КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВОСУДИЕ

Мишель Тропер

Следуя традиционному подходу, необходимо было бы прежде всего пояснить тему исследования и привести несколько определений, начиная с термина «толкование», являющегося объектом изучения соперничающих теорий – реалистической и иных, которые пока еще рано называть ирреалистическими. Обозначив толкование как деятельность, можно приступить к определению реалистической теории и, наконец, рассмотреть, в какой степени она применима к толкованию.

Однако в данном случае такой подход следует применять c осмотрительностью. Определяя понятие «толкование», нужно учитывать две возможности: толкование – это либо указание на значение, либо определение значения чего-либо. Первая дефиниция основана на предположении о знании смысла и о познавательной функции толкования, вторая – о волеизъявительной функции этой деятельности. Каждое из определений соответствует отдельной теории. Таким образом, то или иное определение не относится собственно к действию, которое является объектом теории; оно само по себе является выражением этой теории.

В свою очередь две упомянутые теории основаны на онтологических и эпистемологических допущениях.

Онтологические допущения: если я утверждаю, что толковать – значит указывать на смысл, то я предполагаю существование объективного смысла, поддающегося описанию; и напротив, я могу предположить отсутствие объективного смысла, следовательно, описать его невозможно, его можно только определить.

Эпистемологические допущения: каждая теория занимает место в мыслительной системе, которой присуща определенная функция. Можно, таким образом, представить себе эту интеллектуальную систему как практическую дискуссию, например, среди судей; четкое определение толкования стало бы замечательным подспорьем

восуществлении судебной деятельности. Как утверждал

Ж. Ведель, судья может осуществлять свои функции и полномочия, приводить аргументацию только в том случае, если он осознает, что эта деятельность заключается

вопределении смысла. И наоборот, можно представить

себе эту мыслительную систему в качестве научного знания, и тогда следует искать не ту теорию, которая может оказать помощь, а ту, которая соответствовала бы условиям истинности данной науки.

Необходимо отметить, что онтологические и эпистемологические допущения взаимосвязаны: мы избираем онтологический подход с учетом нашей собственной концепции решения проблемы. Если мы хотим, чтобы теория толкования стала частью научной системы, то нам следует избрать такую онтологическую структуру, которая позволила бы осуществить исследование научного типа.

Во избежание поспешных выводов следует принять условное определение толкования как «деятельности, которая состоит в указании либо определении значения» чего-либо. Нужно сделать еще одно очень важное уточнение, поскольку оно послужит аргументом в поддержку реалистической теории: исследование посвящено исключительно юридическому толкованию, производящему эффект в юридической системе, в отличие от музыкальной или литературной интерпретаций, которые следует рассматривать отдельно.

Теперь можно дать определение реалистической теории. Речь идет о разновидности юридического позитивизма – научной доктрины, которая пытается сконструировать правовую науку по образцу модели, производной от эмпирических наук. Юридический позитивизм существует в двух формах. Объектом некоторых теорий, принадлежащих к нормативистскому течению, являются нормы, понимаемые как обязательства. Задача этих теорий – описать объект с помощью специфических методов, отличных от методов естественных наук. Другие теории (в рамках реалистического подхода) изучают действительно эмпирический объект, подразумевая под нормами человеческое поведение или лингвистические выражения. Сама реалистическая теория имеет несколько вариантов. В некоторых случаях ее объектом является поведение судей, то есть психосоциальный феномен. Тогда право трактуется как фактическое поведение. В иных случаях объектом является не поведение, а методика эффективного юридического рассуждения: теория изучает непрямые обязатель-

ства (les сo ntraintes), довлеющие над задействованными лицами, и, a co ntrario , пределы их собственного усмотрения, а также непрямые обязательства, которые они сами производят.

Создается впечатление, что уже во втором издании «Чистой теории права» Кельзен проявил себя как сторонник реалистической теории, после того как подверг ее довольно жесткой критике. Вместе с тем он уделил ей очень мало внимания и не принял тех ее логических выводов, которые плохо совмещаются с некоторыми его собственными идеями относительно структуры юридической системы.

Теория, изложенная в данном исследовании, имея опорой концепцию толкования Кельзена, вместе с тем во многих пунктах расходится с нею.

Эта реалистическая теория сводится к трем основным предпосылкам:

1)толкование является актом волеизъявления, а не

познания;

2)его объектом являются не нормы, а формулировки

или факты;

3)субъекты, осуществляющие толкование, наделены

специфической властью.

Волеизъявительная функция

Три серии аргументов подтверждают предположение о волеизъявительной функции толкования: не существует толкования contra legem; не существует значения, соответствующего замыслу автора, которое следует обнаружить; не существует объективного значения.

Толкования c ontra legem не существует

Здесь следует вспомнить о проведенном Кельзеном разграничении между научным и аутентичным толкованием. «Научное», или «доктринальное», толкование создается не только правовой наукой или юридической доктриной, но любым лицом, не уполномоченным в рамках данного правопорядка производить толкование, претендующее на монополию действительности.

Кельзен употребляет выражение «аутентичное толкование» в смысле, несколько отличающемся от обычного. В соответствии с классическим пониманием аутентичное толкование исходит от самого автора подлежащего толкованию текста, каковым является, например, законодатель в отношении законов, согласно выражению ejus est interpreta ri legem cujus est condere («Кто устанавли-

вает закон, тот его и толкует». – Примеч. перев.). По мнению же Кельзена, аутентичное толкование – это толкование, которое производит последствия в юридической системе. Оно может исходить от любого уполномоченного осуществлять толкование органа, например (но не исключительно) от судов высшей инстанции. Значимость аутентичного толкования состоит в его обязательности, не зависящей от содержания. Истолкованный текст не имеет и не может иметь значения, отличного от того, которым его наделяет уполномоченный орган, даже если представ-

ляется, что подобная интерпретация отличается от всех иных толкований, исходящих от других лиц, даже если она кажется неразумной и даже если она расходится со всеми известными намерениями автора текста. В судебной практике встречаются многочисленные примеры толкований, которые обязательны вопреки всякому интуитивному пониманию. Один из них – решение Государственного совета от 17 февраля 1950 года по делу Министр сельского хозяйства против госпожи Ламотт, содержащее толкование, в соответствии с которым формулировка «не подлежащий судебному оспариванию» не исключает все же судебного оспаривания в случае злоупотребления полномочиями. Еще один пример приведен Хаимом Перельманом: английские суды, обязанные приговаривать к смертной казни человека, похитившего вещь стоимостью свыше

2 фунтов, во избежание вынесения таких жестких приго-

воров, оценивали какой угодно предмет в 39 шиллингов, в том числе бумажник, содержащий 10 фунтов наличными.

Подобное толкование не может быть признано co ntra legem. Таковой является интерпретация, противоречащая истинному смыслу закона. Но ведь не существует какоголибо толкования, позволяющего установить этот истинный смысл, с которым можно было бы сравнить результат аутентичного толкования. Единственный юридически неоспоримый стандарт устанавливается аутентичным толкованием.

Не следует, однако, полагать, что юридическая система произвольно допускает установление приоритета значения, предписанного уполномоченным органом, над смыслом, существовавшим изначально, но лишенным силы в связи с обеспечением порядка или безопасности в правовом государстве. На самом деле в текстах не существует смысла, который можно было бы выяснить.

Значения, которое могло бы быть сведено к замыслу законодателя, не существует

Рассматривая попытки свести значение к замыслу автора, то есть к определенному ментальному состоянию, следует прежде всего напомнить о многочисленных текстах, для которых подобного замысла не существует. Самый впечатляющий пример – текст, принятый коллегиальным органом. Автором текста является весь уполномоченный орган, а не только проголосовавшие за него отдельные лица; однако коллегиальный уполномоченный орган не может иметь замысла, так как он не является психическим субъектом. Замысел отдельно взятых членов этого органа также не подлежит установлению. Возьмем, например, парламент: не все проголосовавшие за принятие текста выразили свое мнение в ходе дебатов, а те, кто сделал это, могли скрыть свои истинные соображения. Даже если они высказывались искренно, их намерения могли быть неоднозначными и даже противоречивыми. Те, кто проголосовал за текст, не огласив своего мнения, могли поступить так с тем же замыслом, что и выступившие, а возможно, и с кардинально отличающимся. Их действия могли быть вызваны разными причинами: ленью, незнанием, следованием примеру своих коллег, долгом соблюдения партий-

ной дисциплины. Даже если предположить, что все члены коллегиального органа получили возможность высказаться, были вполне откровенны и находились в одинаковом психическом состоянии, они не могли иметь никакого замысла относительно конкретной ситуации, применительно к которой следует истолковать текст, потому что в момент его принятия было возможно предусмотреть не эту конкретную ситуацию, а только лишь определенный тип ситуаций.

Кроме того, случается, что автор в юридическом значении этого слова не является автором в интеллектуальном смысле. Это имеет место, например, в случае принятия парламентом закона, проект которого разработан правительством, или в случае одобрения конституции путем референдума, когда в качестве автора выступает избирательный корпус и, очевидно, невозможно обнаружить общий замысел миллионов избирателей.

Но даже если было бы возможно определить реального автора и единый замысел, это ментальное состояние невозможно идентифицировать с искомым значением, так как подобная идентификация значительно усложнила бы применение законов. Правоприменение сводилось бы исключительно к воплощению воли законодателя. В таком контексте вполне приемлемо разграничение между смыслом закона, выражающим эту волю, и смыслом, который может следовать из буквального или телеологического толкования, так как законодатель мог не хотеть того, что следует из подобного толкования его текстов. Однако если суд руководствуется тем, что ему может быть известно о ментальном состоянии законодателя, то он никогда не сможет применить закон в ситуациях, законодателем не предусмотренных, и, как следствие, должен будет отказаться от вынесения решения. Если отождествлять значение статьи 1384 французского Гражданского кодекса (устанавливающей ответственность за ущерб, причиненный физическими лицами. – Примеч. перев.) с метальным состоянием его авторов, то эту статью невозможно применять к несчастным случаям, вызванным механизмами, о которых авторы Кодекса не могли иметь ни малейшего представления.

Впрочем, если мыслительный процесс законодателя действительно был направлен на целый класс известных ему объектов и если суд должен определить, применяется ли закон к конкретному объекту, который ему самому представляется принадлежащим к этому классу, он не всегда сможет утверждать, что применяет закон соответственно замыслу автора. Законодатель имел в виду не конкретный объект, а категорию. В своем реальном ментальном состоянии он вполне мог упустить из виду, что тот или иной объект может быть подведен под нее. Для того чтобы претендовать на применение закона согласно замыслу законодателя, следует принять следующую конструкцию: смыслом закона является то его значение, которое законодатель имел в виду, включая все те последствия, какие он, действуя разумно, должен был предполагать, даже если на самом деле он не предполагал их, и те последствия, какие он предвидел бы, если бы обратил внимание на тот или иной конкретный факт.

Таким образом, толкование, соответствующее замыслу, в любом случае является конструируемым. Разумеется, если значение не сводится к замыслу, то тем более не существует объективного, независимого от замысла значения.

Объективного, независимого от замысла законодателя, значения не существует

Проявления значения, отличающегося от замысла, можно попытаться обнаружить в подготовительных работах. Оно явствует из конкретных формулировок или из общего контекста документа либо из социальной или экономической функции, которую призвана осуществить норма. Разные значения могут быть обнаружены путем использования специфических методов: буквальное значение обнаруживается путем буквального толкования, функциональное – путем функционального и т. д. Но разные методики приводят к различным результатам, среди которых придется выбрать один определенный. Этот выбор производится именно решением толкователя.

Таким образом, объективного значения не существует ни в замысле законодателя, ни независимо от него. Единственное значение определяется толкованием; можно сказать, что до толкования текст не имеет в себе значения и находится в ожидании этого значения. Из этого следуют важные теоретические выводы для определения объекта толкования.

Объект толкования

Если существование определенного смысла не предшествует толкованию, а является его следствием, то, вопреки предположениям многочисленных авторов и самого Кельзена, юридическая норма не может быть объектом толкования. Если закон содержит формулировку «запрещено п», то выражение п в зависимости от придаваемого ему значения может означать разные действия п1, п2…, пп. Таким образом, закон содержит не одну норму, а многие различные потенциальные нормы, соответствующие возможному толкованию: «запрещено п1», «запрещено п2», «запрещено пп». Именно автор толкования делает выбор между этими различными нормами. Иными словами, норма не наделена значением. Она сама по себе является значением и не может быть истолкована по той причине, что явно абсурдно пытаться определить значение значения.

Следовательно, единственное, что может составлять объект толкования, – это носитель значения, то есть текст или факт.

Текст

Текст подлежит толкованию всегда, а не только когда он неясен. Согласно известной сентенции «in claris cessat interpretatio » или «in claris non est interpretandum»,

понятное не нуждается в толковании. Однако эта идея вызывает многочисленные возражения. Прежде всего, если

толкование – это решение, то оно также может содержать вывод относительно ясности или неясности текста. Орган, уполномоченный осуществлять аутентичное толкование, может объявить текст непонятным для обоснования необходимости своей интерпретации или, напротив, понятным, чтобы таким образом подтвердить его значение, не признавая, что на самом деле осуществляет толкование этого текста. Именно так поступают французские административные суды в отношении некоторых актов, для того чтобы избежать передачи их для толкования другим органам. Далее, приведенная сентенция противоречит традиционному пониманию толкования. Даже если определить толкование как познание уже существующего значения, невозможно утверждать, что текст ясен, не признавая, что его значение известно, а значит, текст уже истолкован. Как следствие, даже считающиеся понятными тексты были предварительно истолкованы.

Поскольку толкование относится к тексту и текст всегда должен быть истолкован, толкование не сводится лишь к определению содержания текста, того, что он предписывает. Другими словами, толкованию подлежат не только предписания текста, но также и его статус.

Идея о возможности интерпретировать статус текста базируется на широкой концепции толкования. Поднимая камень, мы можем задаться вопросом, что перед нами: природный объект или искусственно созданный, такой как доисторическое орудие труда или фрагмент какого-либо

сооружения. В праве, перед тем как определить значение предписания, нам следует установить, что речь идет именно о юридическом предписании и что оно является обозначением нормы. Если это действительно юридическое предписание, нам нужно определить, к какому уровню оно относится. Таким образом, перед тем как определить, что означает слово «равенство» в тексте Декларации прав человека и гражданина 1789 года или какой смысл имеет выражение «фундаментальные принципы, признанные законами Республики», закрепленное в преамбуле Конституции Франции 1946 года, Конституционный совет

должен установить, что эти тексты являются юридически обязательными и составляют часть конституционного блока.

Таким образом, толкователь в состоянии определить свою собственную компетенцию. Статус текста определяет компетенцию органа, который его применяет. Например, полномочия конституционного суда основаны на идее о том, что некоторые тексты имеют юридическое значение, не являются всего лишь изложением политической идеологии, обладают при этом надзаконной ценностью и суду надлежит контролировать соответствие законов высшим нормам, содержащимся в этих текстах. Если толкователь сам определяет статус текста, то он одновременно определяет границы полномочий законодателя, а также и своих собственных возможностей.

Эта идея была отклонена Кельзеном. Автор чистой теории права проводит четкое разграничение между юридической силой какой-либо формулировки в тексте и ее содержанием. Исходя из этого, существовала бы большая разница между утверждением, что формулировка выра-

жает норму (так как она была создана уполномоченным органом в соответствии с процедурой, предписанной высшей нормой), и другим утверждением, согласно которому формулировка имеет значение, иначе говоря, предписывает то или иное поведение. Как следствие, толкование касалось бы только содержания формулировки (такое-то, а не другое поведение предписывается или разрешается), но не ее силы или статуса (такая-то формулировка содержит норму конституционного уровня). Понятна приверженность Кельзена к этому разграничению как единственному способу сохранить тезис о том, что формулировка выражает объективное значение нормы в юридической системе. Если текст имеет статус закона в силу своего соответствия конституции, то неважно, что его содержание будет определено толкователем; суть теории объективного значения, сообщаемого высшей нормой, останется сохранена.

Однако это разграничение неприемлемо. Безусловно, можно согласиться с тем, что толкователь ограничивается определением содержания и не допускает четких высказываний относительно статуса положения, но в данном случае речь идет о различении исключительно практического порядка; кроме того, действовать наоборот было бы невозможно. К тому же в судебной практике встречаются многочисленные примеры толкования, имеющего отношение к статусу акта: Конституционный совет принимает решение о том, что преамбула является неотъемлемой составляющей Конституции, Государственный совет – что циркуляр является на самом деле регламентарным актом и т. д. В действительности выяснение статуса всегда под-

разумевается при толковании содержания, так как невозможно утверждать, что закон предписывает делать п вне предположения, что текст, содержащий данное предписание, действительно является законом, а не волеизъявлением частного лица.

Из идеи о том, что толкование имеет отношение и к статусу, и к содержанию формулировки, следует важный для обоснования действительности нормы теоретический вывод. В целях аргументации можно дать определение, принятое в рамках многих, даже конкурирующих теорий: утверждение о действительности нормы означает, что она является частью нормативного порядка. Согласно теории Кельзена об иерархии норм, норма является действительной, если она принята в соответствии с высшей нормой. Но если принять доводы вышеизложенной теории толкования, то формулировка имеет значение нормы не в силу своего соответствия высшей норме, а благодаря факту ее истолкования уполномоченным органом как предписывающей определенное поведение. Таким образом, именно процесс применения, а не соответствие высшей норме, дает основания для утверждения, что формулировка наделена объективным значением юридической нормы. Эта идея позволяет избежать двух трудностей, с которыми сталкивается чистая теория права.

Первая трудность касается основной нормы. По мнению Кельзена, поскольку основание действительности нормы заключается в высшей норме, конституция является основным фундаментом действительности всех норм

юридической системы. Но поскольку не существует надконституционной позитивной нормы, конституция не может быть действительной, а значит, не может быть идентифицирована как юридическая норма подобно всем остальным нормам. Если же она не была идентифицирована в качестве юридической нормы, то она не способна быть основой действительности нижестоящих норм. Как следствие, для того чтобы обосновать действительность всех юридических норм, необходимо предположить, что конституция является действительной. Основная норма воплощает это предположение. Кельзену удалось опровергнуть большинство предъявленных ему возражений, подчеркивая, что он не считает основную норму реально существующей, что она является всего лишь логикотрансцедентальной гипотезой, спонтанно созданной всеми юристами, и что чистая теория права проявляется в сознании. Рассуждение Кельзена полностью приемлемо, но не соответствует вполне той функции, которую ему предназначила чистая теория: оно позволяет понять, почему юристы воспринимают нормы как действительные, но не объясняет саму причину их объективной действительности.

Реалистическая теория толкования позволяет разрешить эту сложность. Если именно толкователь определяет норму, выраженную формулировкой, то на вопрос, почему норма действительна и является частью юридической системы, достаточно ответить: потому что она создана в процессе толкования.

Следует упомянуть о втором, эпистемологическом затруднении. Если действительность норм трактуется как отношение соответствия между их смысловым содержанием, то следует признать, что правовые положения, которыми юридическая наука описывает действительные нормы, не дают описания эмпирических фактов. Таким образом, перед позитивистами стоит сложная задача: построить правовую науку по модели эмпирических наук, в то время как ее объектами не являются эмпирические явления. Напротив, реалистическая теория позволяет рассматривать право как совокупность эмпирических фактов, поскольку речь идет о деятельности толкователей по определению смысла формулировок.

Однако толкованию подлежат не только формулировки, но и факты.

Факты

Текстуальные формулировки не содержат в себе смысла до истолкования. Они приобретают смысл только вследствие толкования. Значением можно наделить и какой угодно факт, который тоже не является «естественным» носителем этого значения. Что и происходит по меньшей мере в двух случаях.

Прежде всего это касается обычая. Согласно привычному определению, обычай – это повторяющаяся практика, обязательный характер которой является признанным. Таким образом, обычай является фактом. Но поскольку факт не может производить право, необходимо, чтобы существовала норма, предписывающая соблюдать обычай,

и чтобы уполномоченный орган провозгласил, что повторяющаяся практика, имеющая обязательную силу, составляет обычай и представляет собой значение нормы, которой следует соответствовать.

Вданном случае осуществляется толкование меньшей предпосылки силлогизма (следует соблюдать обычай, а поскольку данное правило является обычаем, то…). Специфика этой операции заключается в том, что обычай как факт превращается в норму.

Вдействительности истолкование меньшей предпосылки силлогизма не превращает каждый раз факт в право, но может заменить собой толкование текста. Что и происходит в процессе юридической квалификации. Рассмотрим знаменитое решение Государственного совета Франции от 4 апреля 1914 года по делу г-на Гомеля. Согласно закону, орган управления может отказать в разрешении на строительство проектируемого здания, если оно не вписывается в общую монументальную перспективу. Для того чтобы принять решение о законности отказа, суд может либо определить значение выражения «монументальная перспектива», либо изучить, действительно ли данная местность имеет характер монументальной перспективы. Если он избирает второй путь, то очевидно, что он не истолковывает текст, но лишь квалифицирует факт. Операцию можно подытожить таким образом: если существует класс предметов, то достаточно определить, располагает ли объект признаками принадлежности к этому классу, чтобы его можно было причислить к последнему. Но в действительности судебный спор возникает именно потому, что не существует списка критериев принадлежности к классу, другими словами, отсутствует само определение класса. Утверждение суда о монументальности перспективы данной местности не может быть исключительно результатом ее изучения, но предполагает определение понятия «монументальная перспектива».

Все происходит именно так, как если бы суд давал толкование текста. Впрочем, юристы не ошибаются, если для определения смысла выражения формулируют длинные списки случаев применения текста, содержащего это выражение.

Суд определяет применимость концепции. Это действие может носить исключительно волевой характер, но по сравнению с толкованием текста оно имеет ряд преимуществ. Во-первых, оно является толкованием завуалированным. Иногда суду сложно признать, что он осуществляет толкование, так как позитивное право не предоставляет ему явным образом таких полномочий (как, например в современной Франции); ситуация усложняется, если толкование недвусмысленно запрещено (как было во Франции в эпоху Революции). Во-вторых, квалификация факта не нуждается в ссылках на методы канонического толкования для своего обоснования, потому что эти методы годятся только для интерпретации текстов. Наконец, рассматриваемая операция охватывает в принципе только один конкретный случай, так что определение, которое следовало бы использовать, остается неясным и судья, таким образом, не связывает себя своими собственными формулировками.

Полномочия субъекта толкования

Поскольку толкование – акт волеизъявления, относящийся и к фактам, и к тексту, то следует признать, что оно означает осуществление значительных властных полномочий. Изучение этих полномочий позволяет определить их основания, принадлежность, границы и производимые в результате их реализации нормы.

Основание властного полномочия

Действительный характер осуществляемого толкования является основанием властного полномочия по толкованию.

Это толкование не может быть верным или ошибочным, что не имеет отношения к факту отсутствия стандартного толкования, с которым можно было бы сравнить аутентичное. Отсутствие стандартного толкования могло бы послужить всего лишь аргументом в поддержку тезиса о невозможности доказательства правильности или ошибочности аутентичного толкования, но логический статус последнего при этом не затрагивался бы. На самом деле доказать правильность или ошибочность научного толкования тоже невозможно, хотя логически оно способно быть верным или ошибочным. Но что касается аутентичного толкования, то оно не может быть ни верным, ни ошибочным именно в силу того, что каким бы ни было его содержание, юридическая система наделяет его обязательной силой. Оно представляет собой решение о наделении смыслом формулировки или факта, и это решение не может быть правильным или неправильным, но действительным или недействительным в данной юридической системе.

Действительность решения, принятого посредством толкования, исключительно формальная, то есть оно является таковым не на основании юридической компетенции утверждающего его органа, не в силу своего содержания и даже не вследствие используемых методов обоснования. Не имеет никакого значения для действительности толкования тот факт, что орган, осуществивший его, применил определенный метод интерпретации. Также не имеет значения хорошо известное разграничение между формальными основаниями (co ntext of justificatio n) и

истинными причинами (co ntext of disco very) выбора решения, указывающее на то, что решение могло быть принято из иных соображений, чем те, которые представлены в его обосновании. Юридическая система наделяет последствиями не метод, указанный или реально использованный, а саму реализацию уполномоченным органом своей компетенции. Что же это за уполномоченный орган? Кто должен быть признан субъектом аутентичного толкования?

Автор толкования

Аутентичным является толкование, за которым юридическая система закрепляет значимые последствия, не подлежащее оспариванию в судебном порядке и в случае

толкования текста внедряемое в этот текст. Значит, субъектом аутентичного толкования является любой орган, уполномоченный осуществлять именно такое толкование.

Очевидно, что речь идет прежде всего о судах высших инстанций. Но кроме них существуют и другие органы, наделенные полномочиями аутентичного толкования. Эти органы, не будучи судебными, могут осуществлять неоспариваемое в судебном порядке толкование. Французская Конституция 1958 года предусматривает несколько подобных случаев: Президент Республики единолично истолковывает положения статьи 16 и решает, что означают выражения «серьезная и непосредственная угроза» и «прекращение нормального функционирования конституционных государственных властей». Следует отметить, что толкование может относиться либо к тексту, либо к обстоятельствам, как это было в судебном решении по делу Гомеля. Аналогично, именно Президент может трактовать выражение статьи 13 «Президент Республики подписывает ордонансы и декреты, рассмотренные в Совете министров» как предоставляющее ему право не подписывать эти акты1. Подобным же образом Парламент устанавливает, в чем заключается «государственная измена», в которой может быть обвинен Президент Республики. Аналогично, по меткому замечанию Джералда Форда, бывшего республиканского лидера Сената США, «тяжкие преступления и проступки», служащие основанием возбуждения процедуры импичмента в отношении Президента Соединенных Штатов, определяет Сенат.

Следует отметить, что аутентичное толкование, осуществленное несудебным органом, может быть иногда истолковано другим органом как преступное деяние.

Статья 16 французской Конституции 1958 года преду-

сматривает, что Президент Республики может проинтерпретировать ряд обстоятельств как основание для принятия мер в условиях кризиса власти, а это толкование в свою очередь может быть расценено Парламентом как состав государственной измены. Если один субъект принимает решение, отдавая себе отчет в возможном ходе другого, то аутентичное толкование является совместно осуществляемой деятельностью, а его результат будет отражать соотношение сил между уполномоченными органами.

Результат толкования

Если толкование действительно представляет собой решение, то его объектом является принятие норм того же уровня, что и формулировка, подлежащая толкованию. Часто цитируемое выражение епископа Ходли гласит: «Тот, кто располагает абсолютным полномочием толкования писаного или неписаного права, является настоящим его творцом, творцом его предназначения и целей, каким не является тот, кто первый записал или озвучил соответствующие нормы»2.

Таким образом, следует признать наличие законодательных полномочий у суда, имеющего право контролировать применение законов, а значит, и толковать их (таким

правом располагает, например, французский Кассационный суд). Тем не менее речь не идет о частичной законодательной власти. И не потому что, как можно было бы предположить, любому толкованию должно предшествовать принятие текста «официальной» законодательной властью. Полномочие толкования может быть осуществлено в отношении какого угодно текста, и нормы законодательного уровня могут быть приписаны самым различным формулировкам. Нет, если суд является всего лишь созаконодателем, то именно потому, что его решение всегда может быть перечеркнуто новым текстом. Не возникает сомнения, что этот новый текст в свою очередь может быть снова истолкован, но в этом соперничестве сил суду вряд ли будет принадлежать последнее слово.

Подобным образом, конституционный суд является соучредителем конституции. Конституционный суд свободно истолковывает конституцию; это толкование может осуществляться не только при наличии, но и в отсутствие четко закрепленных конституционных формул, как, например, в случае провозглашения судом неписаных принципов. Hо эти решения также могут быть перечеркнуты новым конституционным текстом, принятым учредительной властью. И только когда суд наделяет себя полномочием контроля действительности конституционных поправок, его следует признать не соучредителем, а настоящим учредителем конституции.

Сила власти, источником которой выступает осуществление аутентичного толкования, приобретает особенное значение в связи с тем, что она позволяет государственному органу расширять свои полномочия. Это становится возможным, если их основанием являются тексты, которые этот орган сам истолковывает. Верховный суд США истолковал в 1803 году американскую Конституцию как наделяющую его полномочием контроля конституционности законов. Французский Конституционный совет сделал подобный шаг в 1971 году.

Реалистическую теорию толкования часто критикуют за ее возможные «абсурдные» последствия: якобы она доходит до полного ниспровержения иерархии норм; конституция становится нормой исключительно вследствие ее толкования законодателем, а закон – вследствие толкования судами, и так далее вплоть до материального исполнения, а значит, высшим уполномоченным органом следует признать полицейского3.

Эти возражения легко опровергнуть. Иерархия юридической системы вовсе не является иерархией формулировок или текстов. Иерархическое соотношение может существовать не между двумя текстами, а исключительно между содержанием или значениями этих текстов. Но если кто-либо одновременно определяет значение текста

конституции и текста закона, другими словами, определяет две нормы, он тем самым устанавливает иерархическое соотношение между ними, что не противоречит, а соответствует обычно употребляемому понятию иерархии. Действительность и обязательность законодательной нормы, определенной в процессе толкования, основывается на ее соответствии конституционной норме в том ее виде, который сконструирован толкованием. Другими словами,

из того, что действительность положений является результатом принятия нижестоящих норм, следует не то, что иерархия выстраивается в противоположном направлении, а лишь то, что она рассматривается как составляющая процесса толкования.

Что касается идеи об истолковании решения суда полицейским, то она не так ошибочна, но не следует забывать, что это толкование вовсе не является аутентичным. Оно может быть оспорено и упразднено решением другого суда. Можно сказать, что, согласно реалистической теории толкования, иерархия норм отражает иерархию властей.

Свобода субъекта толкования

Против реалистической теории толкования приводят и другое возражение, согласно которому толкователь, если речь идет о суде, подчиняется столь многочисленным непрямым обязательствам, что невозможно говорить о его свободе и о его собственном волеизъявлении4. На самом деле этот аргумент основан на смешении понятий свободы воли и свободы в юридическом смысле.

Вюридическом смысле свобода является не чем иным, как дискреционной властью, то есть правом субъекта действовать по собственному усмотрению и наделять принимаемые нормы содержанием в соответствии со своим выбором. Эта свобода отличается от свободы воли; никто и не помышляет защищать философский тезис о свободе абсолютного монарха от любого предопределения в силу неограниченной власти, которой он располагает.

Разумеется, поведение субъектов определяют многочисленные непрямые обязательства. Реалистическая теория не только не оспаривает, а позволяет изучить их намного лучше, чем противоположная концепция, согласно которой толкование является актом познания. Признание существования изначально заложенного в текст значения, которое должно быть определено толкованием, заметно ограничивает возможности детерминистской теории. Она может лишь объяснить, какие психологические или политические причины воспрепятствовали толкователю определить смысл или привели к его опровержению. Но когда речь идет о попытке понять содержание толкования, в рамках теории толкования-познания можно судить только о том, добросовестно ли толкователь исполняет обязанности, предписанные инструкциями по толкованию. Напротив, реалистическая теория, признающая, что толкователь располагает значительной юридической свободой, способна изучить факторы, которые влияют на использование этой свободы и обусловливают наделение текста именно тем, а не иным значением.

Она различает факторы психологического, социологического, политического порядка и факторы исключительно юридические. Последние исходят из самой юридической системы. Они не тождественны обязанностям.

Вданном случае под понятием «юридическая система» одновременно подразумевается совокупность органов, наделенных нормотворческими полномочиями, и концеп-

ций, используемых в ходе юридического умозаключения. При выборе решения субъект, осуществляющий толкование, принимает во внимание возможные решения других звеньев системы, поскольку его умозаключение вливается в совокупность уже используемых им или другими органами концепций. Можно сказать, что решение данного субъекта подчинено непрямым обязательствам, которые могут быть объяснены только будучи разграничены с обязанностями прямыми.

Таким образом, реалистическая теория позволяет изучать право в качестве причинно-следственной науки, не смешивая его с социологией или юридической психологией.

Мишель Тропер – доктор права, профессор, директор Центра теории и анализа права Парижского университета (Paris X). Данная статья была впервые опубликована в сборнике «Dossier Théories réalis tes du droit» (Sous la dir. O. Jouanjean. Strasbourg, 2001). Позднее она вошла в книгу г-на Тропера «La Théorie du Droit, le Droit, l’Etat» (Paris: Presses univer sitaires de France, 2001).

Перевод с французского О. Лысенковой.

1Полномочие толкования Президента Республики не было об-

делено вниманием политиков и юристов. Так, Ален Перффитт свидетельствует о выступлении министра де Брогли на совещании министров 19 сентября 1962 года по поводу пересмотра Конституции в порядке, предусмотренном статьей 11: «Никто не упомянул о полномочии толкования, которым наделен Президент Республики. Это фундаментальное полномочие предусмотрено Конституцией, хотя и неявно. Президент Республики должен употреблять эту власть именно в том случае, когда юристы расходятся во мнениях. Он вправе это сделать, использовав такую возможность, недвусмысленно предоставленную ему, как обращение к суверенному народу. Он констатирует наличие спора. Он выражает свое мнение, а народ принимает решение». По описанию А. Перффитта, де Голль не отвечает на это замечание. См.: Peyreffitte A. C’était

de Gaulle. Paris: Fayard, 1994. P. 230.

2Цит. по: Gray J. The Nature and sources of the Law. New York, 1927. P. 102. Это выражение было процитировано Гансом Кельзеном в его работе: Kelsen H. General Theory of Law and State. New York: Russel and Russel, 1945.

3Béchillon D. L’ordre de la hiérarchie des normes et la théorie réaliste de l’interprétation, réflexions critiques // Revue de la recherche juridique. 1994. No. 56. P. 247. Позиция автора выражена в

статье: Troper M. Réplique à Denis de Béchillon // Ibid. P. 267.

4 Béchillon D. Op. cit.

Судебная защита социально-экономических прав: дело Грутбум*

Элби Сакс

Обстоятельства дела: госпожа Грутбум и двое ее детей, а также ее сестра с тремя детьми ютились в лачуге в пригороде Кейптауна. С учетом того, что приближалась пора зимних дождей, оставаться еще на один сезон в болотистой местности не представлялось возможным. Всего в поселении около пяти тысяч человек проживали в таких же условиях – без чистой воды, канализации, вывоза отходов и фактически без электричества. Многие уже обращались в муниципальные органы власти за получением субсидий на жилищное строительство для малоимущих и ожидали своей очереди в течение семи лет, не получая помощи. Столкнувшись с перспективой неопределенно долгого пребывания в нечеловеческих условиях, госпожа Грутбум и еще около тысячи взрослых и детей переселились на расположенную рядом свободную возвышенность. Земля там была зарезервирована для строительства социального жилья. Однако переговоры с собственником и местным советом не дали результатов, и в итоге последовало судебное решение, в котором действия жителей расценивались как незаконный захват земли и содержалось требование о выселении. Затем за счет муниципалитета люди были насильно вывезены – наскоро и безжалостно. Самодельные импровизированные дома были снесены бульдозерами и сожжены, все пожитки – уничтожены. Многие из жителей даже не смогли присутствовать при этом, чтобы забрать хотя бы те немногие вещи, которые еще можно было спасти.

Доведенные до отчаяния, бездомные, они переселились на местную спортивную площадку. Сезон сильнейших зимних дождей должен был начаться в ближайшее время; для защиты от непогоды у людей не было ничего, кроме целлофана. Тогда они обратились к поверенному. По их просьбе он написал письмо в муниципальный совет, указав на невыносимые условия, в которых проживали люди, и потребовав от совета исполнить свои конституционные обязанности и найти им временный приют. Не удовлетворившись ответом муниципалитета, инициативная группа направила срочное обращение в Верховный Суд.

Таким образом, госпожа Грутбум дала свое имя делу, имеющему значение для судебной практики во всем мире. Вопрос, который был поднят в этом разбирательстве, зву-

*Статья будет опубликована на английском языке в готовящем-

ся к изданию сборнике: Sachs A. The Judicial Enforcement of Socio Economic Rights: The Grooteboom C ase // The C onstitution in Private Relations: Expanding C onstitutionalism / Ed. by A. Sajo, R. Uitz. Eleven International Publishing.

чал так: должны ли социальные и экономические права защищаться судами непосредственно1 в качестве основных прав, а если да, то каким образом?

Конституция Южно-Африканской Республики 1996 года предусматривает следующее:

Статья 26

Жилище

(1)Каждый имеет право на достойное жили-

ще.

(2)Государство должно принять необходимые законодательные и иные меры в рамках доступных ресурсов, чтобы обеспечить последовательную реализацию этого права.

(3)Никто не может быть выселен из жилища, жилище не может быть снесено без решения суда, вынесенного с учетом всех имеющих отношение к делу обстоятельств. Законодательство не может предусматривать случаи произвольного выселения.

Верховный Суд обязал муниципалитет обеспечить лю-

дям временное жилье на период до вынесения решения по жалобе, с тем чтобы Суд не был вынужден рассматривать важные и сложные вопросы, не имея для этого достаточно времени из-за угрозы надвигающихся дождей.

В ходе слушаний представители государства признали, что обратившиеся в суд люди проживают в крайне тяжелых условиях. Однако они утверждали, что такое положение является следствием несправедливости, существовавшей в прошлом, а не результатом нынешнего невыполнения конституционных обязанностей государства. Напротив, последнее относилось к своим обязанностям должным образом, реализуя масштабную жилищную программу, предоставившую возможность миллионам бедняков сменить самодельные протекающие дома, расположенные на земле, которой эти лица не владели, на защищенные от непогоды жилища, принадлежащие им по праву. Три четверти миллиона семей уже получили возможность переехать в дома, полученные за счет стопроцентной субсидии и обеспеченные электричеством и водопроводом. В будущем еще миллионы граждан получат такое жилье по мере выполнения программы.

Верховный Суд признал, что на практике государство последовательно выполняет свои конституционные обязанности в рамках пункта 2 статьи 26 Конституции. Однако далее Суд установил, что государство не выполнило другие обязательства, которые существуют у него перед детьми, вовлеченными в происходящее. Вот что говорит Билль о правах2:

Статья 28

Дети

Каждый ребенок имеет право: <…>

на базовое питание, жилище, основные социальные услуги и услуги здравоохранения.

Суд указал, что право ребенка на жилище не ставится

взависимость от имеющихся ресурсов. Жилище, предусмотренное указанной статьей, может и не отвечать требованиям, предъявляемым к нормальному, приспособленному для постоянного проживания жилью, но, в любом случае, государство обязано защитить детей от проявлений стихии. Более того, так как дети не могут быть отняты у их родителей, Суд постановил, что все заинтересованные лица должны получить элементарную защиту от государства.

Дело в порядке апелляции со стороны государства поступило в Конституционный Суд3. Следует заметить, что

входе слушаний весьма полезным оказалось участие Комиссии по правам человека4 и Общественного правового центра при Университете Западного Кейпа. Адвокат Центра юридической поддержки5 представлял интересы заявителей и преуспел в расширении предмета рассмотрения, с тем чтобы потребовать от Суда защитить право каждого жителя Южной Африки на жилище, независимо от наличия или отсутствия у него детей, в соответствии со статьей 26 Конституции. Это разбирательство продемонстрировало, насколько масштабной может быть помощь, оказанная юристами обездоленным лицам в деле защиты основных прав.

Как вышло, что норма о праве на достойное жилище оказалась в Конституции? Такой же вопрос может быть задан и в отношении схожих положений Билля о правах, касающихся доступа к здравоохранению, пище, воде и социальной защите. Каким образом данные положения были включены в текст Конституции в качестве основных прав, которые должны быть реализованы государством в рамках имеющихся ресурсов? Присутствие этой группы социальных и экономических прав в Билле о правах поставило новые задачи и Конституционному Суду. Определяя содержание права на достойное жилье, Суд должен был не только разрешить дело госпожи Грутбум и других, но и начать изучение более общего вопроса о статусе социаль- но-экономических прав, особенно в том аспекте, который касается обязанности государства по их реализации.

Мое первое знакомство с этой проблемой произошло

всередине 80-х годов, когда я, будучи в изгнании, занимала должность профессора права в Мозамбике. Группа черных студентов, изучавших право в Университете провинции Натал-Дурбан, учредила организацию, которая называлась «Комитет против Билля о правах». Удивительно! Не «Комитет против апартеида», а «Комитет против Билля о правах». Я был поражен взглядами этих идеалистов, принадлежащих к числу угнетаемой общности, которые, борясь за нерасовую демократию, отрицали концепцию Билля о правах.

Тем не менее большинство их аргументов были вполне понятны. Они рассматривали Билль о правах как доку-

мент, принятый в интересах привилегированного белого меньшинства с целью заблокировать в будущем любые социальные и экономические реформы. Билль о правах охранял несправедливый социально-экономический порядок, созданный при режиме апартеида, гарантировал права собственности, на основании которых белым принадлежали 87 % земли и 95 % производственного капитала, и значительно ограничивал способность демократического государства уравнять доступ к материальным ценностям.

В конце концов, бедные оставались бы бедными, хотя формально были наделены всеми правами, а богатые становились бы еще богаче, несмотря на отсутствие формальных преимуществ. Как выразился один комментатор, Билль о правах стал на самом деле «Биллем белых».

Тем не менее некоторые прогрессивные белые судьи и ученые обосновывали необходимость существования Билля о правах – в надежде, что он может содействовать достижению правления на основе принципа большинства. Их аргументация сводилась к тому, что, предоставив всем избирательные права и запретив расовую дискриминацию, Билль о правах уверит и белых в том, что в этой стране у них есть защищенные Конституцией возможности. Однако, в результате подобных рассуждений уменьшение беспокойства белых неизбежно увеличивало озабоченность черных.

Не разделяя указанной позиции, я подготовил статью, в которой была обоснована необходимость создания «Комитета против “Комитета против Билля о правах”». По моему мнению, любая революция является невозможной до тех пор, пока она не произошла – а после этого она кажется неизбежной. Именно в таком контексте нам следовало рассматривать будущее Билля о правах. Взгляды студентов в отношении этого документа были неоправданно узкими, основанными на тезисе о том, что главной функцией Билля является ограничение власти правительства. Однако в то же время не было никаких препятствий для того, чтобы Билль о правах превратился в инструмент защиты прав неимущих. В этой связи необходимо обратиться к проблематике трех поколений прав и свобод.

Первое поколение прав включало в себя классические гражданские права, получившие оформление в период французской и американской революций.

Второе поколение прав появилось в Германии в период правления Бисмарка в конце XIX века. Данная группа

прав была связана с обеспечением благосостояния, доступностью жилья, образования, здравоохранения. Эти права и свободы стали знаменем русской революции, а позднее превратились в основу государственной политики в так называемых государствах всеобщего благоденствия XX века. Иными словами, существование данной группы прав характерно и для авторитарных, и для революционных, и для социальных демократических стран. После Второй мировой войны такие права получили международное признание и наряду с гражданскими и политическими правами были включены в текст Всеобщей декларации прав человека. Затем они были гарантированы Международным пактом об экономических, социальных и культурных правах, который, хотя и был принят

отдельно от Международного пакта о гражданских и политических правах, получил равный с ним юридический статус.

Идея третьего поколения прав и, собственно, сама концепция группировки прав по поколениям получила свое развитие в конце 1970-х годов в трудах чешского ученого, работавшего в ООН. Его интересовало прежде всего право на чистую и здоровую окружающую среду – коллективное право, которое не входило ни в одну из известных категорий основных прав и свобод. В этой связи им было предложено рассматривать третье поколение прав, которые по своей сущности должны принадлежать всему обществу, как нынешнему, так и будущему, а не отдельным индивидам. Другими аналогичными правами, которые иногда именуют солидарными, являются право на развитие и право на мир. Один ученый присвоил группам прав наименования «синих» (гражданские и политические), «красных» (социально-экономические) и «зеленых» (указанные выше коллективные)6.

Когда в ЮАР были освобождены политические заключенные, а изгнанники вроде меня получили возможность вернуться в страну, начались серьезные обсуждения сущности нового конституционного строя, а споры о реализации социальных и экономических прав перешли в новую фазу.

По этому вопросу существовали три точки зрения. Были те, кто полагал, что к соблюдению этих прав стоит лишь стремиться, но включать их в текст Конституции нельзя ни в коем случае. Другие считали возможным включить такие права в текст Основного закона, придав им, однако, лишь статус руководящих принципов, которые не должны пользоваться судебной защитой. Третья позиция заключалась в том, чтобы найти подходящие формулировки и предусмотреть эти права в Конституции в качестве гарантированных судом.

Единственный пример, иллюстрирующий промежуточную позицию, который был найден, представлял собой инкорпорирование социально-экономических прав в конституцию в качестве направлений государственной политики, не имеющих судебной защиты. Когда Ирландия добилась независимости от Британии, социально-экономические права были включены в текст Конституции, но при этом было четко установлено, что такие права не могут быть принудительно реализованы в судебном порядке7.

Подобным же образом, когда Индия получила независимость после Второй мировой войны, Учредительное собрание приняло Конституцию, которая предусматривала социально-экономические права в качестве направлений государственной политики и устанавливала, что они не могут пользоваться судебной защитой8. Заметим, кстати, что Верховный суд Индии дал расширительное толкование нормам Конституции о социально-экономических правах, наполнив их содержанием основные политические и гражданские права, защищаемые судом9. При обсуждении новой Конституции ЮАР весьма распространенным было мнение о необходимости существования раздела, закрепляющего непосредственно реализуемые права, и отдельно – раздела, устанавливающего права,

которые понимаются как направления государственной политики.

В то время – в начале 1990-х – я имел удовольствие воспользоваться приглашением председателя французского Конституционного совета Роберта Бадинтера и провести неделю в Париже. Так случилось, что в это время в Париже был и Рональд Дворкин. Мне удалось получить его комментарии в отношении проекта Билля о правах, разработанного Конституционным комитетом Африканского Национального Конгресса, и узнать его мнение о положениях, регулирующих социально-экономические права. Его выводы были весьма осторожными. Дворкин выразил сомнения по поводу целесообразности включения в текст Конституции обширных и детализированных положений о социальных и экономических правах. Он указал, что равная защита прав является мощным инструментом, который может быть использован для того, чтобы упрочить позиции тех, кто пострадал в результате проведения политики расовой дискриминации.

По моему мнению, проблема заключалась в том, чтобы не только предотвратить продолжение дискриминации, но и обеспечить каждому необходимый минимум достойных жизненных условий. Хотя оба тезиса связаны друг с другом, они не совпадают полностью. В итоге, принцип равенства, закрепленный в Конституции, занял центральное место в новом Билле о правах. Конституция провозглашает:

Статья 9

Равенство

(1\ Все равны перед законом и имеют право

на равную защиту и одинаковые преимущества, установленные законом.

(2\ Равенство предполагает полное и равное

обладание всеми правами и свободами. В целях способствования достижению равенства принимаются законодательные и иные меры, защищающие или предоставляющие льготы отдельным лицам, категориям лиц, пострадавшим от несправедливой дискриминации.

(3\ Государство не может проводить политику несправедливой прямой или косвенной дискриминации по признакам расы, пола, беременности, семейного положения, этнической или социальной принадлежности, цвета кожи, сексуальной ориентации, возраста, нетрудоспособности, религиозных убеждений, культуры, языка и рождения.

(4\ Никто не вправе осуществлять несправедливую дискриминацию в отношении лиц по одному или более основаниям, предусмотренным в пункте 3. Несправедливая дискриминация предотвращается и запрещается национальным законодательством.

(5\ Дискриминация по одному или более основаниям, перечисленным в пункте 3, признается несправедливой до тех пор, пока не установлено обратное.

Однако здесь идет речь только о запрете на дискриминирующие действия и вспомогательных мероприятиях,

направленных на возмещение причиненного ущерба. В рамках данного положения государство не обязано предпринимать положительные действия, имеющие целью достижение условий жизни, соответствующих минимальным стандартам человеческого достоинства. Уже на последней стадии разработки Конституции споры о возможности обеспечения принудительной реализации социальных и экономических прав и свобод стали особенно жаркими. В соответствии с точкой зрения лиц, занимавших консервативную позицию, судьям не следует участвовать в спорах о социальной и экономической политике, так как они не подотчетны избирателям. Основываясь на принципе разделения властей, сторонники этого подхода утверждали, что судебная власть не должна быть вовлечена в процесс принятия решений, влияющих на размер государственных расходов. Они подчеркивали, что такими проблемами должны заниматься только демократически избранные органы, и выражали опасения, что судьи неизбежно придут к выводу о нарушении компетенции, если им придется принимать не столько юридические, сколько, по сути, политические решения.

Такого рода утверждения не лишены оснований. В нормальной ситуации суды не должны решать, каким образом достичь оптимального использования ресурсов. И дело не просто в том, что суды не могут участвовать в принятии решений, имеющих финансовую сторону. Судебная защита политических и гражданских прав тоже зачастую требует вмешательства в расходование бюджетных средств, в частности, когда суд принимает решение о проведении выборов или об оказании юридической помощи. Более серьезная проблема заключается в том, соответствует ли институциональной природе суда следование той или иной позиции по крайне противоречивым вопросам, которые активно обсуждаются в период выборов. В целом, ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. Электорату, а не судьям следует решать, является ли правительственная политика мудрой или неразумной. Это должно быть общим правилом конституционной демократии. Подчеркну – общим, но не абсолютным.

Думается, что на практике все же существует весьма ограниченное количество конфликтных ситуаций, в отношении которых неподотчетность судей избирателям является преимуществом. Если принять во внимание, что в конституционную обязанность суда входит защита важнейших ценностей, являющихся частью международного права, а также развитие идеи конституционализма в стране, то очевидна конституционная связь между обеспечением независимости суда и защитой человеческого достоинства.

Основной смысл защиты прав заключается в обеспечении фундаментальных принципов конституционной модели, основанной на уважении к каждому человеку. Не дело суда – примыкать к той или иной социальной группе, несмотря на то, насколько могущественной или уязвимой, или близкой судьям по взглядам она окажется. На суды должна быть возложена функция контроля за повсеместным уважением достоинства каждого человека. Билль о правах не просто охраняет законные интересы тех, у кого

они есть, но и обеспечивает достоинство тех, кто его лишен. Следовательно, ключевой вопрос состоит вовсе не в том, могут ли неизбираемые судьи принимать ту или точку зрения по спорным политическим вопросам. Важнее принципиально определить тот ограниченный перечень реальных условий, при которых обязанность судьи быть основным защитником человеческого достоинства заставит его перейти на почву политического противоборства.

Именно в ситуации, когда политические лидеры с трудом удерживаются от принятия популистских решений и когда человеческое достоинство подвергается особенному риску, неподотчетность судей становится преимуществом. В этих случаях судебная функция раскрывается во всей своей полноте. Судьи, опираясь на независимость, предоставленную им Конституцией, гарантируют справедливость по отношению ко всем – без страха, пристрастия или предубеждения10.

Таким образом, институциональная легитимность не может рассматриваться в качестве основной проблемы, имеющей отношение к судебной защите социальных

иэкономических прав. Конституция сама по себе требует от судов обеспечить уважение к таким правам. Настоящие трудности возникают в связи с институциональными возможностями. В ход идут радикальные возражения о непригодности судов к обеспечению социально-экономи- ческих прав. Так, указывается на ту социальную группу, из которой судей обычно выбирают, и на характер их юридического мышления. Предполагается, что судьям свойственно смотреть на вещи абстрактно и формально, и поэтому они будут стремиться сохранить существующее положение вещей. Но даже если допустить, что происхождение и образ мыслей могут быть различными у разных людей, нет никаких сомнений, что судьи, которые не представляют себе практическую реализацию жилищных, земельных и иных социальных отношений, непригодны для вынесения соответствующих решений. Для этого существует парламент. Здесь проводятся слушания и учитываются экспертные заключения по конкретным вопросам. По своей сути политический процесс стремится к согласованию и балансу интересов, что приветствуется в открытом демократическом обществе, основанном на принципах взаимных уступок, а не на бескомпромиссном максимализме.

Впрочем, хотя согласие по практическим вопросам использования ресурсов имеет несомненную ценность, компромисс в отношении основных принципов – опасен. Так, стремление получить общественную поддержку, являющееся неотъемлемой частью политического процесса, по своей сути отличается от установления баланса принципов, которое представляет собой важнейший элемент судебной функции в вопросах, касающихся основных прав

исвобод. В институциональном отношении суды совершенно не приспособлены для принятия решений по вопросам, касающимся жилья, больниц, школ или электричества. У них отсутствуют возможности, необходимые для рассмотрения таких вопросов. Однако судьи хорошо осведомлены о понятии человеческого достоинства и об угне-

тении, которое ставит человека в положение, не соответствующее стандартам демократического общества.

Включение социальных и экономических прав в Конституцию основано на том, что принятие решений, которые, даже при наличии благих намерений, могут причинить людям невыносимые страдания, нельзя оставлять в руках перегруженных администраторов и законодателей. Эффективность является одним из самых важных принципов управления. Утилитарный принцип создания наибольшего блага для наибольшего количества людей может быть подходящей отправной точкой для использования публичных ресурсов. Но и качественная составляющая принимаемых решений, основанная на уважении к достоинству каждого человека, не должна оставаться в стороне. Именно поэтому точка зрения суда, строго определяемая неизменным стремлением охранять человеческое достоинство, приобретает большое значение.

Возможно, за формальными и политическими аргументами против судебной защиты социально-экономи- ческих прав и свобод лежит общее соображение о том, что причастность судов к этой сфере повлечет за собой пренебрежение к правам политическим и гражданским. Иными словами, в ходе обеспечения права на хлеб будет уничтожено право на свободу. Подобные опасения имеют историческое подтверждение. Лидеры некоторых государств посчитали, что в целях национального прогресса

иулучшения условий жизни неимущих масс необходимо ограничить свободу слова, отказаться от многопартийной системы и открытого общества. Однако могут ли на самом деле люди желать свободы без хлеба или хлеба без свободы? В ЮАР отстаивание избирательных прав, свободы передвижения и свободы слова всегда было неотделимо от борьбы за право на жилище, здравоохранение и образование. Апартеиду присущ бюрократический авторитаризм. Людей просто не считали за человеческих существ. Защита человеческого достоинства всех южноафриканцев требует одновременного создания материальных условий для достойной жизни и воспитания уважения к личности

иправам каждого.

Исвобода, и хлеб в равной степени необходимы человеку. Они вовсе не исключают друг друга, а, наоборот, взаимосвязаны и взаимозависимы11. Оскорбительным было бы считать, что бедняки совсем не интересуются избирательным правом, правом высказывать свое мнение или правом на справедливое обращение, а лишь стремятся наполнить желудок. Опыт Южной Африки, наоборот, свидетельствует о том, что наибольшие жертвы приносились на алтарь свободы теми, кто был в числе самых бедных и угнетаемых. Конституционный подход, ограничивающийся предоставлением умирающему от голода человеку возможности проклинать правительство перед смертью, убог по содержанию. Там, где борьба за выживание доминирует, избирательное право и право на критику правительства становятся слишком далеки от реалий повседневной жизни. В обществе, где люди не просто стремятся выжить, а имеют возможность читать, учиться и получать сведения об окружающем мире, они могут принимать осмысленные политические решения.

Взаимосвязь между различными поколениями прав помогает решить некоторые противоречия между либертарным и коллективистским подходами к реализации социальных и экономических прав. Радикальный либертарный взгляд на ситуацию, в которой оказалась госпожа Грутбум, требовал бы оставить ее в покое, сохранив за ней неограниченную свободу под проливным дождем обвинять правительство в своих бедах. Однако она не стремилась к тому, чтобы быть предоставленной самой себе и стихии. Она желала быть услышанной государством, которое гарантировало бы ей и ее детям крышу над головой. В свою очередь, применение принципов радикального коллективизма послужило бы оправданием для вторжения на участки земли, находящиеся в чужой собственности. Однако в этом случае, помимо прав собственника, были бы нарушены права тех лиц, для которых на этой земле планировалось построить жилье. Представляется, что Конституция требует от нас придерживаться не либертарного и не коллективистского, а «дигнитарного» (от англ. dignity – достоинство. – Примеч. ред.) подхода, который означает уважение человеческого достоинства, объединяющее право на известную автономию личности и признание человека общественным существом. Таким образом, основное право каждого человека – право на уважение человеческого достоинства – становится связующим звеном между свободой и хлебом.

Прежде чем перейти к решению, которое принял Суд по делу госпожи Грутбум, следует рассмотреть еще один случай, касающийся защиты социально-экономических прав, а точнее, права на доступ к здравоохранению и, в частности, права на скорую медицинскую помощь12.

Господин Собрамоней, который страдал хронической почечной недостаточностью, а также сердечным заболеванием и диабетом, обратился в Конституционный Суд с требованием обязать государственную больницу продлить, насколько возможно, его жизнь. Ранее он уже проходил курс лечения гемодиализом в государственной больнице, однако ему сообщили, что в дальнейшем такое лечение ему не будет предоставляться. Из-за ограниченных возможностей больницы искусственная почка была доступна только трети пациентов с хронической почечной недостаточностью. Приоритет отдавался тем, кому была прописана трансплантация почек, и господин Собрамоней оставался в самом конце очереди, поскольку в отношении него трансплантация не планировалась. Некоторое время он проходил курс гемодиализа в частной клинике, однако после того, как у его семьи закончились деньги, он опять обратился в государственную больницу. Получив отказ, господин Собрамоней обратился в Суд, утверждая, что его конституционные права нарушены. При этом он ссылался на Конституцию, которая предусматривает:

Статья 27

Здравоохранение, питание, вода и социальное обеспечение

(1\ Каждый имеет право на доступ:

(а) к услугам здравоохранения, включая помощь при родах;

<…>

(2)Государство обязано принимать обоснованные законодательные и иные меры в пределах доступных ресурсов для обеспечения последовательной реализации каждого из перечисленных прав.

(3)Никому не может быть оказано в получении скорой медицинской помощи.

Дело было исключительно сложным. Одиннадцать су-

дей Конституционного Суда должны были решить, должен ли человек жить или умереть. Соответствующие прецеденты отсутствовали; опереться можно было лишь на текст Конституции.

Прежде всего Суд решил, что требование заявителя, основанное на праве на получение скорой медицинской помощи, должно быть отвергнуто. Право на скорую помощь предоставляется тем, кому внезапно стало плохо, или тому, кто неожиданно получил травму. Скорая помощь не применяется при хронических заболеваниях, даже если они угрожают жизни пациента. Если бы все хронические пациенты были признаны нуждающимися в получении скорой медицинской помощи за счет государства, то в бюджете не осталось бы средств на другие виды медицинской помощи: заботу о матери и ребенке, медицинское просвещение, иммунизацию, профилактику и лечение таких заболеваний, как туберкулез, рак, малярия, облегчение страданий при заболеваниях, вызванных вирусом иммунодефицита человека. Конституция не может быть истолкована таким образом, чтобы допускалось явно непропорциональное распределение ресурсов.

Что же касается права на доступ к здравоохранению, Суд установил, что услуги, которые были оказаны государственным учреждением здравоохранения господину Собрамонею, могут быть оценены как достаточные. Документы, предоставленные больницей, продемонстрировали, что план проведения курсов лечения был в высшей степени разумным и недискриминационным. Таким образом, и данное основание требований было отвергнуто.

Совершенно очевидно, что, если бы возможности государства определялись сочувствием, дело было бы очень легко разрешено. Как было указано в моем особом мнении, проблема судебной защиты социально-экономи- ческих прав в каждом случае заключается в ограниченности ресурсов. В связи с этим социальные и экономические права по своей природе требуют нормирования. Нормирование не может рассматриваться как ограничение или ущемление права на доступ к услугам здравоохранения, а является условием его надлежащего осуществления. Со- циально-экономические права отличаются от гражданских и политических прав по режиму реализации. По своей сути право на свободу слова не является нормируемым. Все могут беспрепятственно озвучивать свои мысли, так же как каждый гражданин, достигший определенного возраста, имеет право голосовать. Некоторые сложные проблемы могут возникать, например, в отношении доступа к публичному эфиру, а также при поиске денег на учреждение независимого средства массовой информации или проведение избирательной кампании. Но при осуществлении подобного права воплощаются все возможности, за-

ложенные в нем. Если субъект А выражает свое мнение или голосует, он тем самым не препятствует высказаться или проголосовать субъекту Б. Что касается социальноэкономических прав, то само их существование зависит от пропорционального распределения доступных ресурсов. Сложно судить обо всех последствиях такого деления, касающихся и природы права, и средств его защиты. Однако ясно, что право, которое осуществляется на основе конкуренции с другими обладателями такого же права, должно подчиняться иным юридическим характеристикам, нежели классические индивидуальные права, реализуемые автономно.

Таким образом, право на получение определенного вида услуг не может быть приравнено к праву на участие

вголосовании. Это, конечно, не делает право на доступ к здравоохранению второстепенным по отношению к избирательному праву, однако они отличаются по способу защиты. Различие довольно четко отражено в Конституции, поскольку в ней установлено положение, требующее от государства принятия последовательных мер, направленных на реализацию права на доступ к услугам здравоохранения. Государство так же предоставляет место в больнице и оплачивает дорогостоящий курс лечения, как исполняет свои обязанности в отношении обеспечения питьевой водой, чистым воздухом, базовым питанием. Важно то, что доступ к программам здравоохранения постепенно распространяется на большее число людей и каждый имеет право на участие в такой программе на равных основаниях без дискриминации.

Дело госпожи Грутбум породило существенные разногласия по поводу смысла утверждения о том, что к правам следует относиться серьезно. Конституционно закрепленная «серьезность» может быть подорвана двумя противоположными путями. Судьи могут заботиться о появлении благоприятных газетных заголовков о сочувствии к бедным либо, наоборот, быть несправедливыми формалистами, пассивными и безразличными к реальным жизням конкретных людей. На мой взгляд, было очевидно, что необходимо избежать «судебного популизма» и соблазна принимать решения, отвечающие массовым предпочтениям, но не выполнимые на практике. Тем не менее даваемая судьями клятва осуществлять правосудие по отношению к каждому требует от них наполнять социально-экономические права реальным содержанием и смыслом в соответствии с Биллем о правах. Ситуация,

вкоторой оказалась госпожа Грутбум и другие, требовала отклика. Установленное Конституцией право на достойное жилище не имело бы никакого значения, если бы тысяча человек в результате действий государства оказались без какого бы то ни было приюта.

Проблема, стоящая перед Судом, заключалась в том, чтобы найти надежное юридическое обоснование для реакции на такую ситуацию, а также средство судебной защиты, адекватное его ограниченным институциональным возможностям, которое могло бы быть использовано на практике.

По мнению специалистов, Конституционный Суд должен был строить свое решение на идее «основного мини-

мума» прав, изложенной Комитетом ООН по экономическим, социальным и культурным правам13. В частности, Суду следовало придерживаться подхода, который был использован Комитетом в третьем общем комментарии, изданном в 1990 году14, где подчеркивалось, что социаль- но-экономические права включают в себя минимальное содержание:

На основе опыта, обобщенного Комитетом, а также предшествующей ему организацией, за период более чем десятилетнего изучения отчетов государств-участников, Комитет делает вывод, что на государство-участника возлагается минимум основных обязанностей, обеспечивающих реализацию каждого права, по меньшей мере, на базовом уровне. Так, например, государство-уча­ стник, в котором значительное количество людей лишено необходимого питания, элементарной медицинской помощи, жилища, а также основных форм образования, на первый взгляд, не выполняет свои обязательства, предусмотренные Пактом. Если бы положения Пакта могли быть истолкованы таким образом, что они не устанавливают минимум основных обязательств, то он в значительной степени лишился бы смысла. Вместе с тем необходимо отметить, что любые оценки в отношении исполнения государством своих минимальных обязательств должны осуществляться с учетом тех ограниченных ресурсов, которые имеются в этом государстве. Пункт 1 статьи 2 обязывает каждое государство-уча­ стника принимать необходимые меры «в максимальных пределах имеющихся ресурсов». Для того чтобы государство могло обосновать невыполнение минимальных обязательств недостатком доступных ресурсов, оно должно продемонстрировать, что для выполнения этих обязательств в приоритетном порядке предпринимались все возможные шаги с использованием всех наличных ресурсов.

Суд отказался от такого подхода. Во-первых, Конституция ЮАР точно определяет свой предмет регулирования и написана языком, достаточно выразительным, для того чтобы быть основным руководством к действию. Вовторых, нет четкости в вопросе о том, как именно «основной минимум» должен определяться, поскольку существует только общее требование о необходимости уважения человеческого достоинства. В решении Суда, подготовленном судьей Заком Якубом и принятом единогласно, устанавливалось, что положения, касающиеся права на достойное жилье, с необходимостью предполагают обязательство государства последовательно принимать «разумные законодательные и иные меры», направленные на реализацию права. В данном случае концепция разумных мер является единственной, которую мог применить Суд. Если принятые меры не отвечают критерию разумности, то государство признается нарушающим свои конституционные обязанности. Решая вопрос о соответствии меры данному критерию, Суд должен принять во внима-

ние компетентность правительства в конкретной сфере, а также тот факт, что разумным может являться широкий спектр вариантов государственной политики. Насколько бы внушительной ни казалась государственная жилищная программа, она, однако, не предусматривала никаких действий в отношении таких людей, как госпожа Грутбум, которые попали в ситуацию безысходную настолько, что их человеческое достоинство оказалось под угрозой. Другими словами, какой бы рациональной ни казалась программа в целом, у нее был один существенный недостаток, который не позволял признать ее соответствующей конституционному критерию разумности. В отношении бездомных людей и, в частности, жертв стихийных бедствий или тех, кто оказался в такой ситуации, как госпожа Грутбум, не существовало никакого комплексного плана, тем более единого плана в масштабах всей нации, в соответствии с которым их положение могло быть улучшено.

То обстоятельство, что такие лица уже получили некоторую помощь, не помешало Суду изучить недостатки проводимой политики, следствием которых стало дело госпожи Грутбум. Так, было установлено, что государственная жилищная программа не соответствует критерию разумности и входит в противоречие с Конституцией постольку, поскольку «не предусматривает разумных мер в пределах доступных ресурсов для людей… которые не обладают землей, не имеют крыши над головой и проживают в невыносимых условиях»15.

Провозгласив этот тезис, обозначивший содержание государственных обязательств в данной сфере, Суд оставил на усмотрение государства вопрос о том, каким способом выявленный недостаток может быть исправлен наиболее эффективно. Таким образом, государству была предоставлена возможность самому определять, должна ли программа предоставления жилья применяться на национальном, региональном или местном уровнях и в каком направлении она должна быть усовершенствована. Также государству следовало решить вопрос о наилучших способах преодоления чрезвычайных ситуаций, в частности будет ли программа предусматривать только передачу участков земли, пригодных для строительства, на которых люди будут строить жилье, или государство предоставит людям и землю, и жилые помещения, или же более эффективный путь будет заключаться в оказании соответствующей финансовой поддержки, для того чтобы люди самостоятельно решали жилищные проблемы.

Для государства остаются открытыми и другие вопросы жилищной политики, в том числе о том, следует ли определять среднюю плотность застройки и нужно ли предоставлять субсидии сектору жилищного строительства. Также государство должно было самостоятельно определить источники финансирования программы срочного предоставления жилья: средства могли быть получены в рамках официальной жилищной программы, или за счет повышения налогов, или в результате сокращения расходов на оборону и любых других расходов, за исключением, я должен заметить, зарплаты судей!

Таким образом, Суд попытался найти способы защиты фундаментальной ценности – человеческого достоин-

ства – с учетом того обстоятельства, что государство, обладающее бóльшими институциональными возможностями, чем Суд, должно определить приоритеты, структуру и все детали действий, направленных на выполнение его обязанностей.

Установление реализуемых и эффективных принципов было подчинено тем взаимосвязям, которые существуют

всистеме прав, предусмотренных Биллем о правах. Совершенно очевидно, что право на жилище неотделимо от права на человеческое достоинство16. Это означало, что количественной оценки выполнения государственных обязательств недостаточно, даже если в соответствии с международными стандартами государство предусматривает специальные меры по предоставлению жилья. Здесь необходима и качественная оценка. Как указано в Конституции, толкование Билля о правах должно осуществляться

врусле развития ценностей человеческого достоинства, равенства и свободы. Конституция провозглашает:

Статья 39

Толкование Билля о правах:

(1\ Осуществляя толкование Билля о правах, суд, трибунал или товарищеский суд:

(а) обязаны развивать ценности открытого демократического общества, основанного на признании человеческого достоинства, равенства и свободы.

Уважение к этим ценностям, в особенности уважение человеческого достоинства, стало руководящим принципом в данном деле и послужило ориентиром во всех вопросах, касающихся Билля о правах.

Следующее дело, связанное с судебной защитой со- циально-экономических прав, касалось доступа к услугам здравоохранения в контексте эпидемии ВИЧ, которая свирепствовала в стране17. В частности, рассматривалось право беременной женщины, зараженной ВИЧ, получить

вгосударственных учреждениях здравоохранения лекарственное средство «Невирапин», которое предотвращает передачу вируса новорожденному младенцу.

Дело получило значительный резонанс. Его инициировала организация «Кампания за лечение», являющаяся, по заявлению ее представителя, наиболее активным субъектом гражданского общества в ЮАР. Общеизвестно, что «Кампания за лечение» заставила десятки тысяч людей, больных СПИДом, почувствовать себя не изолированными жертвами страшного заболевания, а людьми, активно управляющими своей жизнью. Смысл обращения в Суд заключался в том, что правительство нарушает свои конституционные обязанности, разрешая поставки невирапина только в две государственные больницы в каждой из девяти провинций. Заявители указывали на тот факт, что государство безвозмездно получало это лекарство в течение пяти лет и что безвредность невирапина не может оспариваться, тем более что он свободно продавался

вчастном секторе. Более того, доктора и медсестры в медицинских учреждениях, не входящих в число избранных восемнадцати, могли бы (и хотели) распространять его.

Представитель государства безапелляционно утверждал, что данный вопрос относится к политике правитель-

ства и находится вне компетенции Суда. Проще говоря, он подчеркивал, что судьи не выписывают лекарства. По существу, его мнение основывалось на теории разделения властей. Если согласиться с таким аргументом, то позиция Суда, выраженная в решении по делу Грутбум, должна быть существенно сужена.

Адвокат, действующий от имени «Кампании за лечение», напротив, утверждал, что в решении по делу Грутбум Суд не вышел за пределы своей компетенции. Он призвал судей вновь обратиться к аргументации, предложенной в рамках рассмотрения этого дела в той ее части, где говорилось о взаимосвязи между пунктами 1 и 2 статьи 26 Конституции. В частности, он утверждал, что пункт 1 статьи 26 предоставляет каждому индивидуальное право на получение жилья, а не просто право требовать от правительства, чтобы оно принимало соответствующие программы. Билль о правах был основан на идее прав индивида, а обязанность государства принимать необходимые меры для их защиты должна рассматриваться как дополнение к индивидуальному праву, но не подменять его содержание. Что же касается содержания индивидуальных прав, то здесь он твердо придерживался принципа «основного минимума», выдвинутого Комитетом ООН по экономическим, социальным и культурным правам. По его мнению, такой «основной минимум» должен определяться в каждом конкретном случае при условии, что всем будут обеспечены достойные условия жизни. Следовательно, Конституция требует, чтобы суды не просто заставили государство разработать и применять разумные жилищные программы, а пришли на помощь каждому индивиду, условия жизни которого не соответствуют минимальному стандарту, достаточному для защиты человеческого достоинства.

Примечательны ответы адвоката на заданные ему вопросы. Я спросил, полагает ли он, что человек, живущий в горах, может прийти в суд и потребовать провести ему водопровод, хотя денег, необходимых для удовлетворения его конкретного требования, могло бы хватить на то, чтобы обеспечить водой десять тысяч жителей равнинных районов? Адвокат назвал это эмоциональным доводом. Я возразил: следует все же определить, что понимается в Конституции под использованием дефицитных ресурсов для реализации социальных и экономических прав. Может ли Конституция предусматривать, что дом, воду и электричество получат только те, кто лучше работает локтями (и нанимает лучших адвокатов)? Должна ли Конституция быть прочитана как документ, обязывающий судью в каждом суде решить, кто имеет приоритетный доступ к социальным благам, которые имеются в ограниченном количестве? Ответ был – да, если эти индивиды влачат жалкое существование, несовместимое с понятием человеческого достоинства. И диалог продолжался в том же духе.

Так или иначе, решением Суда доводы адвоката были отклонены. Саму идею «основного минимума», обеспечение которого Комитет ООН по социальным, экономическим и культурным правам признал обязательным для всех государств, Суд не отбрасывал. Однако он постановил, что этот «основной минимум» должен гарантиро-

ваться масштабными правительственными программами, нацеленными на удовлетворение хотя бы минимальных нужд, а не судебной защитой индивидуальных притязаний, которые могут быть невыполнимы и, в конечном счете, дискредитируют саму идею социальных и экономических прав в ущерб тем, кто больше всего нуждается.

В данном деле важно также то, как Суд отнесся к доводу представителя Министерства здравоохранения о том, что вне зависимости от персональных взглядов, судьи не могут определять государственную политику в области здравоохранения. В ответ на этот тезис, опирающийся на теорию разделения властей, в судебном решении подчеркивалось, что Основной закон возложил на Конституционный Суд функцию защиты конституционных прав. Следовательно, в рамках защиты прав, установленных Конституцией, не происходит необоснованного вмешательства в деятельность правительства, даже если таким образом будут затронуты вопросы государственной политики. Вовсе не выражая неуважения к теории разделения властей, Суд на самом деле выполнял обязанности в соответствии с этой доктриной и использовал свои полномочия, чтобы добиться уважения к Конституции. По мнению Суда, ограничение поставок лекарства, которое очевидно являлось безопасным, эффективным и недорогим, восемнадцатью пунктами распределения было необоснованным. С учетом того, что огромное число детей может родиться зараженными ВИЧ, в то время как доктора не вправе выписывать лекарство в силу директивы Министерства здравоохранения, решение по делу обязывало этот государственный орган обеспечить доступность невирапина во всех публичных медицинских учреждениях, где доктора могли проконтролировать его правильное применение.

Остается добавить только, что решение не предусматривало обязанности Министерства отчитаться через определенный срок перед Судом о тех мерах, которые им предприняты (хотя противоположная сторона требовала этого). До этого момента правительство аккуратно выполняло указания Суда, и не было причин подозревать, что теперь ситуация сложится иначе. Невозможно переоценить необходимость цивилизованного по форме и разумного по содержанию диалога между ветвями власти. Суд не конкурировал с правительством, а находился в состоянии взаимодействия с ним. Ожидая уважения своей независимости, Суд должен был отнестись соответствующим образом и к деятельности правительства, осуществляемой согласно Конституции. Следует безоговорочно признавать функциональную и институциональную роль, установленную Конституцией для каждой из ветвей власти.

Элби Сакс – судья Конституционного Суда ЮжноАфриканской Республики.

Перевод с английского Е. Дорошенко.

1Почти во всех современных государствах существует применяемое судами жилищное законодательство, законодательство об охране здоровья, образовании и социальном обеспечении.

Проблема состоит в том, вытекает ли право на жилище непосредственно из Конституции и имеет ли оно верховенство над законодательством и государственной жилищной политикой.

2Биллем о правах называется раздел второй Конституции ЮАР, включающий статьи 7–35. – Примеч. ред.

3Конституционный Суд был учрежден в 1994 году после первых в стране демократических выборов в соответствии с вре-

менной Конституцией ЮАР 1993 года. В окончательной редакции Конституции этот институт указан в качестве высшей судебной инстанции.

4Комиссия по правам человека была создана в соответствии со статьей 184 Конституции как государственный орган, поддерживающий конституционную демократию. На нее возложены функции мониторинга и оценки текущего состояния, в том числе Комиссия следит за тем, чтобы основные ценности Кон-

ституции и права, ею установленные, соблюдались, уважались и поддерживались на всех уровнях власти.

5Центр юридической поддержки – это некоммерческая, негосударственная общественная организация, оказывающая юридическую помощь беднейшим общинам Южной Африки, терпящим нужду в силу социальных, экономических и истори-

ческих причин. Подробнее о Центре см.: http://www.lrc.org.za.

6Профессор Кадер Асмал, в ту пору работник Университета Западного Кейпа, а в последнее время – министр образова-

ния, использовал эти определения в ходе дебатов, предшествовавших принятию Конституции.

7В статье 45 ирландской Конституции указано, что принципы социальной политики, установленные в этой статье, предназначены быть общим руководством для парламента. Приме-

нение этих принципов в законах должно быть исключительно заботой парламента и не должно быть подсудно никакому суду в соответствии с положениями этой Конституции.

8Такие принципы государственной политики содержатся в ча­ сти IV Конституции Индии. Статья 37 предусматривает: «Положения, содержащиеся в настоящей Части, не должны осуществляться в судебном порядке, но изложенные в ней принципы имеют, тем не менее, основополагающее значение для

управления страной, и Государство обязано исходить из этих принципов при издании законов».

9Так, в деле Ольга Теллис против Бомбейской муниципальной корпорации (1985) Верховный суд Индии постановил, что право на жизнь, которое может быть отчуждено только в соответствии с надлежащей процедурой, по содержанию шире, чем просто право на существование. Взятое в системе с принципами государственной политики, право на жизнь подразумевает право на достойную жизнь человека. Это означает, что

беднейшее население не может быть выселено из жилищ без соблюдения предусмотренной законом процедуры.

10Пункт 1 статьи 6 Приложения 2 к Конституции предусматривает клятву или торжественную присягу судей: «Клянусь/торжественно обещаю, что в качестве судьи Конституционного Суда/Верховного Апелляционного Суда/Верховного Суда я буду верен Южно-Африканской Республике и буду защищать Конституцию и права человека, установленные в ней, а также буду отправлять правосудие в отношении каждого одинаковым образом, без страха, пристрастия и предубеждения в соответствии с Конституцией и законом». (В тексте клятвы присутствует дополнительная фраза: «Да поможет мне Бог».)

11Как писала Амартия Шен, в открытом демократическом обществе невозможен голод, так как недостаток пищи преодолевается путем публичного доступа к распределению продуктов.

В условиях диктатуры при том же количестве продуктов начинается голод, так как весь доступный хлеб тайно складируется и перераспределяется между богатыми. См.: Sen A., Dreze J.

Hunger and Public Action. Oxford: Oxford University Press, 1989.

12Soobramoney v. Minister of Health, Kwa Zulu-Natal. 1998 (1) SA 765 (CC); 1997 (12) BCLR 1696 (CC).

13См.: Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others. 2001 (1) SA 46 (CC); 2000 (11) BCLR

1169 (CC). § 29.

14Третий общий комментарий посвящен характеру обязательств государств-участников в соответствии с пунктом 1 статьи 2

Международного пакта об экономических, социальных и куль-

турных правах (http://www.ohchr.org/english/bodies/cescr/ comments.htm). – Примеч. ред.

15См.: Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others. § 99.

16Статья 10 Конституции устанавливает, что «каждый от рождения обладает достоинством и имеет право на уважение и защиту достоинства».

17Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others. 2002 (5) SA 721 (CC); 2002 (10) BCLR 1033

(CC).

плюс два равняется больше не четырем, а пяти?11 Для ответа на поставленный вопрос Суд выдвинул оригинальную теорию толкования, согласно которой интерпретация положений Конституции зависит не только от «конкретных социально-правовых условий и их реализации», но и от «конкретизирующих их законов в определенной системе правового регулирования». Если меняется система правового регулирования и практика применения Конституции, то должно также меняться и значение Конституции. Однако, такой подход ставит с ног на голову основную идею конституционного контроля. Теперь не Конституция является мерилом, по которому проверяются законы, а законы определяют ее толкование. Следовательно, законодатель может непрерывно изменять смысл Конституции, а Конституционному Суду остается лишь отслеживать и копировать эти изменения, даже если они противоречат его прежним позициям. По сравнению со всеми теориями, которые применяются для динамичного и эволюционного толкования, данная могла бы считаться самой отчаянной.

Всвоем особом мнении судья Кононов дает этому абсолютно точную оценку: «Аргументация Конституционного Суда, если это можно назвать так, полностью меняет общепринятые представления о верховенстве Конституции, ее соотношении с законодательством, пределах толкования и собственных правовых позициях Конституционного Суда, которые свободно могут меняться «в духе времени». С этой точки зрения, конечно, можно оправдать все, что угодно, но это будет за пределами права».

Новая теория дает Конституционному Суду возможность признать допустимым упразднение выборов губернаторов. В остальном, в решении Суда используются преимущественно отрицания. Суверенитет народа не означает, что народ обязан выбирать. Принцип однородности не означает, что на уровне субъектов Федерации, как и на уровне Федерации, для установления исполнительной власти является необходимым непосредственное влияние народа. Однако не объясняется, что же тогда является существенным содержанием этих конституционноправовых идей.

Вцентре внимания оказывается также вопрос, каким образом за Президентом могут закрепляться новые полномочия, которых у него нет по Конституции12. Президент может, как коротко и ясно объясняет Конституционный Суд, как глава государства наделять граждан в субъектах Федерации определенными полномочиями при условии «сбалансированного сочетания конституционных принципов единства системы исполнительной власти в Российской Федерации и самостоятельности субъектов Российской Федерации в установлении системы своих органов государственной власти и их формировании». Какая же это самостоятельность, если, говоря «нет», представительный орган рискует быть распущенным? В другом месте Суд говорит о праве органа законодательной власти на принятие окончательного решения, так как именно он,

ане Президент избирает губернатора; таким образом, принцип разделения властей также не нарушается. Каково же окончательное решение при безальтернативном вы-

боре под принуждением? Это то же самое, что говорить о свободе летать для брошенного камня.

Конституционное право всегда предоставляет сравнительно широкий простор для интерпретаций. Однако такое понятие, как демократия, все-таки имеет четкие контуры и означает, что любая форма осуществления государственной власти должна исходить непосредственно от народа и быть им легитимирована. В федеративном государстве это правило действует для всех уровней государственной власти.

Российский Конституционный Суд своим последним решением, напротив, принципиально отказался от того, что понятие «демократия» во взаимосвязи с федерализмом имеет совершенно определенное значение. Право, в том числе и конституционное, теперь представлено легко поддающимся любым изменениям и не имеющим никаких фиксированных очертаний.

Ограничение свободы слова в преддверии выборов

В своей практике Конституционный Суд РФ очень часто обращается к международно-правовым нормам и решениям международных органов, в частности Европейского Суда по правам человека13. В связи с проблемой ограничения свободы слова в преддверии выборов он уже неоднократно ссылался на решение по делу Боуман против Великобритании14. Филлис Боуман перед парламентскими выборами распространяла листовки с информацией об отношении кандидатов к абортам. Британские органы власти предприняли определенные меры против указанных действий, так как смотрели в этом недопустимое влияние на избирателей; по закону для поддержки кандидатов из личных средств может быть израсходовано не более пяти фунтов стерлингов. Хотя Европейский Суд и подтвердил принципиальную возможность ограничивать свободу слова непосредственно перед выборами, поведение органов власти в данном случае было квалифицировано как нарушение статьи 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, так как не был соблюден принцип соразмерности.

Российский Конституционный Суд цитировал это решение как подтверждение того, что национальный законодатель в праве по своему усмотрению ограничивать свободу слова перед выборами. Установлению же на основе принципа соразмерности границ такого усмотрения и определению того, что «в демократическом обществе является необходимым», напротив, не уделялось особого внимания. Кроме того, в деле Европейского Суда речь шла не о свободе слова для средств массовой информации, а о свободе выражении мнения отдельного лица.

Так в одном из дел15, в котором речь шла об ограничении свободы слова – незадолго до выборов в Государственную Думу осенью 2003 года, – проверке подлежали положения избирательного Закона16, предусматривавшие жесткую регламентацию журналистской деятельности перед выборами. Закон базируется на различии между «информированием избирателей» и «предвыборной агитацией», которая должна финансироваться за счет средств

избирательных фондов. В нем также дифференцируется «объективная информация» и «предвыборная агитация». Средства массовой информации вправе информировать о предвыборных мероприятиях только в общей связи и «без комментариев». Однако представляется весьма затруднительным четко отграничить объективные репортажи о предвыборных событиях от комментариев, так что в принципе любое информационное освещение данной тематики оказывается под угрозой. При установлении соотношения между двумя конкурирующими правами необходимо принимать в расчет, что объективное информирование избирателей и гласность финансирования выборов имеют высокую значимость. В то же время следует признать, что предоставление информации вместе с комментариями является основной задачей СМИ. Запрет говорить определенные вещи в данном случае равнозначен осуществлению ненадлежащей опеки над избирателями и препятствует возникновению критического, открытого диалога о кандидатах и их программах. А как раз такой диалог является – и на это также указывает Европейский Суд по правам человека в решении Боуман – необходимой предпосылкой для выборов, которые должны соответствовать их функции легитимации государственной власти в демократическом государстве.

Тем не менее Конституционный Суд признал спорные законоположения конституционными. Он подтвердил различие между информационной деятельностью и предвыборной агитацией, при этом подробнее определив понятие «предвыборная агитация». Кроме того, Суд указал, что мнения и информационные блоки должны быть четко отдельными. Такой подход принуждает СМИ к хождению по лезвию бритвы: мнения – без финансового отсчета – разрешены, но не тогда, когда они выражаются с намерением убедить избирателя отдать свой голос за определенного кандидата. De facto Конституционный Суд редуцирует тем самым свободу слова СМИ во время предвыборной борьбы до «объективных» оценок и жертвует живой борьбой мнений ради иллюзорной «информационной безопасности выборов». То, что такое ограничение конституционного права необходимо и соразмерно, в решении предполагается, но не рассматривается конкретно.

В основе другого дела17 лежала интересная особенность российской избирательной системы, состоящая в наличии у избирателей возможности голосовать не только за определенного кандидата, но и «против всех». Первоначально целью данного правила было увеличение кворума тех, кто принимает участие в выборах, и одновременно предотвращение ситуации, когда «протестные избиратели» отдают свои голоса экстремистским партиям. Врач из Владивостока призывал в листовках к тому, чтобы голосовали «против всех кандидатов», за что был оштрафован на 1 000 рублей, поскольку финансировал эту форму предвыборной агитации не из средств какого-либо избирательного фонда, как это предписано, а за собственный счет. В то же время как гражданин он не имел права создать такой фонд, то есть сочетание действия различных предписаний вело к невозможности для гражданина заниматься агитацией «против всех». Российский Конститу-

ционный Суд подверг критике само по себе противоречивое правовое регулирование и объявил, что оно нарушает вытекающую из принципа равенства всех перед законом обязанность законодателя формулировать нормы права определенно, ясно и недвусмысленно, так как только при этих предпосылках можно обеспечить единообразное их применение на практике. В избирательном законодательстве отсутствует правило, на основании которого гражданин мог бы вести предвыборную агитацию «против всех», что ведет к чрезмерному ограничению свободы слова.

В резолютивной части Постановления по данному делу подчеркивается, что законодатель должен устранить существующую в современном законодательстве противоречивость и позволить вести соответствующую предвыборную агитацию. Однако следует опасаться того, что российский парламент скорее совсем упразднит возможность голосовать «против всех» как реликт первой экспериментальной фазы демократии, чем подкрепит ее законодательными положениями. Но тогда при проведении выборов практически не будет альтернативы, так как мажоритарная система, приводившая к избранию отдельных беспартийных и не так как все мыслящих депутатов, уже была упразднена в рамках предшествующей реформы. Поскольку российская Конституция не закрепляет конкретной избирательной системы, обращение в Конституционный Суд в данном случае становится невозможным.

Упразднение контроля граждан над нормативными актами исполнительной власти

Следует заметить, что в России концентрация власти происходит как в системах центр – регионы или исполнительная власть – законодательная власть, так и внутри отдельных ветвей власти. В одном из своих интервью Председатель Конституционного Суда РФ подчеркнул, что нужен не только сильный Президент, но и сильный Конституционный Суд18. В связи с длящимся на протяжении многих лет спором о подведомственности между Верховным и Конституционным судами это высказывание имеет особое значение. Речь идет о том, что положения российского Основного закона не дают однозначного ответа на вопрос, какой из этих двух судов может признавать постановления Правительства Российской Федерации неконституционными. С одной стороны, согласно части 2 статьи 46 Конституции граждане имеют право обжаловать в суд решения и действия органов государственной власти. Согласно части 2 статьи 120, суд, установив несоответствие акта государственного органа закону, принимает решение в соответствии с законом; правовые последствия такого судебного решения для правового акта органа исполнительной власти четко не установлены. На основе этих двух норм в Гражданском процессуальном кодексе РФ был предусмотрен вид производства в Верховном Суде, в рамках которого граждане могли оспорить указы Президента, нормативные акты Правительства или другие правовые акты, нарушающие их основные права19. Оспоренные правовые акты прекращали свое действие, как только решение Верховного Суда вступало в законную

1Schweisfurth T. Der Start der Verfassungsgerichtsbarkeit in Rußland // Europäische Grundrechte-Zeitschrift (EuGRZ).

1992. S. 281 ff.

2Hartwig M. Verfassungsgerichtsbarkeit in Russland. Der dritte Anlauf // EuGRZ. 1996. S. 177–191.

3Постановление Конституционного Суда РФ от 30 ноября 1992 года № 9-П по делу о проверке конституционности Указов Президента РФ от 23 августа 1991 года № 79 «О приостановлении деятельности Коммунистической партии РСФСР», от 25 августа 1991 года № 90 «Об имуществе КПСС и Коммунистической партии РСФСР» и от 6 ноября 1991 года № 169 «О деятельности КПСС и КП РСФСР», а также о проверке конституционности КПСС и КП РСФСР // Собрание законодательства Российской Федерации. 1992. № 11. Ст. 400;

Luchterhandt O. Der KPdSU-Prozeß vor dem Verfassungsgericht Rußlands // Jahrbuch des öffentlichen Rechts. Neue Folge (JöR NF). Bd. 43. 1995. S. 69–103.

4Постановление Конституционного Суда РФ от 31 июля 1995 года № 10-П по делу о проверке конституционности Указа Президента Российской Федерации от 30 ноября 1994 года № 2137 «О мероприятиях по восстановлению конституционной законности и правопорядка на территории Чеченской Республики», Указа Президента Российской Федерации от 9 декабря 1994 года № 2166 «О мерах по пресечению деятельности незаконных вооруженных формирований на территории Чеченской Республики и в зоне осетино-ингушского конфликта», Постановления Правительства Российской Федерации от 9 декабря 1994 года № 1360 «Об обеспечении государственной безопасности и территориальной целостности Российской Федерации, законности, прав и свобод граждан, разоружения незаконных вооруженных формирований на территории Чеченской Республики и прилегающих к ней регионов Северного Кавказа», Указа Президента Российской Федерации от 2 ноября 1993 года № 1833 «Об основных положениях военной доктрины Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 33. C т. 3424; Nuß berger A. Rechtsund Verfassungskultur in der Russischen Föderation // JöR. 2006; Gaeta P. The Armed Conflict in Chechnya

before the Russian Constitutional Court // European Journal of

International Law. Vol. 7. 1996. No. 4. P. 563–570.

5Постановление Конституционного Суда РФ от 20 июля 1999 года № 12-П по делу о проверке конституционности Федерального закона от 15 апреля 1998 года «О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федера-

ции» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 30. Ст. 3989; Hartwig M. Vae victis – Völkerrechtliche Fragwürdigkeiten in der Argumentation des Russischen Verfassungsgerichts zum Beutekunst-Gesetz // EuGRZ. 1999. S. 553 ff.

6См. выступление Президента РФ В. Путина от 13 сентября 2004 года.

7Nussberger A. Fiktion Rechtsstaat. Zur aktuellen Entwicklung in Russland // Nur ein Ölboom? Bestimmungsfaktoren und Perspektiven der russischen Wirtschaftsentwicklung / H.-H. Höh-

mann, H. Pleines, H.-H. Schröder (Hrsg.). Münster, 2005. S. 211–225.

8 Статья 32 Конституции РФ.

9Речь идет о Постановлении Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2005 года № 13-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об

общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» в связи с жалобами ряда граждан» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. № 3. Ст. 336. – Примеч. перев.

10Имеется в виду Постановление Конституционного Суда РФ от 18 января 1996 года № 2-П по делу о проверке конституционности ряда положений Устава (Основного Закона) Алтайского края // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 4. Ст. 409. – Примеч. перев.

11Арагунский Д. Сломанная рамка. Кому подсуживает Конституционный Суд? // Новое время. 2006. 8 января.

12См. перечень полномочий Президента (ст. 83 и 84 Конституции РФ). Там право внести предложение о кандидатуре высшего должностного лица субъекта не включено.

13Ковлер А. И. Европейское право прав человека и Конституция России // Журнал российского права. 2004. № 1.

14Application 24839/94, Bowman v. the United Kingdom, Judgment of 19 February 1998.

15Постановление Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 года № 15-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобами граждан С. А. Бунтмана, К. А. Катаняна и К. С. Рожкова // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 44. Ст. 4358.

16Федеральный закон от 12 июня 2002 года № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права участие в референдуме граждан Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 5. Ст. 403.

17Постановление Конституционного Суда РФ от 14 ноября 2005 года № 10-П по делу о проверке конституционности положений пункта 5 статьи 48 и статьи 58 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», пункта 7 статьи 63 и статьи 66 Федерального закона «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» в связи с жалобой Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 47. Ст. 4968.

18Зорькин В. Без развитого правосознания народ превращается в чернь / Беседовала Наталья Корнелюк // Профиль. 2005. № 24.

19Пункт 1 статьи 251 Гражданского процессуального кодекса.

20Schlaich K., Korioth S. Das Bundesverfassungsgericht. 5. Auf. München, 2001. Rd. 133.

21Постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 2004 года № 1-П по делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 2 части первой статьи 27, частей первой, второй и четвертой статьи 251, частей второй и третьей статьи 253 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Правительства Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. № 5. Ст. 403.

22Постановление Конституционного Суда РФ от 11 мая 2005 года № 5-П по делу о проверке конституционности статьи 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Курганского областного суда, жалобами