ТОЧКА ЗРЕНИЯ

Не так давно на одной конференции, посвященной практике Европейского Суда по правам человека и значению для России, автору довелось неоднократно слышать из уст докладчиков, в основном юристов-практиков, сетования на то, что наука так до сих пор и не решила вопрос, является ли судебный прецедент источником российского права. Того, кто мало-мальски знаком с дискуссиями вокруг судебного нормотворчества (которое не совсем корректно, но устойчиво отождествляется у нас с прецедентным правом), подобный тезис вряд ли поразит своей новизной. Однако он рождает вполне естественное, хотя и редко высказываемое недоумение: при каком же именно положении дел можно будет считать, что этот вопрос наукой решен?

В самом деле, очевидно, что в данном случае мы имеем дело с задачей совершенно иного рода, нежели какая-ли- бо математическая проблема наподобие, скажем, гипотезы Пуанкаре, недавно доказанной усилиями Г. Я. Перельмана. И дело вовсе не в том, что юридическая проблема труднее математической. Скорее, наоборот. Дело в том, что вопрос о статусе «судейского права» вряд ли может быть «решен» в смысле, сколько-нибудь похожем на тот, который мы имеем в виду, говоря о решении проблем точных или естественных наук.

Так какого же именно «решения» мы ждем от теории права? Что вообще скрывается за этим словом? Не секрет, что в юридической литературе накопилось уже немало оценок и аналитических разработок разной степени подробности и глубины, касающихся того, что принято называть «ролью судебной практики в российской правовой системе». Почему же мы продолжаем считать, что вопрос по-прежнему не решен? Вследствие отсутствия «консенсуса ученых»? Но почему согласие относительно

чего бы то ни было (даже если такого согласия реально удалось бы достичь) должно a priori считаться решением? История науки дат немало примеров того, как положения, казавшиеся незыблемыми и как будто бы «давно решенными», в конце концов оказывались опровергнуты. Следовательно, всеобщее согласие специалистов является хотя и желательным, но недостаточным и даже необязательным условием успешного решения какой-либо научной проблемы.

Тогда предположим другое: вопрос о судебном правотворчестве признается нерешенным потому, что среди предложенных «решений» нет ни одного удовлетворительного. Но это лишь по-новому ставит прежний вопрос: а в чем же состоит критерий удовлетворительности? Каким требованиям должна отвечать определенная концепция судебного правотворчества, чтобы быть признанной в качестве успешного решения проблемы? Как видим, консенсус таким критерием не является. Более того, простой здравый смысл подсказывает нам, что вывод о несостоятельности всех имеющихся решений (с точки зрения любого, пусть даже самого произвольного критерия) можно сделать лишь после их подробного изучения и критического разбора. Вот почему недавно вышедшая пятисотстраничная книга известного компаративиста профессора М. Н. Марченко «Судебное правотворчество и судейское право»1 дает основания надеяться, что этот столь необходимый анализ в ней произведен. Она заведомо интересна и в других отношениях: ведь исходя из объема книги, имени автора и важности темы, ее следует рассматривать как произведение, по которому можно судить о состоянии дел в данной отрасли науки, то есть о том, что по-английски лаконично именуется state of art. В настоящей статье, не претендуя на всесторонний раз-

бор книги Марченко, мы рассмотрим ее основные положения, используя их в качестве отправного пункта для дальнейших размышлений по поводу ряда вопросов – как затронутых в книге, так и оставленных в ней без внимания, но оттого не менее важных.

В первую очередь, приходится с сожалением констатировать, что работа М. Н. Марченко не дает адекватной картины состояния дел с изучением феномена судебного нормотворчества. Мы должны сразу же оговориться, что этот наш вывод решительно противоречит первому впечатлению читателя, в особенности читателя, недостаточно знакомого с темой. В самом деле, практически каждое положение книги (включая общеизвестные и абсолютно бесспорные) М. Н. Марченко старательно подкрепляет ссылками на отечественных и зарубежных авторов. Более того, по многим вопросам он суммирует взгляды специалистов, подробно излагая их как типичные позиции. При этом он крайне редко солидаризируется с какой-либо из них, обычно ограничиваясь простой констатацией их существования безо всякого критического разбора по существу (см., например, с. 307, 312). Не вдается он и в полемику: лишь в весьма редких случаях он отвергает тот или иной тезис как «слабо аргументированный» или «бездоказательный». Так, последним эпитетом он награждает утверждение И. Л. Петрухина, что «при советском режиме судебной власти как таковой, в сущности, не было: ведь совокупность судов – еще не судебная власть» (с. 8). Казалось бы, в этом месте читатель был бы рад прочесть развернутое опровержение столь серьезного тезиса, тем более что он отнюдь не является личным изобретением г-на Петрухина, а, напротив, весьма распространен в литературе. Достаточно сказать, что на нем самым недвусмысленным образом настаивали такие авторитетные исследователи, как Олимпиад Соломонович Иоффе и Питер Мэггс2. Но ничего подобного в работе профессора Марченко мы не находим – вероятно, по его мнению, особых доказательств «бездоказательности» не требуется.

Не менее существенным недостатком является то, что, обильно цитируя множество журнальных статей и авторефератов кандидатских диссертаций, Марченко обошел молчанием ряд монографий по данной теме, опубликованных в последние годы. Собственно, сама книга М. Н. Марченко является второй монографией на русском языке, в заголовок которой вынесено понятие «судебное правотворчество». Более ранняя работа с аналогичным названием принадлежит (да простит нам читатель вынужденную нескромность!) автору настоящей статьи3. Однако в книге Марченко никаких упоминаний (неважно – одобрительных или критических) о ней нет. Ни слова не говорится и об основательной работе А. В. Мадьяровой (2002), где подробно рассматриваются общие характеристики судебного нормотворчества, равно как и о фундаментальной работе А. Ф. Черданцева «Толкование права и договора» (2003)4. Нам остается только гадать, является ли подобное умолчание делом сознательным или же результатом простого неведения. Если первое, то это странно. Хотя каждый автор вправе ссылаться на кого он

хочет, но столь же очевидно, что читателям важно знать о существовании иных исследований, с тем чтобы иметь возможность сопоставить его выводы с позициями других. Если же верно второе, то есть мы имеем дело с неосведомленностью, то подобный факт наводит на самые печальные размышления об окончательном расстройстве библиографического учета и научного рецензирования в нашей стране. Как бы то ни было, в итоге читатель рискует получить превратное впечатление, будто книга Марченко является едва ли не единственным исследованием феномена судебного нормотворчества на монографическом уровне.

Подобное умолчание тем более прискорбно, что в упомянутых книгах есть именно то, чего недостает книге профессора Марченко. Она же, в свою очередь, содержит ряд разделов (например, посвященных правотворчеству международных судов), которые не имеют аналога в отечественной юриспруденции. Таким образом, это как раз тот случай, когда взаимодополняющий обмен мнениями, учет результатов работы других исследователей и, возможно, полемика с ними были бы особенно плодотворны. Говоря о неполноте книги Марченко, мы имеем в виду, в частности, такие проблемы, как разграничение понятий «судебное толкование» и «судебное правотворчество», анализ методов толкования права в разных правовых системах (ведь не секрет, что в континентальных правовых системах нормотворчество судов почти всегда маскируется под толкование), форм судебного правотворчества и способов его осуществления, а также вопрос о том, что представляют собой «конкретизация» и «развитие» правовых норм судами. Все эти темы, важность которых вряд ли нужно специально доказывать, едва затронуты в книге Марченко. Особенно поразительной особенностью книги является то, что в ней не разобрано ни одного (!) судебного дела, в котором суд осуществил правотворчество. Анализ неизменно носит общий, формальный, «рамочный» характер: описывается, прежде всего, доктринальное и законодательное обрамление судебного правотворчества в разных странах и (особенно подробно) его историческое развитие. При этом подразумевается, что судейское право реально существует и существует давно; однако конкретных проявлений его читатель не видит и оценить масштаб явления не может. Ведь факт, что некто приобрел автомобиль, обладающий определенными характеристиками, сам по себе ничего не говорит о том, используется ли этот автомобиль, каким именно образом, сколь часто и с каким результатом. Точно так же обстоит дело и с судебным нормотворчеством – оно является лишь средством решения известных юридических проблем, а отнюдь не самоцелью. Именно анализ практики, реального процесса и результатов судебного правотворчества хотелось бы видеть конечным итогом исследования. Этот существенный пробел книги хорошо демонстрирует присущий нашей академической науке консерватизм, невнимание к «живому праву», конкретной судебной практике даже на уровне высших судов при чисто декларативном признании ее важности. Часто ли на юридических факультетах вузов преподаватели и студенты вместе анализируют конкрет-

ные дела? Увы, нет. Остается только надеяться, что ко- гда-нибудь ситуация изменится к лучшему.

Наши критические замечания в адрес книги Марченко неизбежно должны вызвать вопрос: с какого рода трудом мы имеем дело? Чем заполнены его страницы? По сути, это не что иное, как впечатляющий компендиум разнообразных норм и ученых мнений, которые, как полагает автор, имеют непосредственное отношение к судебному правотворчеству в различных юрисдикциях на тех или иных стадиях исторического процесса. Однако то, как автор распределяет свое (и читательское) внимание, порой вызывает недоумение. Так, подробнейшее изложение особенностей цивильного и преторского права, занимающее около тридцати страниц (с. 142–169), выглядит явно избыточным и попросту повторяет содержание стандартных курсов римского права или истории государства и права зарубежных стран. При этом нет никаких оснований полагать, что книга написана специально для студентов и является учебным пособием, хотя порой она и вправду его напоминает – впечатление, которое лишь усугубляется характерной именно для этого жанра дидактической манерой изложения («в-пятых, процессуальные прерогативы претора обеспечивали», «в-шестых, процессуальные прерогативы претора распространялись» и т. д.). Гораздо логичнее было бы ограничиться самым общим очерком эволюции систем римского права, а основное внимание уделить доказательству того, что преторский эдикт есть образчик судебного правотворчества и, как полагает Марченко, прецедентного права. Вместо этого автор полностью сосредотачивается на слишком частных

ипритом давно изученных вопросах. Повышенное внимание к ним кажется тем более странным, что гораздо более злободневному сюжету – о нормотворческой деятельности Конституционного Суда России – уделено значительно меньше места (с. 395–414).

Между тем вопрос о прецедентном праве является воистину ключевым в рамках данной темы. Как известно, прецеденты могут возникать не только в судебной, но и в административной практике. Согласно новейшим исследованиям, прецеденты в полном смысле слова (то есть решения по конкретным делам, служащие основой для последующих решений в аналогичных случаях) впервые возникли в китайской правовой традиции эпохи династии Тан (618–907). Характерно, что первые прецеденты по своей природе были скорее административными, нежели судебными5. Сходным образом (и совершенно независимо от римского или китайского права) прецедент возник

ив России. Впервые использование прецедентов отмечается исследователями в деятельности высшего правительственного органа Московской Руси – Боярской Думы. В. О. Ключевский в своей знаменитой работе «Боярская Дума Древней Руси» приводит ряд дел, в которых Дума в качестве высшего административного и судебного органа развивала право, выводя правила на будущее из решения конкретных споров. Показательно, что Ключевский, не колеблясь, именует подобные дела прецедентами и отнюдь не делает из этого определения какой-то новости или открытия6. В Судебнике 1550 года (статья 98)

было прямо предписано, чтобы в него включались все новые и непредвиденные дела после их решения Государем и Думой7. Как видим, в судебно-административной деятельности московской администрации использование прецедентов было нормальной практикой. В этом нет ничего удивительного: с усложнением хозяйственных отношений обычное право уже не поспевало за развитием новых явлений в жизни, нормативные же предписания обычно носили казуистичный характер, и все это вместе, наряду с отсутствием привычного нам разделения властей, делало судебно-административный прецедент совершенно естественным способом создания нового права. Таким образом, прецедент возник из потребностей правосудия и в течение долгого времени не рассматривался как нечто ненормальное. Очевидно, в изживании этой ранней формы прецедентного права более всего повинно петровское «регулярное государство», управляемое нормами, исходящими от суверена, а просвещенный абсолютизм и «легисломания» Екатерины II сделали возврат к нему совсем невозможным.

Так что же такое прецедент? Согласно устоявшейся точке зрения, выраженной в коллективном исследовании, на которое Марченко весьма часто ссылается, «прецедентами являются прежние решения, которые служат моделью для последующих решений»8. Однако понимание прецедента самим М. Н. Марченко отличается от этой давно сложившейся формулы. Так, он без особых доказательств признает прецедентами столь разные вещи, как эдикты преторов Древнего Рима и постановления пленумов высших судов России (с. 429). При этом решения высших судов России по конкретным делам он настоящими прецедентами не считает, солидаризируясь с мнением А. Л. Буркова, что прецедентами их можно называть лишь в обывательском смысле этого слова. К сожалению, рассмотрению этой проблемы он уделяет не более двух абзацев (с. 430). Между тем она заслуживает куда более внимательного отношения. Еще на подходе к ней необходимо поставить и решить ряд предварительных вопросов концептуального характера, в том числе: насколько жестким должно быть общее понятие судебного прецедента, чтобы его можно было плодотворно использовать в научных целях? Является ли «обывательское» (то есть распространенное среди практиков) представление о прецеденте заведомо несостоятельным, то есть таким, от которого наука вправе высокомерно дистанцироваться, или оно все-таки содержит рациональное зерно? Что следует считать эталоном судебного прецедента – решения высших судов Англии и Уэльса? Решения Верховного суда США? Что-то иное?

Типичный подход к выработке общих правовых понятий таков: сначала выбирается явление, которое, как принято считать, воплощает собой «неоспоримое ядро» понятия (например, решения Судебного комитета Палаты лордов в современной Англии как эталон, обладающий всеми характеристиками судебного прецедента), а затем от этого «ядра» начинают постепенно переходить к смежным феноменам, начиная с более близких и затем переходя к сравнительно отдаленным. В тот или иной момент

сила притяжения «ядра» вдруг иссякает, движение прекращается и определенный феномен объявляется последним в череде тех, что обладают достаточно тесной связью с «ядром». Область понятия замыкается и, как следствие, те явления, которые автор концепции расценил как слишком отдаленные от ядра, оказываются «за дверьми» сотворенного им понятия. Тем самым вопрос неизбежно сводится к тому, где именно надлежит провести границу, «линию отреза», отделяющую релевантные явления от нерелевантных; и рассеять подозрения скептиков, полагающих, что это является не более чем «делом вкуса» различных ученых9, а потому подлинный предмет спора, в сущности, отсутствует, можно, лишь показав, в чем же именно заключается жизненная важность выяснения «подлинной сущности» прецедента, что «схватывает» или, наоборот, упускает та или иная концепция прецедента, и почему без этого наше знание правовой действительности будет неполным либо неверным. В противном случае теория утрачивает связь с жизнью и превращается в самодовлеющую игру понятиями, в занятие жрецов, понятное лишь немногим и загадочное для большинства.

Так есть ли смысл вести подобные споры? В принципе, можно утверждать, что каждый теоретик вправе формулировать свое собственное понятие прецедента, и нет ничего страшного в том, что при этом неизбежны расхождения: если теоретик достаточно четко оговаривает, что он имеет в виду под «прецедентом», между правоведами, использующими данный термин по-разному, возможна осмысленная дискуссия. В самом деле, можно, к примеру, договориться называть яблоки грушами и по-прежнему прекрасно понимать друг друга, коль скоро сторонам совершенно ясно, какие именно предметы обозначаются словом «груши». Недоразумения начинаются лишь тогда, когда берутся утверждать, что груши действительно являются фруктами, а яблоки – лишь в обывательском смысле слова.

В концепции Марченко понятие «прецедент» играет, так сказать, роль «фрукта», то есть общего понятия, и, судя по всему, отождествляется с «судейским правом» вообще10. При этом в объем этого понятия, как показано выше, автор вводит преторское право и постановления пленумов, а решения высших судов по конкретным делам, наоборот, исключает. Между тем для большинства юристов, напротив, привычным является понимание прецедента именно как решения по конкретному делу. Это происходит оттого, что судейское право Англии и США традиционно представляло собой не что иное, как совокупность решений по конкретным делам (case law). Что касается разъяснений высших судов и тому подобных вещей, то они обычно значатся в графе «иные формы судебного правотворчества»11. На наш взгляд, нет никакой ереси в том, чтобы распространить на них понятие прецедента и тем самым порвать с его традиционным пониманием, однако нужно отдавать себе (и читателю) ясный отчет в том, для чего это делается. Разумеется, в научном дискурсе узкое понимание термина «прецедент» (как модельного решения по конкретному делу) вполне может уживаться с более широким, включая использование сло-

ва «прецедент» в качестве синонима судейского права вообще; проблема лишь в том, что чем больше явлений мы подводим под этот термин, тем меньше остается у них общих признаков, то есть увеличение объема понятия обедняет его содержание вплоть до того, что делает его совсем неинтересным и малопригодным. Кроме того, для правообразующих решений по конкретным делам теперь понадобится новое краткое обозначение, чтобы их было удобно отличать от иных форм судейского права. Следовательно, столь серьезное расширение объема понятия «прецедент» требует, как минимум, обоснования, но ничего подобного мы в данном случае не находим.

В итоге спорными и недоказанными (не путать с «недоказуемыми») оказываются сразу два взаимосвязанных тезиса Марченко: 1) что прецедентное право охватывает такие феномены права, как постановления преторов в Риме и пленумов высших судов в России, и 2) что решения отечественных высших судов по конкретным делам прецедентами не являются. Последний тезис базируется лишь на том, что они якобы рассчитаны на однократное, а не многократное применение (с. 430). Этот довод не может не озадачивать. Строго говоря, обычные судебные решения вообще не предполагают никакого применения, даже одноразового – правоприменением является само вынесение судебного акта, который впоследствии лишь исполняется. Но гораздо важнее тот факт, что и в странах общего права суды, решая дела, не декларируют создание прецедента (то есть новой нормы, рассчитанной на будущее применение) в качестве своей первостепенной задачи. Таковой задачей для них является решение правового спора между конкретными сторонами, а создание нормы (или, чаще всего, модификация существующих норм) является лишь побочным результатом, о возможности которого судьи, строго говоря, даже не обязаны задумываться. С другой стороны, было бы по меньшей мере самообманом полагать, будто Верховный Суд или Президиум Высшего Арбитражного Суда, вынося решение по конкретному спору, где существует некая правовая коллизия, не учитывают того, каков будет общий эффект этого решения. Работающим там судьям прекрасно известно, что вынесенный ими вердикт будет внимательно изучен нижестоящими судами и иными правоприменительными органами, которые последуют ему в аналогичных делах. Причем благодаря жесткому иерархическому устройству судебной системы России вероятность того, что решения высших инстанций реально послужат образцом для нижестоящих, едва ли существенно меньше, чем в судебных системах стран общего права12. Отказ учитывать решения высших судов является аномалией и наверняка повлечет пересмотр дела в вышестоящих инстанциях. В противном случае в чем же состоит смысл тех беспрестанных усилий по обеспечению единообразия судебной практики, которые прилагают высшие суды? Обманчивое различие словесных формулировок – прецеденты в Англии «применяются» (applied), а в России решения высших судов лишь «учитываются» – не должно отвлекать от сути явлений: «учитывать» – это эвфемизм, который означает следовать прецеденту в приме-

нении нормативного акта, который он толкует, то есть применять и прецедент, и нормативный акт в органическом единстве.

Хотя нередко утверждается, что судебные решения не являются источниками российского права, поскольку в отличие от нормативных актов напрямую не применяются к юридическим делам, это мнение не вполне справедливо, ибо основано на судейской риторике, а не на действительном положении дел. С не меньшим основанием можно утверждать, что применение нормативного акта само опосредуется прецедентом толкования, то есть решением высшей инстанции, которая дала этому нормативному акту авторитетную интерпретацию13. Но и этого мало: столь же важно помнить о том, что суды и другие правоприменительные органы применяют право, а не его «источники». Само выражение «источник права» есть всего лишь метафора. Невнимание к этому обстоятельству постоянно становится камнем преткновения в юридических дискуссиях – по остроумному замечанию А. А. Рубанова, «кто-то должен расплачиваться за метафоричность юридического сознания»14. В конечном счете, суды применяют не источники права, а само право, его нормы и принципы. При этом нужно иметь в виду, что нормативная реальность не тождественна текстам официальных «нормотворческих» актов – законов, подзаконных актов или судебных постановлений. Эти акты являются лишь ее отражением или выражением, а отражение, даже самое точное, никогда не тождественно тому, что в нем отражается. Иными словами, формы («источники») права являются функцией права, а не его аргументом.

И все же данная метафора – «источник права» – является весьма полезной, так как помогает прояснить реальное положение дел. Развивая ее, можно сказать, что норма, подобно реке, иногда берет начало из нескольких источников. Там, где основной источник (например, закон) является дефектным (внутренне противоречивым, пробельным или недостаточно ясным), корректирующее этот дефект судебное решение, то есть прецедент, неизбежно становится, наряду с законом, источником и компонентом юридической нормы, применяемой в последующих делах. Оно приобретает этот статус в силу общеправового и конституционно закрепленного принципа равенства лиц перед законом и судом, требующего, чтобы сходные дела решались сходным образом (treat like cases alike)15. Таким образом, как закон, так и прецедентное решение совместно являются теми источниками, из которых проистекают правоприменительные решения в «трудных делах» (по терминологии Рональда Дворкина – hard cases). Они играют эту роль в неразрывном единстве, и наше представление о праве будет ущербным и просто ошибочным, если упорно закрывать глаза на этот факт.

Отметим попутно, что в российской Конституции нет закрытого перечня источников права. При этом вряд ли стоит сомневаться, что такой перечень, если он вообще необходим, должен содержаться именно в ней, а не в обычном законе. Так обстоит дело и в большинстве современных конституций. Поэтому не вполне ясно, в ка-

ком «официальном признании» судейского права и, в частности, прецедента нуждается российская правовая система16. Если бы теория права нуждалась в законодательном одобрении своих выводов как непременном условии их валидации, то такая теория мало чем отличалась бы от пересказа действующего законодательства и, следовательно, перестала бы быть теорией. Поэтому, чтобы говорить о существовании судебного прецедента в России, совсем не обязательно, на наш взгляд, дожидаться, пока термин «прецедент» появится в Конституции или хотя бы Федеральном конституционном законе «О судебной системе в Российской Федерации»17. Вполне возможно, что это так никогда и не произойдет, но даже в этом случае прецедентные решения никуда не исчезнут и суды не перестанут им следовать. В конце концов, не имена порождают явления, а явлениям дают имена. И хотя прав был Ежи Лец, сказавший, что некоторые вещи считаются несуществующими только потому, что их не сумели назвать, в данном случае название для такой вещи, как судебный прецедент, давно существует, а отсутствие его упоминаний в законодательстве кардинально ничего не меняет.

Нелишне будет напомнить, что и с странах общего права прецедент является источником (или лучше сказать, формой выражения) права не в силу статутов. Прецедент в этих странах – это судебная доктрина, а не законодательное установление. Но, признавая неизбежную прецедентность всякой современной системы права, мы вместе с тем отнюдь не отрицаем, что существует обширнейшее поле для исследований и дебатов относительно прецедента в России, в частности относительно того, как обеспечить единство правоприменительной практики различных ветвей судебной власти, какие именно суды вправе создавать прецеденты (только ли самые высшие, или другие тоже), вправе ли суды пересматривать прецеденты («правоположения», «правовые позиции» и т. п.), как выделить «прецедентный смысл» решения (ratio decidendi) из текста судебного акта и каким образом следует реформировать существующий стиль судебных решений, чтобы облегчить эту задачу, и т. д.

В конечном счете, наш вывод состоит в том, что спор по вопросу, является ли прецедент источником права в России, представляет собой дискуссию довольно схоластического свойства и неизбежно вырождается в спор о словах, при котором стороны весьма скоро перестают отдавать себе отчет, о чем же именно они спорят – отнюдь не редкая для научных дискуссий ситуация, которую американский правовед Б. Бикс весьма метко окрестил «разговором глухих» (talking past one another)18. Углубление в этот спор порождает и потенциально бесконечный «регресс определений» (термин К. Р. Поппера): ведь понятие «источник права» является не менее расплывчатым, нежели «прецедент», и в свою очередь требует разъяснений, в каком смысле мы употребляем слово «источник» и что такое «право», а также «норма», и т. д. и т. п. Увлечение подобными дебатами подозрительно напоминает бесцельную трату умственных сил, которая тем более огорчительна, что стороны, увязнувшие в споре, могут

быть абсолютно согласны между собой относительно фактов, то есть по вопросу о том, какова реальная роль судебных решений, и расходиться лишь относительно «надлежащего» обозначения для нее. Но если цель выработки понятий – улучшить наше понимание реальности, то какой смысл спорить о понятиях, если спорящие уже достигли одинакового и, как они сами считают, вполне адекватного представления о ней? Здесь будет кстати вспомнить слова Гете: «Все фактическое есть уже теория»19. Следовательно, более плодотворным было бы прежде всего обратиться к изучению фактов, то есть реальной деятельности судов, с целью проверки сложившихся представлений и углубления наших знаний, а не чертить некие контуры в безвоздушном пространстве. Однако тут мы по-прежнему остаемся в области благих пожеланий.

Поскольку мы не ставим себе целью дать всесторонний и последовательный анализ книги профессора Марченко (в полной мере выполнить эту задачу можно, лишь написав столь же объемистый труд), то во второй части статьи обратимся к некоторым вопросам, которые не были в ней затронуты, однако представляют несомненную важность. Все они касаются роли моральных соображений в процессе создания права судами. Начнем с одного из главных доводов против судебного нормотворчества, который гласит, что оно является «ретроспективным». Иными словами, судейское право применяется к отношениям сторон в «правотворческом» деле, хотя эти отношения возникли раньше применяемого к ним права и, следовательно, ни одна из сторон не могла действовать, сообразуясь с его требованиями. В итоге получается, что проигравшая сторона неизбежно бывает наказана за нарушение права, которого еще не существовало.

Вполне очевидно, что эта проблема существует в любой системе, в которой суды сталкиваются с пробелами и неясностями правовых норм и бывают вынуждены так или иначе их преодолевать. В правовой науке она была поставлена американским правоведом Рональдом Дворкиным, который предложил и ее решение. Ответом Дворкина является его концепция «единственного правильного ответа» (sole right answer thesis). Она тесно связана с его утверждением, что в состав права, наряду с нормами (правилами), входят и моральные принципы. Суть проведенного им логического различия между нормами и принципами сводится к следующему: если правовые нормы взаимно исключают друг друга (то есть если вопрос регулируется какой-либо нормой, то другие вследствие этого уже ничего не вносят в его разрешение), то принципы имеют такое измерение, как «вес». Принцип не превращает какое-либо решение в обязательное, а скорее является доводом в его пользу. Поэтому, если один принцип «перевешивает» другой, то последний тем самым не исключается из правовой системы и может «устоять»20.

Дворкин доказывает, что позитивистская концепция права как системы норм, а судебного правотворчества – как деятельности, осуществляемой лишь «на границах» этих норм, является ошибочной, поскольку подразумевает, что вносимые судами при заполнении «пробелов»

новшества применяются ретроспективно, то есть получают обратную силу и, следовательно, разрушают оправданные ожидания граждан21. Между тем, по Дворкину, право, помимо статутных и прецедентных норм, включает такой неистощимый ресурс, как принципы, прежде всего моральные, благодаря которым право способно дать ответ на любой вопрос. Поэтому задача судьи (можно даже сказать, его сверхзадача) – истолковать нормы и принципы наилучшим образом в их совокупности (in their best light), а это и означает дать правильное решение проблемы, стоящей перед судом. Этот потенциал права, пишет Дворкин, «позволяет нам взглянуть на заявление ответчика [против которого вынесено решение], что несправедливо застигать его врасплох [применяя норму, не существовавшую на момент возникновения спора], в новом свете. Если истец действительно имеет право на судебное решение в свою пользу, тогда он может полагаться на это право. Если очевидно и бесспорно, что он имеет такое право, то со стороны ответчика невозможно говорить о «неоправданном сюрпризе» лишь на том основании, что право возникло иным образом, нежели через статут»22. Таким образом, защита судейского активизма Дворкиным носит довольно неожиданный и парадоксальный характер: она состоит именно в том, чтобы показать, что реально никакого судебного правотворчества в таких случаях не происходит – судьи не создают нового права, а лишь интерпретируют существующее право во всей его полноте, прибегая не только к нормам, но и к принципам.

Однако трудно считать подобное решение проблемы удовлетворительным. Ведь это только фикция, что соответствующее право уже прежде существовало. В лучшем случае, можно говорить лишь о размытой и латентной форме его бытования, которой явно недостаточно для достижения всех задач права. Если бы стороны могли заранее знать о существовании подобных «скрытых» прав, то многих тяжб вообще удалось бы избежать. Именно потому, что люди придерживаются различных мнений относительно содержания своих прав и обязанностей или правомерности определенного поведения, они вынуждены обращаться в суд.

Вызывает возражения и тезис о непременном существовании «одного правильного решения» для каждой, даже самой трудной, правовой проблемы. В своих более поздних работах Дворкин утверждает, что эта идея верна по той простой причине, что из возможных решений конкретной проблемы какое-то одно всегда лучше других и что именно этот наилучший ответ может считаться единственно верным (с правовой точки зрения)23. Кроме того, он проводит различия между неопределенностью (uncertainty) в отношении того, какой ответ действительно является наилучшим и потому единственно правильным, и невозможностью определения (indeterminacy), когда предполагается, что правильного ответа вообще не существует. В первом случае правильное решение в принципе можно отыскать, а во втором – нет, поскольку оно отсутствует, то есть нет и не может быть никаких оснований утверждать, что один ответ лучше других и потому является правильным. По мнению Дворкина, в трудных

судьей Верховного суда США Антонином Скалиа, имеющим в юридических кругах Соединенных Штатов репутацию завзятого «текстуалиста». Эта полемика не случайно получила большой резонанс среди правоведов: ее значение явно выходит за рамки собственно американской юриспруденции и представляет немалый интерес с точки зрения общей методологии толкования конституционных текстов, а также интерпретации многосторонних между- народно-правовых конвенций, в особенности тех, которые, подобно конституциям, закрепляют определенные индивидуальные права.

Дворкин утверждал, что «текстуалисты» привержены лишь одной разновидности намерения – «семантическому» намерению. Они упускают из виду то, что сам он считает принципиальным различием «между тем, что некие должностные лица намеревались сказать, придавая силу закона языку, ими использованному, и тем, что они намеревались (или ожидали, или надеялись) сделать последствием ими сказанного»30. Например, «творцы Восьмой поправки [к Конституции США] установили принцип, запрещающий любые жестокие и необычные наказания. Сами они не ожидали и не стремились к тому, чтобы этот принцип упразднил смертную казнь, так что они предусмотрели [в Пятой поправке. – А. В.], что смерть может быть причинена лишь после законного судебного разбирательства. Но из этого не следует, что абстрактный принцип, ими заявленный, не запрещает, вопреки их собственным намерениям, высшую меру наказания»31. По мысли Дворкина, ключевые конституционные положения содержат скорее абстрактные морально-политические принципы, а не конкретные и датированные (dated) правила, смысл которых ограничивается строгой временнóй привязкой. Поэтому смертная казнь может быть признана неконституционной, так как со временем изменилось содержание принципа, запрещающего жестокие и необычные наказания: те наказания, которые раньше таковыми не считались, могут стать «жестокими и необычными» со сменой исторических эпох и представлений и вследствие этого потерять свою моральную легитимность, а затем и юридическую силу. Тем самым, вразрез с намерениями отцов-основателей, смертная казнь может быть запрещена.

В ответ Скалиа говорит, что Восьмая поправка действительно не является всего лишь «конкретным и датированным правилом», а скорее отвлеченным принципом. «Однако то, что она возводит в принцип – это не моральный принцип “жестокости”, с которым философы могут впоследствии играть [как им заблагорассудится], но, скорее, мнение существующего общества о том, что является жестоким. Она подразумевает (вопреки профессору Дворкину) не “все, что могло бы рассматриваться как жестокость тем или иным поколением”, а “то, что мы считаем жестоким в данный момент”; в противном случае она не могла бы служить защитой против моральных воззрений какого-либо будущего, более жестокого поколения»32. Поэтому «имеет большой смысл гарантировать обществу, что “свобода слова, которой вы сейчас пользуетесь (в чем бы она ни заключалась), никогда не

будет умалена федеральным правительством”; но очень мало смысла в том, чтобы гарантировать, что “федеральное правительство будет уважать моральный принцип свободы слова, который может давать вам право на большую или меньшую свободу слова, нежели та, которой вы ныне законно пользуетесь”»33.

Кто же прав в этом споре? Прежде всего, нужно отметить, что полемика между ученым-либералом Дворкиным и судьей-консерватором Скалиа имеет острый идеологический подтекст, который кардинально влияет на сам способ постановки вопроса. Дворкин желает доказать, что смертная казнь неконституционна вообще; поэтому он избегает ставить вопрос более умеренным образом, например: «Какие виды смертной казни являются чрезмерно жестокими и потому неконституционны?» Между тем такая «умеренная» постановка вопроса (сама по себе отнюдь не исключающая более радикальной) имеет свой резон и заслуживает по меньшей мере рассмотрения: ведь хорошо известно, что на протяжении многих столетий даже у просвещенных кругов общества неприятие вызывала не смертная казнь как таковая, а только ее наиболее отвратительные и жестокие разновидности. Едва ли мы ошибемся, предположив, что так обстояло дело и в эпоху создания американской Конституции, и этот факт следовало бы принять во внимание при толковании Восьмой поправки34.

Но главное заключается в другом. На наш взгляд, творческое развитие определенных положений Конституции вполне совместимо с сохранением верности взглядам (намерениям) ее авторов и неприкосновенностью первоначального смысла ее положений. Прежде всего, нужно заметить, что, формулируя положения такого характера, как Восьмая поправка, законодатели и не могут быть достаточно конкретны. Было бы крайне неразумно с их стороны пытаться перечислить все виды жестоких и необычных наказаний, поскольку в будущем могли появиться (и, увы, действительно появились) совершенно новые разновидности таких наказаний, которые невозможно было предвидеть и заранее запретить. Само использование слова «необычные» (unusual) указывает, что эту невозможность «отцы Конституции» хорошо понимали. Но это допущение относительно будущего само по себе не дает нам права пренебрегать их мнением о том, какие наказания среди уже известных являлись жестокими и необычными, а какие – нет. Оно лишь позволяет нам выносить собственное суждение в тех случаях, когда нет оснований полагать, что они имели определенное намерение относительно того или иного вида наказания или если их мнение осталось неизвестным. Однако тот факт, что смертная казнь упоминается в Пятой поправке, явно свидетельствует, что конституционные законодатели не рассматривали ее как жестокое и необычное наказание. Во всяком случае для юриста, воспитанного в континентальной традиции, подобный вывод представляется неизбежным, и, чтобы к нему прийти, такому юристу вряд ли понадобится помощь придуманного Дворкиным идеального судьи (названного им Геркулесом), способного найти оптимальный баланс различных юридических и мораль-

ных соображений. Достаточно будет прибегнуть к обычному систематическому толкованию, которое требует избегать каких бы то ни было противоречий в толкуемом тексте35.

Однако, будучи применен к подобным абстрактным положениям-принципам, этот стандартный «континентальный» подход может дать довольно неожиданные результаты. К примеру, из него логически следует, что наказание, дабы считаться неконституционным, должно быть не просто жестоким или только необычным, но обязательно жестоким и необычным одновременно. Тут в дело вступает уже логическое толкование, которое побуждает нас рассуждать следующим образом: несомненно, что могут существовать очень легкие, но при этом весьма необычные наказания, и вряд ли авторы Конституции пожелали бы таковые запретить; затем обращаем внимание на то, что обе характеристики («жестокие» и «необычные») имеют в тексте Конституции одинаковую значимость; во всяком случае, ничто в тексте не указывает на повышенную значимость одной характеристики (скажем, жестокости) по сравнению с другой; следовательно, если наказание, напротив, является совершенно обычным, но при этом может считаться чрезвычайно жестоким, то одной его крайней жестокости тоже недостаточно, чтобы признать его неконституционным.

Тем не менее логический вывод, будто американская Конституция разрешает наказания любой степени жестокости, лишь бы они не были необычными, – вывод, которым мы обязаны применению привычных континентальному юристу способов толкования – буквального, систематического и логического, кажется идущим вразрез с нашими интуитивными ожиданиями и потому неприемлемым. Такой результат интерпретации высвечивает, помимо давно известного несовершенства всякой «мысли изреченной», одну характерную особенность методов толкования, а именно тот факт, что они довольно гладко работают в рамках «родной» им правовой системы (или даже в отношении конкретной разновидности нормативного материала, например парламентских статутов), однако в культурно ином или на порядок более сложном (отягощенном разнообразными историческими и политико-моральными факторами) контексте их применение сталкивается с трудностями и не дает стопроцентно убедительного результата. Пример с толкованием Восьмой поправки показывает, что перед лицом столь трудных вопросов всякий подход «хромает» и уже не выглядит абсолютно неуязвимым. Во всяком случае, обосновать свое толкование теорией, совершенно не имеющей слабых мест, пока никому не удалось. Возможно, прав Джереми Уолдрон, утверждающий, что «значение слова “жестокие” является спорным, и для многих юристов это изъян: лишь в том случае, если бы отцы-основа- тели ясно указали, является ли смертная казнь допустимой или нет, мы бы точно знали, как именно обстоит дело. Однако смысл этой нормы мог быть вовсе не в том, чтобы мы знали, как оно обстоит, а в том, чтобы гарантировать наличие в обществе некой дискуссии: общество не должно было быть таким, что просто налагает кары, не заду-

мываясь о том, жестоки ли они. Может быть, смертная казнь является жестоким наказанием, а может быть, и нет. Однако общество, которое казнит преступников без колебаний и публичных дискуссий по этому вопросу, наверное, является худшим обществом с точки зрения этической теории, на которой зиждется Восьмая поправка, нежели то общество, которое делает это проблемой»36.

Если мнение Уолдрона справедливо, то это значит, что подобные вопросы ни в коей мере не являются предрешенными. Людьми же, на плечи которых неизбежно падает конечная тяжесть практического решения, являются люди в мантиях, в особенности высшие судьи. Наука призвана помочь им с этим бременем совладать. Без нее как судьям, так и обществу будет трудно уяснить себе подлинный смысл этих проблем. Поэтому она не может замкнуться в неподвижном кругу схоластических штудий. Дискуссии ей необходимы: в них сама жизнь науки. Как однажды заметил П. Л. Капица, без столкновения противоположных мнений наука превращается в кладбище. Она не вправе отстраняться от жизненных противоречий и подменять их изучение академической «гладкописью». Собственно, напомнить эту старую истину и было одной из главных задач автора.

Александр Верещагин – кандидат исторических наук, доктор права Эссексского университета (Великобритания).

1Марченко М. Н. Судейское правотворчество и судейское право. М.: ТК Велби, 2007.

2Ioffe O. S., Maggs P. B. Soviet Law in Theory and Practice. London; New York: Oceana Publications, 1983.

3Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России: срав- нительно-правовые аспекты. М.: Международные отноше-

ния, 2004.

4Мадьярова А. В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. СПб.: Юридический Центр-Пресс, 2002; Черданцев А. Ф.

Толкование права и договора. М.: Юнити-Дана, 2003.

5The New Encyclopædia Britannica. 15th ed. 2002. Vol. 16. P. 104.

О происхождении прецедентов см. также: Nanping Liu.

Opinions of the Supreme People's Court: Judicial Interpretation in China. Hong Kong: Sweet & Maxwell Asia, 1997. P. 34–35.

6Ключевский В. О. Боярская Дума Древней Руси. М.: Синодальная типография, 1902 (репринт – М.: Ладомир, 1994). С. 475 и сл. См. также: Петров K. В. «Прецедент» в средневековом русском праве (XVI–XVII вв.) // Государство и пра-

во. 2005. № 4. C. 78–83.

7Российское законодательство X–XX веков. Т. II. М.: Юридическая литература, 1985. С. 120.

8InterpretingPrecedents:AComparativeStudy/Ed.byD. N. MacCormic, R. S. Summers. Aldershot: Dartmouth, 1997. P. 1.

9Этот скептицизм хорошо выражен в словах Льва Толстого, переданных П. Н. Милюковым: «Толстой взял тарелку с тортом и ножик и, прежде чем разрезать, обескуражил меня коротким замечанием: “Ну, что ваша наука! Захочу, разрежу

так, а захочу, вот этак!”»

10См., к примеру, с. 143. Мы говорим «по-видимому», так как М. Н. Марченко нигде не определяет эти понятия. Об их со-

держании и объеме можно судить лишь приблизительно, из контекста. Не разграничены также понятия «судебное правотворчество» и «судейское право». На наш взгляд, отношение между ними – это отношение между процессом и его результатом. Вообще, для успешного исследования столь сложного феномена, как судебное правотворчество, весьма желательна ясная иерархия понятий.

11См., к примеру, классификацию форм судейского права, предложенную автором настоящей статьи: Верещагин А. Н. Указ. соч. C. 141 и сл.

12Ряд конкретных примеров и доказательств этого см.: Там же. С. 176–178. Основным препятствием для применения прецедентов в России является не отказ судей им следовать, а скорее проблема поиска релевантных решений и крайняя лаконичность многих из них. Скупое и упрощенное изложение фактов может сделать текст прецедентного решения совершенно бесполезным для будущих аналогичных дел.

13Более того, можно утверждать, что судебное решение фактически обладает большей силой, нежели истолкованный в нем «первичный» текст закона (см. об этом: Четвернин В. А., Юрко Г. Б. Судебное правотворчество // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки / Под ред. Р. А. Ромашова, Н. С. Нижник. СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2007. С. 368–395).

14Рубанов А. А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. М.: ИГП РАН, 1997. С. 47.

15Как подтвердил Конституционный Суд России, «возможность произвольного применения закона является нарушением провозглашенного Конституцией Российской Федерации равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1)» (пункт 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 25 апреля 1995 года № 3-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1995. № 3. C. 32–38).

16Марченко М. Н. Указ. соч. С. 18.

17В российском праве нет нормы, запрещающей судьям следовать прецеденту. Не было ее и в советском праве: как заметил У. Э. Батлер, отрицание прецедента было всего лишь доктринальной позицией советских юристов (Butler W. E. Russian Law. 2nd ed. Oxford; New York: Oxford University Press, 2003. P. 94).

18Bix B. Jurisprudence: Theory and Context. London: Sweet & Maxwell, 1996. P. 17, 28; ср.: Idem. Law, Language, and Legal Determinacy. Oxford: Clarendon Press, 1993. P. 59.

19Цит. по: Свасьян К. А. Философское мировоззрение Гете. М.: Evidentis, 2001. C. 113.

20Это различие разъясняется в книге: Dworkin R. Taking Rights Seriously. London: Duckworth, 1978. P. 22–28, 71–80 (перевод на русский язык см.: Дворкин Р. О правах всерьез. М.: РОССПЭН, 2004).

21Ibid. P. 84–85.

22Ibid.

23Dworkin R. Pragmatism, Right Answers and True Banality // Pragmatism in Law and Society / Ed. by M. Brint, W. Weaver. Boulder, CO: Westview Press, 1991. P. 360, 365.

24См.: Dworkin R. Indeterminacy and Law // Positivism Today. Aldershot: Dartmouth, 1996. P. 1–9.

25Dworkin R. Response to Overseas Commentators // International Journal of Constitutional Law. Vol. 1. 2003. No. 4. P. 661.

26Hayek F. A. Law, Legislation and Liberty: a New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy. Vol. 1–3. London: Routledge and Kegan Paul, 1973–1979 (перевод на русский язык см.: Хайек Ф. А. Право, законодательство и свобода. М.: ИРИСЭН, 2006).

27Джозеф Раз был, по-видимому, первым критиком Дворкина, обратившим внимание на «консервативный уклон» его теории (см.: Raz J. Dworkin: A New Link in the Chain // California Law Review. Vol. 74. 1986. No. 3. P. 5).

28Bork R. The Tempting of America: the Political Seduction of the Law. London: Sinclair-Stevenson, 1991. P. 145.

29Dworkin R. The Judges New Role: Should Judges Personal Convictions Court? // Journal of International Criminal Justice. Vol. 1. 2003. No. 1. P. 6.

30Dworkin R. Comment // Scalia A. A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1997. P. 116, 121.

31Ibid. P. 121.

32Scalia A. Op. cit. P. 145.

33Ibid. P. 148.

34Так, нельзя исключать, что ее авторы сочли бы электрический стул недопустимо жестоким видом наказания, а к смертельной инъекции отнеслись бы иначе.

35Сходный тезис выдвинул в полемике с Дворкиным известный немецкий правовед Бернард Шлинк (Schlink B. Hercules in Germany? // International Journal of Constitutional Law. Vol. 1. 2003. No. 4. P. 613).

36Waldron J. Vagueness in Law and Language // California Law Review. Vol. 82. 1994. No. 3. P. 539.