/17, § 39, Общий комментарий N 18, E/C.12/GC/18, § 31, Общий комментарий N 19, E/C.12/GC/19, § 59, и Общий комментарий N 21, E/C.12/GC/21, § 55). Лимбургские принципы осуществления Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах (UN Doc. E/CN.4/1987/19) и Маастрихтские руководящие принципы, касающиеся нарушений экономических, социальных и культурных прав (UN Doc. E/C.12/2000/13), дополнительно разъяснили обязательства государств в сфере экономических и социальных прав. В своей Резолюции N 1993/14 Комиссия по правам человека предложила государствам "рассмотреть определяющие особые национальные стандарты, направленные на осуществление минимального содержания обязательств, обеспечивающего достижение минимального содержательного уровня каждого из (экономических, социальных и культурных) прав". В ежегодном докладе за 1994 год Межамериканская комиссия по правам человека провозгласила, что "обязательство государств-участников соблюдать и защищать права человека в пределах своей юрисдикции, предусмотренные Американской декларацией и Американской конвенцией, обязывает их независимо от уровня экономического развития гарантировать минимальный уровень этих прав". Комитет министров Совета Европы (Рекомендация N R (2000) 3 от 19 января 2000 г.), а также Европейский комитет по социальным правам также отстаивают необходимость правовой защиты минимального уровня определенных социальных прав (что касается позиции Комитета, см. Mikkola, Social Human Rights in Europe, Porvoo, 2010, pp. 316 - 317). Наконец, известные специалисты по международному праву также поддерживают этот подход, см., например, Alston, "Out of the abyss: the challenges confronting the new U.N. Committee on Economic, Social and Cultural Rights", in Human Rights Quarterly, 9, 1987, pp. 352 - 353, Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: A perspective on its development, Oxford, 1995, pp. 141 - 143, Liebenberg, "Adjudicating social rights under a transformative Constitution", in Langford (ed.), Social rights jurisprudence, Emerging trends in international and comparative law, Cambridge, 2008, pp. 89 - 91, Fredman, Human Rights Transformed, Positive rights and positive duties, Oxford, 2008, pp. 84 - 87, Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, Princeton, 2009, pp. 242 - 247, и Kerdoun, "La Place des Droits Economiques, Sociaux et Culturels dans le Droit International des Droits de l'Homme", in Revue Trimestrelle des Droits de l'Homme, 22, 2011, p. 511.

<**> Подчеркивая этот пункт, Alexy в "A Theory of Constitutional Rights", Oxford, 2002, p. 344, пишет: "именно в эпоху кризиса даже минимальная конституционная защита социальных прав представляется обязательной". То же самое указано в Alston/Quinn, "The nature and scope of States Parties' obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights", in Human Rights Quarterly, 9, 1987, p. 164: "Меры по обеспечению уважения прав человека должны приниматься в плохие времена, так же как в хорошие. Действительно, в периоды наибольших тягот, экономического или политического характера, гарантии прав человека приобретают величайшее значение", и Dankwa/Flinterman/Leckie, "Commentary to the Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights", in Human Rights Quarterly, 20, 1998, p. 717: "Каждое государство, принявшее правовые обязательства... признает, что при любых обстоятельствах, включая периоды, характеризуемые недостаточностью ресурсов, основные минимальные обязательства и соответствующие существенные права должны сохраняться".

<***> Что касается оценки "разумности" выбора политики в сфере социальных прав, см. недавние дела "Валков и другие против Болгарии" (Valkov and Others v. Bulgaria), жалобы N 2033/04, 19125/04, 19475/04, 19490/04, 19495/04, 19497/04, 24729/04, 171/05 и 2041/05, § 91 - 97, Постановление от 25 октября 2011 г. (не вступившее в силу), "Бах против Соединенного Королевства" (Bah v. United Kingdom), жалоба N 56328/07, § 37 и 50, Постановление от 27 сентября 2011 г. и "Схейтемакер против Нидерландов" (Schuitemaker v. Netherlands), жалоба N 15906/08, Решение от 4 мая 2010 г. и постановления, упоминавшиеся выше в связи с правом на жилье. Принцип осуществления социальных прав в судебном порядке, существующий в европейском праве прав человека, поддерживается всеобщим правом прав человека (см. CESCR Общий комментарий N 3 упоминавшийся выше, § 4 - 5, Общий комментарий N 9, E/C.12/1998/24, § 10, упоминавшиеся выше Лимбургские принципы, § 19, и упоминавшиеся выше Маастрихтские принципы, § 22), межамериканским (Inter-American Court of Human Rights, Acevedo Buendia et al. v. Peru, 1 июля 2009 г., § 102 - 103, и Inter-American Commission on Human Rights, Report on Admissibility and Merits N 38/09, 27 марта 2009 г., § 140 - 147) и африканским правом прав человека (African Commission on Human and Peoples' Rights, The Social and Economic Rights Action Center for Economic and Social Rights (SERAC) v. Nigeria, Communication N 155/96, 27 мая 2002 г., § 61, 62, 64, 68, и Purohit and Moore v. Gambia, Communication N 241/2001, 29 мая 2003 г., § 81 - 83).

<****> См. дело, "относящееся к определенным аспектам законодательства об использовании языков в процессе образования в Бельгии" (существо жалобы), Постановление от 23 июля 1968 г., p. 34, § 10, Series A, N 6 ("определенные правовые неравенства имеют целью только устранение фактических неравенств"), Постановление Большой Палаты по делу "Стек и другие против Соединенного Королевства" (Stec and Others v. United Kingdom), жалоба N 65731/01, § 51 и 66, ECHR 2006-VI, Постановление Большой Палаты по делу "D.H. и другие против Чехии" (D.H. and Others v. Czech Republic), жалоба N 57325/00, § 175, 181 - 182, ECHR 2007-IV, Постановление Большой Палаты по делу "Оршуш и другие против Хорватии" (Orsus and Others v. Croatia), жалоба N 15766/03, § 147 - 148, 182, ECHR 2010-..., Постановление Европейского Суда от 17 февраля 2011 г. по делу "Андрле против Чехии" (Andrle v. Czech Republic), жалоба N 6268/08, § 48, и Постановление Европейского Суда от 23 марта 2010 г. по делу "Оял против Турции" (Oyal v. Turkey), жалоба N 4864/05. Тот же подход принят Европейским комитетом по социальным правам (International Association Autism-Europe v. France, Complaint N 13/2002, decision of 4 ноября 2003 г., § 53) после решений некоторых национальных судов, таких как Конституционный суд Германии (см. основополагающее решение от 18 июня 1975 г., BVerfGE 40, 133, о конституционном праве на "достойное существование"), Федеральный суд Швейцарии (см. дело V. v. Einwohnergemeinde X. und Regierungsrat des Kantons Bern, решение от 9 июня 2006 г., о предполагаемом конституционном праве на "минимальные условия существования") и в рамках переходной Конституции Конституционного суда Португалии (см. Decisions N 39/1984, 330/1989, 148/1994, 62/2002 и 509/2002, о конституционной гарантии минимального "социального дохода" и "социального минимума, достаточного для достойной жизни" в публичном секторе в отношении здоровья и образования). Этот европейский стандарт соответствует всеобщему стандарту прав человека (см. CESCR, упоминавшийся выше Общий комментарий N 3, § 12, "Statement by the Committee: An evaluation of the obligation to take steps to the "maximum of available resources" under an optional protocol to the Covenant", E/C.12/2007/1, 10 мая 2007 г., § 4, упоминавшиеся выше Лимбургские принципы, § 39, и упоминавшиеся выше Маастрихтские руководящие принципы, § 20) и межамериканский критерий прав человека (Pueblo Bello Massacre v. Colombia, постановление от 31 января 2006 г., § 111, 123, Comunidad Indigena Yakye Axa v. Paraguay, постановление от 17 июня 2005 г., § 68, 167 - 168, и Villagran-Morales et al. v. Guatemala, 19 ноября 1999 г., § 144, 191).

<*****> Это сочетание критериев признано CESCR в "Statement by the Committee", упоминавшемся выше, § 8 (f), и Конституционным судом Южной Африки в "Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others", Case CCT 11/00, 4 октября 2000 г., § 33, 36, 44, "Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others", Case CCT 8/02, 5 июля 2002 г., § 34, 79, и в "Mazibuko and Others v. City of Johannesburg and Others", CCT 39/09, 8 октября 2009 г., § 67, и the Joint Committee on Human Rights of the House of Lords, Twenty-Ninth Report: Economic and social rights, 10 августа 2008 г., § 172, 181. Следует отметить, что подобное сочетание не порождает полностью взаимозаменяемых критериев, поскольку тест "разумности" (или пропорциональности) не охватывает исключительно минимальные обязательства. Возможны дела, в которых минимальные обязательства исполнены, но государства все же не приняли меры разумной (пропорциональной) социальной политики.

<******> Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254, 1970.

Вышеизложенные соображения неизбежно ведут к следующему заключению: социальное право может быть выведено из конвенционного положения, даже если оно предусмотрено Европейской социальной хартией, и государство-участник не связано соответствующим положением этой хартии <*>. Так, сам по себе факт того, что пункт 2 статьи 27 Европейской социальной хартии гарантирует право на отпуск по уходу за ребенком, не препятствует признанию отпуска по уходу за ребенком в качестве конвенционного права, предусмотренного статьей 8 Конвенции, даже если государство-участник не присоединилось к первой. В настоящем деле заслуживает внимания, что государство-участник приняло пункт 2 статьи 27 Европейской социальной хартии, как и почти все другие участники Конвенции, и это подтверждает неоспоримый характер права с точки зрения международного права. В подтверждение этого формирующегося с точки зрения Конвенции права могут быть приведены научные и правовые доводы.

--------------------------------

<*> Известные правоведы указывали относительно защиты социальных прав, предусмотренных Европейской социальной хартией, в соответствии с Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод (упоминавшееся выше Sudre, pp. 761 - 766, и Arandji-KombE, "Quelques perspectives pour les 10 prochaines annees?", in Olivier De Schutter (coord.), The European Social Charter: A Social Constitution for Europe, Brussels, 2010, p. 159).

В научных исследованиях приводятся данные о первостепенном значении физических и психологических связей родителя и ребенка на самой ранней стадии жизни последнего. Эти исследования свидетельствуют об очевидных преимуществах отпуска по уходу за ребенком, включая уменьшение показателей младенческой смерти и долгосрочные последствия для познавательных и социоэмоциональных свойств ребенка. Иными словами, имеется взаимосвязь между отпуском по уходу за ребенком и состоянием здоровья и успеваемостью ребенка <*>. Если бы такое право на отпуск по уходу за ребенком не подлежало защите и реализации, общее благополучие ребенка могло бы существенно пострадать, и связь между родителем и ребенком была бы значительно ослаблена. Таким образом, отпуск по уходу за ребенком оказывается существенным инструментом социальной политики, обеспечивающим общее благополучие ребенка и здоровое развитие семейных связей.

--------------------------------

<*> См., в частности, Cools/Fiva/Kirkebden, Causal effects of paternity leave on children and parents, Discussion Papers N 657, Statistics Norway, 2011; Rege/Solli, The Impact of Paternity Leave on Long-term Father Involvement, Cesifo Working Paper N 3130, 2010; Lamb, The Role of Father in Child Development, Hoboken, 2010; Liu/Skans, "The duration of paid parental leave and children's scholastic performance", in The B.E. Journal of Economic Analysis and Policy, 2010, vol. 10; Han/Ruhm/Waldfogel, "Parental leave policies and parents' employment and leave taking", in Journal of Policy Analysis and Management, 2009, Vol. 28, N 1; Gupta/Smith/Verner, Child Care and Parental Leave in the Nordic Countries: A Model to Aspire to?, IZA Discussion Paper N 2014, 2006; Tanaka/Waldfogel, "Effects of parental leave and Work Hours on Fathers' Involvement with their Babies", in Community, Work and Family, 10, 2007, N 4; Tanaka, "Parental leave and Child Health Across OECD Countries", in The Economic Journal, 2005, 115, pp. 7 - 28; Ruhm, "Parental Employment and Child Cognitive Development", in Journal of Human Resources, 2004, vol. 39, pp. 155 - 192; Jaumotte, "Labour force participation women: empirical evidence on the role of policy and others determinants in OECD countries", OECD Economic Studies, 2004; Tamis-Lemonda/Cabrera, "Handbook of Father Involvement: Multidisciplinary Perspectives, Mahwah", NJ, 2002; Ermisch/Francesconi, "Family Structure and Mothers' Behaviour and Children's Achievements", in Journal of Population Economics, 2001, pp. 249 - 270). Отпуск по уходу за ребенком также обеспечивает повышение социальной мобильности для детей, происходящих из семей с низким доходом (Esping-Andersen, "Untying the Gordian Knot of Social Inheritance", Research in Social Stratification and Mobility, 21, 2004, pp. 115 - 39, and Waldfogel, "Social Mobility, Life Chances and the Early Years", CASE paper 88, 2004).

Помимо увеличивающихся научных данных о крайней важности отпуска по уходу за ребенком имеется также установившийся международный консенсус о признании права на отпуск по уходу за ребенком. Из 33 государств - участников Совета Европы только одно не предусматривает права на отпуск по уходу за ребенком вообще, два предусматривают право на отпуск по уходу за ребенком только для женщин, а все остальные предоставляют этот отпуск как мужчинам, так и женщинам. Военнослужащие обоих полов пользуются тем же правовым режимом, что и гражданские лица, или подобно им, за исключением пяти стран, в которых только военнослужащие-женщины имеют право на подобный отпуск. Политические органы Совета Европы закрепили этот консенсус в ряде резолюций и рекомендаций <*>. В рамках Европейского союза Директива ЕС об отпуске по уходу за ребенком (Директива Совета 96/34/EC от 3 июня 1996 г., пересмотренная Директивой Совета 2010/18/EU от 8 марта 2010 г.) образует обязательный стандарт для государств - участников Европейского союза, согласно которому отпуск по уходу за ребенком в принципе доступен для обоих родителей как непередаваемое индивидуальное право <**>. Данный консенсус в европейском праве прав человека отражен в международном трудовом праве, которое последовательно признает право на отпуск по уходу за ребенком с 1980-х годов, о чем свидетельствует ряд рекомендаций Международной организации труда: Рекомендация о работниках с семейными обязанностями (R165), 1981, § 22 (1)-(3), Рекомендация о работе на условиях неполного рабочего времени (R182), 1994, § 13, и Рекомендация об охране материнства (R191) <***>, 2000, § 10 (3)-(5). Наконец, универсальное право прав человека присоединяется к вышеупомянутому консенсусу. Комитет ООН по экономическим, социальным и культурным правам (CESCR) отмечает, что исполнение статьи 3 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах в отношении статьи 9 требует, в частности, установления адекватного отпуска в связи с родами для женщин, отцовского отпуска для мужчин и отпуска по уходу за ребенком для мужчин и женщин <****>.

--------------------------------

<*> Резолюция N 1274 (2002) Парламентской Ассамблеи Совета Европы об отпуске по уходу за ребенком предлагает государствам-участникам гарантировать принцип оплачиваемого отпуска по уходу за ребенком, в том числе отпуска усыновителя. Та же идея содержится в Рекомендации N 1769 (2006) "Необходимость сочетания трудовой деятельности и семейной жизни", в которой Ассамблея подчеркнула, что отпуск по уходу за ребенком должен быть доступным отцам и матерям и что должно уделяться "особое внимание тому, чтобы мужчины действительно использовали его". Рекомендация Комитета министров N R (96) о сочетании трудовой деятельности и семейной жизни и Рекомендация Rec (2007) 17 о стандартах гендерного равенства говорят о том же праве с возможностью частичного использования отпуска и его разделения между родителями. Наконец, Рекомендация Rec (2010) 4 о правах персонала вооруженных сил прямо указывает на право военнослужащих обоих полов на отпуск по уходу за ребенком.

<**> Суд Европейского союза уже указывал, что статьи рамочного соглашения об отпуске по уходу за ребенком, прилагаемого к Директиве Совета, могут быть использованы лицами в национальном суде (дело C-537/07, постановление от 16 июля 2009 г., Gomez Limon, и о природе этого права, Henion/Le Barbier-Le Bris/Del Sol, Droit Social EuropEen et International, Paris, 2010, pp. 326 - 327).

<***> Вероятно, судья имеет в виду Рекомендацию N 181, так как Рекомендация N 191 посвящена вопросу о химических веществах (прим. переводчика).

<****> Общий комментарий N 16 (2005), E/C.12/2005/4, 11 августа 2005 г., § 26.

Вследствие этого широкого международного консенсуса в европейском и всеобщем праве прав человека и международном трудовом праве подход, принятый Европейским Судом в деле "Петровиц против Австрии" (Petrovic v. Austria), явно устарел. Основной довод, выдвигавшийся в то время, согласно которому большинство государств - участников Совета Европы не предусматривают отпуска по уходу за ребенком для отцов, не соответствует реалиям сегодняшнего дня. Однако логика требует, чтобы из нового консенсуса были сделаны выводы. Если верно, что не остается причин для различия по признаку пола в отношении отпуска по уходу за ребенком, тем более следует заключить, что право на отпуск по уходу за ребенком само по себе сегодня воспринимается почти всеми членами Совета Европы и международного сообщества в целом как неотъемлемая часть и составной элемент правовой защиты семьи и связи между родителем и ребенком. Таким образом, можно заключить, что оплата отпуска по уходу за ребенком, по-видимому, не возложит необязательное и неосуществимое бремя на государственные средства. Иными словами, не может больше делаться вывод о том, что стоимость защиты прав человека в этой конкретной сфере не вытекает из выбора законных представителей народа. Общая основа законодательства государств - участников Совета Европы и международных правовых стандартов раскрывает новый аспект права на уважение семейной жизни - аспект, который приобретает широкую демократическую легитимность.

Соответственно, имеется позитивное обязательство государств - участников Конвенции по обеспечению наличия в правовой системе отпуска по уходу за ребенком <*>. Государства вправе создать систему совместного использования мужчинами и женщинами права на отпуск по уходу за ребенком или индивидуального права на отпуск по уходу за ребенком, которое не может быть передано другому родителю. Для содействия равенству полов государства могут ввести отцовскую квоту на отпуск, которая может быть использована только отцом и теряет силу в случае ее неиспользования. Правила, установленные Директивой об отпуске по уходу за ребенком, обязательны лишь для стран Европейского союза, и Конвенция не устанавливает тот же правовой стандарт в отсутствие европейского консенсуса относительно конкретной формы, продолжительности и условий отпуска по уходу за ребенком среди всех государств - участников Совета Европы. И все же режим, регулирующий право на отпуск по уходу за ребенком, как и другие социальные права, не полностью относится на усмотрение политического большинства. Некоторые основные признаки этого права просматриваются в свете Конвенции, и такой режим, следовательно, подлежит контролю Европейского Суда. Поскольку классическая ахиллесова пята социальных прав заключается в их эффективности и судебном принуждении, ясное определение компетенции законодательной и судебной власти в осуществлении социальных прав приобретает особое значение.

--------------------------------

<*> Прецедентная практика Европейского Суда признает наличие позитивных обязательств по содействию в обеспечении эффективной семейной жизни, начиная с дела Маркса ("Маркс против Бельгии" (Marckx v. Belgium), Постановление от 13 июня 1979 г., § 31, Series A, N 31). Это обязательство может заключаться в обеспечении адекватной законодательной базы, которая практическим и эффективным образом содействует праву на уважение семейной жизни, что подтверждено, во-первых, в деле "X и Y против Нидерландов" (X and Y v. Netherlands) (Постановление от 26 марта 1985 г., § 23, 28 - 30, Series A, N 91). Что касается связи ребенка с его родителями, Европейский Суд даже признал, что "государство должно действовать способом, позволяющим обеспечить развитие этой связи, и должны быть установлены правовые гарантии, способствующие интеграции ребенка в его семью с момента рождения и в дальнейшем" ("Иглесиас Хиль и A.U.I. против Испании" (Iglesias Gil and A.U.I. v. Spain), жалоба N 56673/00, § 49, ECHR 2003-V). Межамериканский суд по правам человека подтвердил обязанность государства принимать "меры, требуемые для развития существования детей в достойных условиях" (консультативное заключение OC-17/2002 от 28 августа 2002 г., § 80, и пункт 7 заключения).

Во-первых, право на отпуск по уходу за ребенком принадлежит всем гражданам без какого-либо различия по признакам пола или профессии. Вооруженные силы, полиция и государственные служащие не исключаются из числа пользователей этого фундаментального права <*>. То же касается работающих на условиях неполного рабочего времени, по срочному трудовому договору или временных работников. Осуществление права на отпуск по уходу за ребенком в частном секторе экономики является результатом горизонтального влияния системы защиты прав человека <**>.

--------------------------------

<*> Это также является твердой позицией Европейского комитета по социальным правам, как показывают соответствующие доклады о ситуации в государствах-участниках в отношении пункта 2 статьи 27 Хартии.

<**> Международно-правовая ответственность может возникать в связи с действиями частных лиц, нарушающих экономические и социальные права (например, Африканская комиссия по правам человека и народов, SERAC v. Nigeria, упоминавшееся выше, Межамериканская комиссия по правам человека, Maya Indigenous Communities of the Toledo District v. Belize, доклад N 40/04, дело 12.053, и Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин, A.T. v. Hungary, 2/2003, и Комитет по правам человека, Lansmann v. Finland N 2, Communication N 671/1995).

Во-вторых, право на отпуск по уходу за ребенком имеет минимальное содержание. Конечная цель гармонизации труда, личной и семейной жизни для работающих родителей и равенства мужчин и женщин в отношении возможностей рынка труда и обращения на работе должны учитываться при установлении формы, длительности и условий отпуска по уходу за ребенком. В конце периода отпуска по уходу за ребенком работники имеют право возвратиться на ту же работу или, если это невозможно, на эквивалентную работу, совместимую с их трудовым контрактом или отношениями. Права, приобретенные или приобретаемые работником на дату начала отпуска по уходу за ребенком, должны сохраняться до конца отпуска по уходу за ребенком. Работники должны быть защищены против менее благоприятного обращения или увольнения по признаку обращения или использования отпуска по уходу за ребенком. Государства вправе решать, предоставляется ли отпуск по уходу за ребенком на полной или частичной основе, по частям или в форме системы перерыва карьеры, а также поставить право на отпуск по уходу за ребенком в зависимость от трудовой квалификации и (или) длительности трудового стажа, но государства не могут, например, требовать избыточного периода стажа. Государства также могут определять обстоятельства, при которых работодатель вправе откладывать предоставление отпуска по уходу за ребенком, если это отложение в исключительных случаях оправдано чрезвычайными обстоятельствами, связанными с деятельностью организации-работодателя.

В-третьих, обеспечение права на отпуск по уходу за ребенком является обязательством результата, которого государство обязано достичь в разумный срок за счет адекватных законодательных инструментов <*>. Это право может быть ограничено или даже отменено при исключительных обстоятельствах <**>, поскольку государство не ограничено жестким принципом недопустимости ретрогрессии социальных прав, если ретрогрессивные меры преследуют цели общего благосостояния и применяются прогрессивно и пропорционально <***>.

--------------------------------

<*> Социальные права обычно рассматриваются как корреспондирующие обязательствам поведения, государство обязывается принимать все разумные законодательные и административные меры с целью достижения прогрессивной реализации права в пределах имеющихся средств и без временных ограничений. Но признается также существование социальных прав, корреспондирующих обязательствам результата. В своем первом решении Европейский комитет по социальным правам указал, что соблюдение минимального трудового возраста 15 лет требует фактического подавления и эффективного наказания деятельности, противоречащей этому стандарту (International Commission of Jurists v. Portugal, жалоба N 1/1998, § 32). Позднее Комитет нашел, что одного лишь одобрения законодательных мер, предусматривающих образование и профессиональную ориентацию инвалидов, недостаточно, поскольку государства должны обеспечить, чтобы данные законодательные меры имели конкретный и практический эффект. Если реализация социального права является "исключительно сложной и особенно дорогостоящей", допускается некоторая гибкость, но социальное право должно быть реализовано в "разумный срок, с измеримым продвижением и в степени, согласующейся с максимальным использованием доступных ресурсов" (International Association Autism Europe v. France, упоминавшееся выше, § 53, и European Roma Rights Centre v. Bulgaria, жалоба N 31/2005, § 37). В частности, в некоторых делах может быть целесообразно устанавливать срок для введения адекватных законодательных изменений, что признал допустимым Европейский Суд в деле "Шекерович и Пашалич против Боснии и Герцеговины" (Sekerovic and Pasalic v. Bosnia and Herzegovina), жалобы N 5920/04 и 67396/09, Постановление от 8 марта 2011 г. В исключительных случаях обязательство результата может быть возложено на государство на неопределенный срок (Постановление Европейского Суда от 23 марта 2010 г. по делу "Оял против Турции" (Oyal v. Turkey), жалоба N 4864/05).

<**> Социальное право может быть отменено, если оно предоставлено ошибочно (см. Постановление Европейского Суда от 26 июля 2011 г. по делу "Ивашкевич против Польши" (Iwaszkiewicz v. Poland), жалоба N 30614/06, § 55) или на основании ложных утверждений получателя (см. Постановление Европейского Суда от 28 апреля 2009 г. по делу "Расмуссен против Польши" (Rasmussen v. Poland), жалоба N 38886/05, § 71) или тоталитарным режимом для личной выгоды члена правящей партии (см. с необходимыми изменениями Постановление Европейского Суда от 9 июня 2011 г. по делу "Тесарж и другие против Чехии" (Tesar and Others v. Czech Republic), жалоба N 37400/06, § 73), но отмена не может лишать получателя основных средств к существованию (см. Постановление Европейского Суда от 15 сентября 2009 г. по делу "Москаль против Польши" (Moskal v. Poland), жалоба N 10373/05, § 73 - 75).

<***> Что касается оценки ретрогрессивного законодательства, см. упоминавшееся выше дело "Валков и другие против Болгарии", что касается ретрогрессии, следующей из коллективного договора, см. дело "Айспуруа Ортис и другие против Испании" (Aizpurua Ortiz and Others v. Spain), жалоба N 42430/05, Постановление от 2 февраля 2010 г. Европейский подход существенно близок стандарту всеобщего права прав человека (Международный суд ООН, Правовые последствия строительства стены на оккупированной палестинской территории, консультативное заключение, I.C.J. Reports 2004, § 136, CESCR Общий комментарий N 3, упоминавшийся выше, § 9, Общий комментарий N 13, упоминавшийся выше, § 45, Общий комментарий N 14, упоминавшийся выше, § 29, 32, Общий комментарий N 17, упоминавшийся выше, § 27, Общий комментарий N 18, упоминавшийся выше, § 21, Общий комментарий N 21, упоминавшийся выше, § 46, 65, "Statement by the Committee", упоминавшееся выше, 10 мая 2007 г., § 9 - 10, Комитет по ликвидации расовой дискриминации, Ms.L.R. et al. v. Slovakia, Communication N 31/2003, CERD/C/66/D/31/2003, § 10.7, что касается юридической литературы, Craven, цитированный выше, pp. 129 - 134) и межамериканскому стандарту прав человека (Межамериканская комиссия, доклад N 27/09, дело 12.249, существо дела, Jorge Odir Miranda Cortez et al. v. El Salvador, 20 марта 2009 г., § 106, и Межамериканский суд, Five Pensioners Case, постановление от 28 февраля 2003 г., § 147).

Дискриминация военнослужащих

С учетом минимального содержания конвенционного права на отпуск по уходу за ребенком, как указывалось выше, дискриминационный правовой режим отпуска по уходу за ребенком или дискриминационное применение режима отпуска по уходу за ребенком нарушает статью 8 Конвенции как таковую и во взаимосвязи со статьей 14 Конвенции. Это справедливо и в настоящем деле. Я нахожу, что отказ в отпуске по уходу за ребенком заявителю был основан на сочетании двух различных дискриминационных оснований: статуса военнослужащего и пола. Оспариваемая дискриминация имела двойственную правовую природу: имела место не только дискриминация по признаку пола между военнослужащими мужского и женского пола, поскольку с военнослужащими-женщинами обращались более благоприятно, чем с военнослужащими-мужчинами, но и дискриминация по признаку профессии, поскольку гражданские лица пользовались более благоприятным обращением, чем военнослужащие. Я рассмотрю отдельно эти два вида дискриминационного обращения, чтобы доказать, что менее благоприятное обращение с военнослужащими неоправданно в любом случае. В дополнение к теоретической значимости разделения различных оснований дискриминации главное практическое следствие будет иметь для целей статьи 46 Конвенции.

Дискриминация по признаку пола

Российское законодательство не признает права военнослужащих-мужчин на отпуск по уходу за ребенком, тогда как женщины наделены таким правом. Подобное различие предусмотрено законом независимо от фактических должностей и обязанностей мужчин и женщин в вооруженных силах. Бланкетный и общий характер данной правовой нормы, не допускающий сбалансированных решений в зависимости от функций персонала, свидетельствует о том, что эта категория граждан (военнослужащие) была исключена законодателем только по признаку их пола. Ни преобладание мужчин-военнослужащих в вооруженных силах, ни "особая роль матерей при воспитании детей" не могут служить оправданием для столь радикального различия в обращении. В действительности согласно статистике лишь минимальный процент мужского гражданского населения использует отпуск по уходу за ребенком в России. Если такой процент был бы достигнут в вооруженных силах, не имелось бы оснований ожидать заметных изменений в обычной жизни вооруженных сил. Кроме того, одна традиция не может оправдать какую-либо дискриминацию <*>. Дискриминационный характер этого режима особенно проявляется, если учитывать, что гражданское население, мужчины и женщины, пользуются одними и теми же льготами. Если российский законодатель готов допустить равенство между гражданскими мужчинами и женщинами, которые пользуются отпуском по уходу за ребенком одинаковой продолжительности, трудно понять, почему такое равенство не гарантировано для военнослужащих-мужчин.

--------------------------------

<*> В этом отношении представляют особый интерес Венская декларация и программа действий, принятые на Всемирной конференции по правам человека, Вена, 25 июня 1993 г. (упоминавшиеся выше, часть I, глава III, § 18). См. также Маастрихтские руководящие принципы (упоминавшееся выше, § 8).

Дискриминация по признаку профессии

Дискриминационный характер правового режима отпуска по уходу за ребенком в России можно оценить также с другой стороны. Сравнение военнослужащих и гражданских лиц свидетельствует о том, что национальное законодательство проявляет большую щедрость в отношении последних. Оборонный характер функций мужчин, служащих в Вооруженных силах России, не является решающим доводом. Во-первых, не усматривается фактических данных о конкретной угрозе для оперативной эффективности вооруженных сил в связи с возможным использованием права на отпуск по уходу за ребенком военнослужащими-мужчинами. Во-вторых, существуют альтернативные решения для организации военного персонала, позволяющие заменять военнослужащих-мужчин при использовании ими отпуска по уходу за ребенком без ущерба для нормального функционирования службы и приостанавливать отпуск по уходу за ребенком при наличии чрезвычайных обстоятельств, таких как угроза войны.

Для соблюдения международно-правовых обязательств с точки зрения Конвенции должно быть найдено правовое решение, которое избегает дискриминации, основанной на признаках пола и профессии. Понижение родительского статуса военнослужащих-женщин до нынешнего статуса военнослужащих-мужчин не только неразумно уменьшит степень социальной защиты, доступной для военнослужащих-женщин, но и поставит весь военный персонал в неоправданно менее благоприятное положение по отношению к гражданским лицам. Такое решение не устранит проблемы дискриминации по признаку профессии.

С учетом характера права на отпуск по уходу за ребенком как составного элемента стандарта достойной жизни следует принять во внимание урок Монтескье относительно обязанности государства обеспечить каждому гражданину "образ жизни, который не вредит их здоровью" <*>. Гарантировав надлежащим образом всеобщее использование права на отпуск по уходу за ребенком, государство-ответчик одновременно обеспечит право детей на здоровое развитие и соблюдение фундаментального семейного права, а также базовые условия для всех работников.

--------------------------------

<*> "Милостыня, подаваемая от времени до времени нищему, отнюдь не исчерпывает обязанностей со стороны государства: на нем лежит долг обеспечить всех граждан верными средствами к жизни: пищей, приличной одеждой, таким образом жизни, который не вредит их здоровью"//Монтескье. О духе законов. Кн. XXIII. Гл. XXIX. С. 1758.

ЧАСТИЧНО НЕ СОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ЗДРАВКИ КАЛАЙДЖИЕВОЙ

Как и большинство, я не вижу оснований ставить под сомнение заявление государства-ответчика о том, что посещение жилища Маркина заместителем военного прокурора поздним вечером 31 марта 2011 г. было связано с разбирательством дела заявителя в Европейском Суде. Я разделяю мнение о том, что это посещение вызвало страх у заявителя и его семьи.

Однако в отличие от большинства я не могу отклонить жалобу заявителя на несоблюдение статьи 34 Конвенции на том основании, что "не имеется данных о том, что данное посещение... и сопутствующие обстоятельства были рассчитаны на то, чтобы принудить заявителя отозвать или изменить свою жалобу или иным образом вмешаться в эффективное осуществление его права на обращение в Европейский Суд, или действительно имели такое следствие".

По моему мнению, эта мотивировка изменяет бремя доказывания в контексте негативных обязательств государств, обязывая лицо "доказать вне всякого разумного сомнения", что действия властей были направлены или "рассчитаны" на предупреждение свободного осуществления права на обращение в Европейский Суд, гарантированное Конвенцией. В соответствии со статьей 34 Конвенции государства-участники обязуются "не препятствовать эффективному осуществлению этого права", даже если им злоупотребляют. При таких обстоятельствах власти должны представить убедительное объяснение цели контактов с заявителями в отношении конвенционного разбирательства и доказать, что их поведение было законным и необходимым для достижения законной цели в публичном интересе. Я не убеждена объяснениями государства-ответчика в этом отношении. Я также не могу понять отношение к конвенционному разбирательству фактов относительно последующей личной жизни заявителя: его повторной женитьбы в 2008 году и рождения четвертого ребенка от связи с З. в том же году или демобилизации из армии в 2010 году по состоянию здоровья. Фактически власти Российской Федерации не ссылались в Большой Палате ни на какие выводы прокурора. При таких обстоятельствах последнее посещение и допрос "относительно конвенционного разбирательства" являлись необязательными. Независимо от того, имелось ли намерение воспрепятствовать Маркину в поддержании его жалобы в Европейском Суде, он был уведомлен о том, что посещение было связано с ним, и оно осуществлялось так, что могло быть воспринято как угрожающее, вызывающее страх у него и его семьи. Этого достаточно, чтобы возложить на власти ответственность за неисполнение обязательства "не препятствовать эффективному осуществлению права" на обращение в Европейский Суд, гарантированное статьей 34 Конвенции.

Я также не могу присоединиться к мнению большинства о том, что отсутствие фактического последствия в виде отзыва или изменения жалобы может рассматриваться как показатель того, в какой степени власти исполнили или не исполнили это обязательство. Подобный критерий грозит сделать осуществление права на обращение в Европейский Суд зависимым от подверженности заявителей любой форме давления. Иными словами, оно зависело бы от того, способны ли заявители достаточно стойко переносить возникшее запугивание без отзыва или изменения их жалоб. Я не убеждена в том, что данный подход правильно отражает дух статьи 34 Конвенции.

ЧАСТИЧНО НЕ СОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ АНГЕЛИКИ НУСБЕРГЕР, К КОТОРОМУ ПРИСОЕДИНИЛАСЬ СУДЬЯ ОЛЬГА ФЕДОРОВА

Я полностью поддерживаю решение большинства в настоящем деле. Вместе с тем я не могу согласиться с выводом Европейского Суда в части статьи 41 Конвенции. Поскольку было установлено нарушение статьи 8 Конвенции во взаимосвязи со статьей 14 Конвенции, справедливо присудить заявителю компенсацию судебных расходов и издержек. Но при особых обстоятельствах дела я выступаю против дополнительного присуждения компенсации морального вреда.

Дело затрагивает равенство мужчин и женщин. В отсутствие какого-либо оправдания российское законодательство применяет к военнослужащим мужского и женского пола различное обращение в отношении отпуска по уходу за ребенком. Таким образом, для Европейского Суда является делом принципа реагировать на такое неравенство, которое затрагивает фундаментальные ценности, воплощенные в Конвенции.

Однако в то время, как в настоящем деле заявитель действительно подвергся иному обращению по сравнению с женщинами, это не означает, что обращение с ним было хуже во всех отношениях. Напротив, хотя ему пришлось ждать год до предоставления ему отпуска по уходу за ребенком и он получил лишь добровольную выплату, а не оплату, основанную на законе, очевидно, что в конечном счете полученная им материальная помощь (5 900 евро) была намного больше, чем могла бы получить военнослужащая на его месте (см. § 45 постановления: 40% денежного содержания за полтора года при минимальной оплате в 37,50 евро в месяц).

В деле о равенстве и неравенстве невозможно не принимать во внимание этот важный фактор. Поэтому я нахожу несколько странным присуждение 3 000 евро в качестве компенсации морального вреда в дополнение к добровольной выплате, которую уже получил заявитель. Даже если он испытал страдания и разочарование вследствие дискриминации по признаку пола, это было в значительной степени компенсировано добровольной выплатой. "Чистая выгода" заявителя могла быть ошибочно понята как приглашение бороться за социальные выплаты в Страсбурге.

Таким образом, я придерживаюсь мнения о том, что подход Палаты был гораздо более мудрым. В настоящем деле установление нарушения могло бы составить достаточную справедливую компенсацию.

НЕСОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ДРАГОЛЮБА ПОПОВИЧА

К моему большому сожалению, я не могу присоединиться к большинству коллег в данном деле. Мое несогласие связано не с доводами, выдвинутыми большинством, а в основном с оценкой фактов. Оно затрагивает два различных аспекта. Один из них относится к статье 8 Конвенции во взаимосвязи со статьей 14 Конвенции, тогда как другой связан со статьей 34 Конвенции.

I. Статья 8 Конвенции во взаимосвязи со статьей 14 Конвенции

(1) Заявитель указал, что он развелся с женой по взаимному согласию 6 октября 2005 г. Он утверждал, что его сожительство с бывшей женой прекратилось сразу после этого, что вынудило его осуществлять уход за их тремя детьми самостоятельно. Заявитель также сообщил Европейскому Суду, что его жена уехала в другой город через несколько дней после развода, что фактически случилось только через шесть дней после рождения их третьего ребенка. На основе этих утверждений большинство пришло к выводу о том, что сожительство бывших супругов действительно прекратилось.

На этом этапе мое мнение расходится с мнением большинства, поскольку представляется, что многие существенные элементы сожительства бывших супругов сохранились, несмотря на их соглашение о разводе. Эти элементы таковы.

(a) Бывшая жена заявителя предположительно подписала трудовой договор в городе, в который она должна была переехать. Однако договор не был надлежащим образом зарегистрирован властями. Остается неясным, породил ли он соответствующие последствия для целей трудового законодательства.

(b) В паспорте бывшей жены заявителя не был поставлен штамп, подтверждающий ее развод.

(c) Хотя соглашение о разводе предусматривало, что бывшая жена будет выплачивать детские пособия заявителю, она никогда этого не делала. Заявитель не реагировал на такое поведение бывшей жены каким-либо образом. Он никогда не требовал выплат с ее стороны, не предъявлял к ней требований, хотя по закону мог это сделать на основании соглашения о разводе.

(d) Тот факт, что бывшая жена заявителя представляла его интересы в судебном разбирательстве по несвязанному делу, явно свидетельствует о сохранении взаимопонимания, которое заявитель отрицал только в отношении жалобы в Европейский Суд.

(e) Заявитель продолжал проживать в городе, в котором он жил со своей бывшей женой, и не изменил место жительства после развода, оставшись в квартире, в которой ранее проживал совместно с родителями бывшей жены, продолжавшими жить с заявителем и его детьми.

(f) Вне всякого сомнения, проживание заявителя в той же квартире, в которой проживали родители бывшей жены, не прерывалось, и остается фактом, что во многих важных аспектах его дети оставались в неизменной среде, хотя их мать предположительно выехала в другой город.

(g) События, связанные с разводом заявителя, начались 6 октября 2005 г., тогда как 1 апреля 2008 г. заявитель повторно женился на бывшей супруге.

(h) Четвертый ребенок заявителя родился в августе 2010 года. Матерью ребенка являлась бывшая жена заявителя, с которой он развелся 6 октября 2005 г. и на которой повторно женился 1 апреля 2008 г.

На основании вышеупомянутых фактов я нахожу, что, несмотря на формальный развод, сожительство заявителя и матери его четырех детей по сути никогда не прекращалось.

К сожалению, данный аспект не был учтен большинством, хотя он требовал внимания Европейского Суда, поскольку следовало рассмотреть вопрос о том, не объяснялось ли поведение заявителя стремлением к обходу законодательства страны.

Вышеупомянутые обстоятельства в совокупности вынуждают меня сделать вывод о том, что заявитель в настоящем деле не имел статуса жертвы.

(2) Даже если предположить, что большинство сделало оправданный вывод о том, что заявитель, тем не менее, имел статус жертвы, заявителя следует считать утратившим его по следующим причинам.

(a) Заявитель получил отпуск на службе в объеме, почти равном его требованию.

(b) Помимо того, что заявитель получил отпуск на службе, власти добровольно выплатили ему значительную денежную сумму, соответствовавшую денежному содержанию более чем за шесть месяцев.

По этим причинам я нахожу возражение властей Российской Федерации относительно статуса жертвы заявителя в соответствии со статьей 8 Конвенции оправданным, и, на мой взгляд, это возражение подлежало удовлетворению. Следовательно, я полагаю, что в соответствии с подпунктом "b" пункта 1 статьи 37 Конвенции спор был урегулирован, и это, по моему мнению, должно было повлечь исключение жалобы из списка дел, подлежащих рассмотрению Европейским Судом, что касается статьи 8 Конвенции во взаимосвязи со статьей 14 Конвенции.

II. Статья 34 Конвенции

(3) Второй аспект моего несогласия с большинством связан с выводом о том, что в настоящем деле не было допущено несоблюдение статьи 34 Конвенции. Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются никоим образом не препятствовать эффективному осуществлению права лица на обращение в Европейский Суд.

Большая Палата указала в Постановлении Европейского Суда от 16 сентября 1996 г. по делу "Акдивар и другие против Турции" (Akdivar and Others v. Turkey) (§ 105, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV), что ввиду их уязвимого положения лица, обращающиеся в Европейский Суд, не должны претерпевать "поведение со стороны властей... составляющее воспрепятствование заявителям в нарушение (вышеупомянутого) положения".

Я полагаю, что поведение властей по отношению к заявителю в настоящем деле не соблюдало статью 34 Конвенции с учетом того толкования этого положения в деле Акдивара, которое я упомянул. Это мнение основано на том факте, что заявителя вечером в его жилище, в котором он проживал со своей семьей, посетило должностное лицо военной прокуратуры. Цель этого посещения согласно объяснениям властей Российской Федерации, представленным Европейскому Суду, заключалась в выяснении некоторых фактов. Однако совокупность обстоятельств данного происшествия вынуждает меня заключить, что имело место несоблюдение статьи 34 Конвенции. Основания для этого вывода таковы.

(a) О посещении должностного лица не было предварительного предупреждения. Его внезапный характер имел следствием ошеломление и оказание давления на заявителя.

(b) Власти Российской Федерации не представили доказательств того, что заявителю предлагалось дать объяснения с целью выяснения фактов относительно его семейной ситуации вместо того, чтобы давать объяснения дома при внезапном посещении должностного лица государства.

(c) Посещение должностного лица не имело основы в национальном законодательстве государства-ответчика. Оно осуществлялось по требованию Уполномоченного по правам человека при Европейском Суде, что явно свидетельствует о наличии связи с жалобой, поданной в Европейский Суд, и, соответственно, позволяет ставить вопрос о защите с точки зрения статьи 34 Конвенции.

(d) Прокурор во время посещения предупредил заявителя, что, если он не представит определенных документов, которые он не был обязан представлять, расследование будет осуществляться путем допроса соседей заявителя.

Таковы элементы, которые я считаю достаточными для доказывания того, что заявителю препятствовали в осуществлении его права на обращение в Европейский Суд согласно статье 34 Конвенции. Соответственно, я придерживаюсь мнения, что имело место несоблюдение статьи 34 Конвенции в настоящем деле.