СРАВНИТЕЛЬНОЕ

КОНСТИТУЦИОННОЕ

ОБОЗРЕНИЕ

No 1 (54) 2006

Учредитель и издатель

Институт права и публичной политики http://www.ilpp.ru

Редакционный совет

Алексей АВТОНОМОВ Александр Бланкенагель Наталья богданова Вадим Виноградов

Гадис Гаджиев (председатель) Лех Гарлицкий Лев Иванов

Андрей Медушевский Мари Мендрас Инга Михайловская Владимир Пастухов Ричард Саква Стивен Холмс Андраш ќ йо

Главный редактор

Ольга Сидорович

Выпускающий редактор

Ольга ВАЛУЕВА

Ответственный секретарь

Ольга ЗЮКОВА

Редакторы

Ростислав ЗОЛОТАРЕВ Александр ЛАЗУТИН Флора Оганезова Сергей Патракеев Александра ТРОИЦКАЯ Александр ЧЕРКАСОВ Манана ЧИГОГИДЗЕ

Корректор

Татьяна Лобкова Мари САПОЖНИКОВА

Компьютерная верстка

Виктор Сидорович

Зарегистрирован в Министерстве РФ по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций

Свидетельство о регистрации ПИ ¹ 77-17237 от 14 января 2004 г.

ISSN 1812-7126

Тираж 1 000 экз.

Адрес редакции:

101000 Москва, ул. Маросейка, 9/2, стр. 8, оф. 34

Для корреспонденции:

101000 Москва, Почтамт, а/я 224

Тел.: (495) 928-00-20 Факс:(495) 621-07-33 E–mail: ccr@ilpp.ru

Издается и распространяется при поддержке Фонда Джона Д. и Кэтрин Т. Макартуров http://www.macfound.ru

Мнения, выраженные в статьях, отражают личные взгляды авторов и не обязательно отражают мнение Института права и публичной политики

При перепечатке и цитировании материалов ссылка на журнал обязательна

© Институт права и публичной политики, 2006

ЭТАЖИ ДЕМОКРАТИИ

Андрей Медушевский

Конституционный кризис в Киргизии стал следствием государственного переворота 24 марта 2005 года, свергшего Президента Аскара Акаева и приведшего к власти оппозицию. Данное событие, известное как «революция тюльпанов», получило диаметрально противоположные оценки. Для одних оно представляет «народную революцию», покончившую с авторитарным режимом, для других – антиконституционный государственный переворот, ввергший страну в состояние политической анархии.

В условиях кризиса легитимности власти важнейшее место заняла идея радикальной конституционной реформы, в которой победившая оппозиция видела гарантию от возрождения авторитаризма. Однако именно эта реформа оказалась в центре конфликта между группировками революционной элиты. Параметрами конфликта стали: противоречие легитимности и законности, отношение к действующей Конституции, вопрос о форме правления

илегитимности нынешней власти, масштаб и параметры конституционной реформы, а также те правила игры, на основании которых возможно достижение консенсуса между парламентом и президентом, этническими кланами, политическими партиями и группами элиты. Задача данной статьи – проанализировать содержание, развитие

иперспективы разрешения конституционного кризиса в Киргизии.

«Революция тюльпанов» и кризис власти

Переворот в Киргизии в 2005 году явился итогом глубокого кризиса легитимности политического режима. Формальным поводом к захвату власти оппозицией стали результаты парламентских выборов, проведенных в соответствии с новой редакцией Конституции 2005 года.

В исторической ретроспективе развитие Конституции в стране представляется следующим образом. 5 мая 1993 года принимается Конституция Кыргызской Республики1. В 1994 году в нее вносятся изменения и дополнения, касающиеся двухпалатного парламента (Жогорку Кенеш – Верховный Совет). Далее изменения в Конституцию вносились в 1996 и 2003 годах. «Легендарный»

первый парламент (который впервые объявил Киргизию независимым государством), вступив с Президентом А. Акаевым в противоречие, им распускается. Согласно Закону Кыргызской Республики от 18 февраля 2003 года № 40 «О новой редакции Конституции Кыргызской Республики»2, было решено вернуться к однопалатному парламенту, однако при этом вводилась мажоритарная избирательная система, отменившая голосование по партийным спискам на выборах депутатов (ранее парламент состоял из двух палат: Собрания народных представителей и Законодательного собрания).

Последующая легитимация нового режима, возникшего в результате переворота 2005 года, повлияла на принятие следующих мер: восстановление деятельности парламента предшествующего созыва, выборы в который оппозиция считала сфальсифицированными; признание Конституционным и Верховным судами правомерными действий революционеров в критической ситуации; юридическая фиксация условий передачи власти от свергнутого Президента к лидерам переворота.

После переговоров парламента и свергнутого Президента был подписан протокол, состоящий из четырех пунктов: Президент заявляет о досрочном сложении полномочий в соответствии с собственным заявлением; парламент принимает постановление о безусловном выполнении положений Конституции 1993 года (в редакции 2005 года) и закона о гарантиях деятельности Президента; парламент принимает отставку и назначает дату досрочных выборов нового президента; стороны заявляют о своем безусловном уважении международных гарантий в отношении соблюдения протокола. Международными гарантами выступили Россия и Казахстан. Досрочные выборы легитимировали власть лидера переворота – нового Президента Курманбека Бакиева, опиравшегося на союз с лидером другой части оппозиции старому режиму Феликсом Куловым (назначенным премьер-министром).

Политическое содержание переворота схематически определяется аналитиками как смена господства северных кланов (к которым принадлежали экс-президент А. Акаев и его супруга) – южными. Данный конфликт был воспро-

состав Совещания не только в количественном, но и в качественном отношении, обеспечив большую поддержку президентской концепции реформы.

Издание этого Указа объяснялось необходимостью пересмотра проекта закона о поправках к киргизской Конституции, принятой в целом Конституционным совещанием еще 9 июня 2005 года, различием подхода членов Совещания к определению целей конституционной реформы и путей их достижения, а также результатами общественного обсуждения9.

Кроме того, этот Указ (исходя из необходимости «широкого общенародного обсуждения вопросов конституционной реформы») определял временны´´ е рамки реформы: созыв следующего заседания Конституционного совещания 13 октября 2005 года; публикация согласованного проекта Закона «О внесении изменений и дополнений в Конституцию Кыргызской Республики», составленного на основе предложений и замечаний, не позднее 10 ноября 2005 года для последующего широкого общественного обсуждения; подготовка окончательной версии проекта упомянутого Закона после общественного обсуждения не позднее 25 декабря 2005 года.

Третий этап связан с вынесением проекта согласованных конституционных поправок на всенародное обсуждение 15 ноября, формально завершенное к 15 декабря 2005 года. Переданный затем на обсуждение Конституционного совещания проект поправок представлял собой компромиссный документ, который содержал и решение спорных вопросов, и предложения по результатам конституционных дебатов как первого, так и второго этапов. Однако он вызвал серьезные разногласия в Конституционном совещании и был отвергнут новой оппозицией, утверждающей, что этим документом восстанавливаются нормы, действовавшие до июньского проекта, а это будет означать реставрацию авторитарной модели власти, существовавшей до переворота 24 марта 2005 года. В результате оппозиция вновь стала говорить о конституционном тупике, «украденной победе» и необходимости разработки альтернативных проектов Конституции (которые уже представлены обществу).

Институциональное выражение конституционного кризиса

Конституционный кризис имеет институциональное выражение в ряде конфликтов между властными институтами.

Во-первых, это конфликт между конституирующей и конституционной властями: продолжающиеся споры о том, какой созыв парламента является более легитимным институтом законодательной власти в стране и, следовательно, должен определять судьбу конституционной реформы (в Конституционное совещание вошла только часть парламента – всего 37 депутатов).

Во-вторых, это конфликт внутри самой Конституанты (Конституционного совещания в той мере, в какой оно наделялось учредительной властью): два состава Конституционного совещания (с различным удельным весом представительства от гражданского общества, политиче-

ских партий и президента). Институты такого рода, если учитывать международный опыт, строятся на основе ясных и зафиксированных норм представительства: следует ли входить в состав Конституционного совещания представителям всех партий, национальных групп, ветвей власти и в какой пропорции; как должен выглядеть регламент работы данного института – действует ли он в закрытом или открытом режимах. Эти параметры не были четко зафиксированы на начальной стадии, а впоследствии менялись. Вопросы состава Конституционного совещания остаются поэтому предметом спора, так как принципы подбора состава не соответствуют, по мнению критиков, строгим критериям представительства, к тому же они изменялись в ходе работы этого института и не вполне понятно происхождение некоторых инициатив. Констатируется непрозрачность процедур Конституционного совещания, группа членов которого отказывается видеть в итоговом документе (проекте Конституции с поправками, вынесенными на обсуждение) реальный итог деятельности данного форума.

Если созыв Совещания был проведен по инициативе парламента, то последующее расширение его состава (представителями регионов, политических партий и структур исполнительной власти) осуществлено по инициативе Президента. В результате баланс властей в Совещании и формат его деятельности, как считает оппозиция (К. Байболов), оказались смещены в пользу Президента, а конституционная реформа прошла в «лучших традициях старого режима». Отвергая эти обвинения, президентская сторона видит причину конфликта в эгоистическом стремлении нынешнего состава парламента закрепить свою власть и корпоративные интересы: «Многие люди, – полагает полномочный представитель Президента в парламенте Д. Нарымбаев, – еще не могут изжить постреволюционные настроения, когда они обожглись на президентской форме правления», поэтому они и предлагают усилить роль парламента. «Но мы еще не знаем, что такое тотальная власть некоей группы людей. Тем более, что ни один из них в полной мере не чувствует ответственности за судьбу Кыргызстана. Я убежден, что сегодня мы ни в коем случае не должны ослаблять власть Президента». Президент, по мнению его сторонников, и так пошел на компромисс с парламентской оппозицией в вопросах по русскому языку, двойному гражданству и расширению полномочий премьер-министра.

Другим выражением этого конфликта можно признать также то, что часть состава Конституционного совещания выступила с критикой результатов деятельности Редакционной комиссии, образованной формально для технического сведения поправок, поступивших в ходе обсуждения проекта. Именно Комиссию обвиняли в сознательном отступлении от духа и буквы первоначальных июньских поправок и подмене результатов обсуждения на этапе окончательного редактирования. В результате, как отмечала заместитель председателя Конституционного совещания Асия Сасыкбаева, из текста проекта Конституции исчезли принципиальные положения о роли парламента, независимости судебной власти, роли Конституционного суда10.

Определенные трудности возникли в связи с отсутствием ясности в разграничении трех уровней решения задачи: разработка поправок, их редактирование и обсуждение. Констатировалось, в частности, что язык поправок «сложен», в том числе и с юридической точки зрения, а их версии на трех языках (русском, киргизском и английском) не идентичны, поскольку в киргизском языке отсутствуют многие необходимые понятия. Наконец, говорилось о невозможности регулярного общения членов Конституционного совещания с его председателем – Президентом.

В-третьих, это конфликт ветвей власти и элитных групп, отразившийся в смене председателей Конституанты: спикера парламента – северянина О. Текебаева (на первом этапе) и Президента – южанина К. Бакиева (на втором этапе). Масштаб конституционной реформы, по мнению оппозиции, оказался резко сужен, а ее итогом стали только косметические изменения (в области распределения власти сверхполномочия президента сохранились). Представленный проект Конституции, как считает оппозиция, не является законченным проектом Конституционного совещания, а потому не может быть легитимным выражением воли народа. Преодоление неминуемого кризиса заключается в создании новой Конституанты и изменении формы правления.

Новейший этап, связанный с подведением итогов всенародного обсуждения конституционных изменений, характеризуется дальнейшей поляризацией мнений и фактическим отказом оппозиции принять новую версию проектаконституционныхпоправок.Вконценоября2005 года в Бишкеке прошел учредительный съезд «Союза демократических сил», где был предложен альтернативный проект Конституции, предусматривающий создание в Киргизии парламентской республики не позднее 2010 года (отмечалось стремление представителей крупного бизнеса активно воздействовать на ситуацию).

В результате возникли три основных конституционных проекта: 1) июньская версия поправок к Конституции (проект от 9 июня 2005 года); 2) версия поправок, вынесенная на всенародное обсуждение 15 ноября 2005 года; 3) альтернативный конституционный проект, разработанный и выдвинутый оппозицией в ноябре–декабре 2005 года в противовес второй версии поправок (этот проект ближе к исходно декларированной концепции реформы)11.

Далее будет изложен анализ содержательных аспектов конституционных поправок: речь пойдет о сравнении окончательной версии поправок, вынесенных на всенародное обсуждение, с предложениями парламентской оппозиции, представленными в июньском варианте и особенно в альтернативном конституционном проекте.

Возможно ли обеспечение конституционных гарантий прав человека в бедной стране?

Этот вопрос оказался центральным при обсуждении разделов конституционного проекта, закрепляющих основные права и свободы граждан Киргизии. С одной стороны, разработчики конституционных поправок составили

текст, вполне отвечающий международным стандартам.

Внем отражена вся совокупность социальных, культурных и политических прав, которые стали неотъемлемой частью современных демократических конституций. Были учтены предложения и иностранных экспертов, прежде всего об отмене смертной казни. Поэтому дебаты, касающиеся этой части проекта, в Конституционном совещании не носили принципиального характера, а содержали, скорее, уточнение основных юридических понятий, более четкое их разделение на: естественные права (за которыми закреплялся абсолютный и неотчуждаемый характер); приобретенные права (которые должны получить не столь высокий уровень защиты); права и обязанности (прямая взаимная увязка которых подвергалась критике как наследие социалистической философии права); права и свободы; равенство прав по всем основным параметрам (включая национальные, социальные, гендерные); наконец, их систематизация и разграничение по видам (экономические, социальные, культурные), а также необходимость включения прав нового поколения (экологические права, защита персональных данных).

При обсуждении вопроса о соотношении прав человека и гражданина затрагивалась специфика Киргизии как нового независимого государства, столкнувшегося с проблемой национальной идентичности. В связи с этим имели место споры о двойном гражданстве и языке. Еще в 2002 году при обсуждении поправок к Конституции предполагалось внести в нее изменения, позволяющие гражданам иметь двойное гражданство (в том числе российское). Хотя последняя версия поправок эту возможность исключает, данная тема продолжает дискутироваться. Вопрос, касающийся статуса русского языка, постоянно является предметом обсуждения в постсоветский период. Законопроект, инициированный по этому вопросу еще Президентом А. Акаевым, не набрал большинства в парламенте. Официальный статус русского языка был закреплен в Конституции Киргизии в 2000 году. В октябре 2005 года ряд видных деятелей, в частности Ф. Кулов, высказались за конституционную поддержку русского языка (дипломатические связи, трудовая миграция) и предложили в рамках обсуждения Конституции включить специальную норму о русском языке. В рассматриваемом проекте русский язык получил статус официального наряду с киргизским (который объявлен государственным). Различие понятий «государственный» и «официальный», с юридической точки зрения, не столь четко, но выражает реальную языковую ситуацию в киргизском обществе.

Не менее острой проблемой для Конституанты явился статус социальных прав. В новой редакции Конституции 2005 года Киргизия выступает в качестве социального государства, и движение в этом направлении не вызывает сомнений. Однако подробный перечень гарантируемых государством социальных прав населения вызывает обоснованные сомнения (особенно иностранных экспертов).

ВКонституции в ее новой редакции говорится не только о защите прав собственности, определяя ее как «неотъемлемое право человека», но и фиксируются права на жилище, отдых, медицинское обслуживание, образование и

даже «право на забастовку» (которое в реальной ситуации может оказаться деструктивным фактором). Оговорка о невозможности подменять государственным попечительством экономическую свободу выглядит паллиативом. Все эти права в настоящее время – чистая декларация, они не могут быть реализованы в силу экономических возможностей государства. Киргизия, по признанию ее политической элиты, – самая бедная и политически нестабильная страна Центральной Азии с большим внешним долгом и отсутствием ресурсов для проведения социальной политики.

С этим связаны неизбежные противоречия и ограничительные статьи проекта Конституции. Провозглашая всю полноту политических прав, авторы проекта вынуждены были ввести ряд ограничений, касающихся: недопущения действий, направленных на разжигание межнациональной и межрелигиозной ненависти и вражды; длинного перечня параметров, по которым деятельность партий и общественных объединений может быть признана неконституционной и запрещена; защиты «государственных интересов» – включение норм, которые в силу своей юридической неопределенности в случае их расширительной трактовки (например, «разжигание ненависти») могут получить недемократическую интерпретацию.

Ряд положений проекта вообще обусловлен существующей коррупционной практикой и выглядит как заклинание, к примеру: равное применение законов ко всем гражданам; государство не должно выходить за пределы своих полномочий; недопустимость привилегий и т. д. Другие положения, в том числе очень важные (необоснованный арест и задержание, неприкосновенность жилища), вступают в силу только через пять лет (п. 2. ст. 2 Переходных положений), что консервирует существующую систему на длительное время. Ситуация с реализацией и защитой прав и свобод в Киргизии, по определению некоторых участников дискуссии о судебной реформе, «ужасна», а доступ к правосудию, особенно в пенитенциарной системе, «минимален» (это подтвердил недавний бунт в тюрьмах, показавший беспомощность власти и вызвавший серьезный политический кризис нового режима).

Возникает принципиальная проблема: возможно ли в Киргизии вообще существование демократии или необходимо вернуться к авторитарной системе? Альтернативный проект Конституции предлагает следующее решение: «Демократия, – считают его разработчики, – может выжить даже в беднейших странах, если они смогут начать развиваться, если снизят неравенство, если международный климат благосклонен и если они имеют парламентскую форму правления». Цель преобразований, исходя из этого, – «найти удовлетворяющий бóльшую часть общества баланс между несоответствием растущих запросов общества скудным ресурсам страны»12.

Концепция разделения властей и раскол элиты

Вопрос о форме правления (парламентской, смешанной или президентской) стал главным предметом разногласий

между группами революционной элиты, свергшей Президента А. Акаева. Поскольку основной декларированной целью революции являлось преодоление авторитаризма, требования либерализации режима на первом этапе конституционных дебатов приобрели доминирующее значение. В июньскую версию конституционных поправок была включена концепция парламентско-президентской республики с выраженным креном в сторону парламентаризма. Эта версия на втором этапе ставила под сомнение разработки поправок, в результате чего фактически восстанавливалась прежняя система доминирования института президентской власти с определенными (косметическими) изменениями. Наконец, третий этап представляет полное размежевание двух концепций, условно определяемых как президентская и парламентская. В альтернативном конституционном проекте оппозиции дается обоснование перехода к чистой парламентской форме правления.

В пояснительной записке к альтернативному проекту рассматриваются преимущества парламентаризма и недостатки президенциализма, взятые из известных западных сравнительных исследований по этой проблеме. Преимущества парламентской системы таковы: она действует в большинстве демократических стран мира; обеспечивает принцип верховенства парламента, который формирует правительство и избирает президента (становящегося символической фигурой, утрачивающей реальное влияние на осуществление власти). Парламентская система (при наличии пропорциональной избирательной системы) предстает как идеальное и гибкое воплощение сдержек и противовесов, способное обеспечить баланс политических сил (путем создания коалиционных правительств), добиться конструктивного взаимодействия ветвей власти и предотвратить возрождение авторитаризма.

Преимущества парламентаризма автоматически становятся недостатками президенциализма, форма правления которого ведет к двойной легитимности (парламента

ипрезидента), не обеспечивает конструктивного диалога между властью и оппозицией, имеет склонность к подавлению политического разнообразия и концентрации власти внутри одной политической или этнической группы, порождает кризисы по линии разделения властей и, в конечном счете, тяготеет к авторитаризму.

Смешанная форма правления (парламентско-прези- дентская или президентско-парламентская) не становится предметом анализа в упомянутой пояснительной записке к альтернативному проекту, хотя именно данная смешанная форма правления служит ориентиром для многих режимов переходных периодов и формально положена в основу действующей Конституции Киргизии (модель разделения властей, которая, однако, далека как от президентской, так и от смешанной формы в их классическом понимании и напоминает, скорее, российский вариант ее интерпретации в Конституции РФ 1993 года, откуда она

ибыла заимствована в Конституцию Киргизии).

Внастоящее время происходит организационное оформление и программная консолидация трех политических блоков в связи с предстоящими осенью 2006 года довы-

борами в парламент. Наиболее крупной оппозиционной силой стала Народная коалиция демократических сил (НКДС – ранее «Союз демократических сил Киргизии») во главе с К. Байболовым, объединившая 18 партий и общественных объединений. Главная идея коалиции – переход от смешанной системы к парламентской, поскольку считается, что кризис в стране – это «следствие прези- дентско-парламентского режима». Коалиция ставит своей задачей разработать конституцию парламентской республики (до лета 2006 года) и отстранить Президента К. Бакиева от власти, обвинив его в сознательном затягивании конституционной реформы, недостатке легитимности, склонности к авторитаризму и использовании неправовых методов борьбы за власть. Другое объединение представлено группой «Кыргызстан», возглавляемой бывшим прокурором А. Бекназаровым. Третья сила – объединение Т. Тургуналиева (в принципе, способное выступить в поддержку президентских конституционных инициатив)13.

В проекте поправок к Конституции, вынесенном на всенародное обсуждение, в основу разделения властей положена такая версия смешанной формы правления, которая делает парламент безвластным, а президента – всесильным.

Механизм власти:

парламент, правительство и президент

Известно, что пересмотр полномочий президента, парламента и правительства – это «тот треугольник, внутри которого идет схватка». Конструкция отношений парламента, правительства и президента в Киргизии определяется смешанной формой правления, напоминающей ее голлистскую интерпретацию: парламент дает согласие на назначение премьер-министра и правительства и может выразить им недоверие, однако правительство имеет двойное подчинение, оно «ответственно перед президентом и подотчетно парламенту». Для выражения вотума недоверия правительству киргизский парламент должен собрать только 2/3 голосов (так же как для принятия поправок к Конституции), а не простое большинство, которое делает эту процедуру труднореализуемой. Президент же после двух повторных вотумов недоверия правительству может либо принять отставку правительства, либо распустить парламент. В конфликте между парламентом

иправительством (в отличие от французской модели) последнее слово принадлежит не парламенту, а президенту: после трехкратного отказа утвердить предлагаемую президентом кандидатуру премьера парламент распускается (что превращает институт парламентского контроля

иответственности правительства в фикцию).

Решение вопроса о прерогативах парламента затруднено, как отмечалось выше, проблемой легитимности его нынешнего состава. В Киргизии отсутствует стабильная система выборов и политических партий. В данное время существует около 60 партий, формируемых по самым разнообразным критериям, включая этническую и клановую принадлежность, преданность определенному лидеру; лишь 5 партий могут рассматриваться как крупные и пре-

тендующие на общенациональное значение. Спор о лучшей избирательной системе, касающейся выборов парламента, включает аргументы сторонников следующих систем: 1) пропорциональной (способной отразить все оттенки политического спектра); 2) мажоритарной (способной консолидировать крупные партии, но одновременно

иотстранить от политики мелкие) и 3) смешанной (в самых различных конфигурациях).

Возможности роспуска парламента в Киргизии как по действующей Конституции, так и по окончательной версии поправок к ней достаточно широки: он может быть распущен президентом по итогам референдума; в случае трехкратного голосования недоверия премьер-министру; по результатам процедуры импичмента, если Верховный суд признает несостоятельность обвинений со стороны парламента. Совершенно уникальна возможность досрочного роспуска парламента самими депутатами (голосованием 2/3 их числа). Наконец, парламент может быть распущен также «в случае иного кризиса», природа которого не уточняется. Вводятся жесткие ограничения парламента в духе голлистской модели: не более 7 комитетов (причем временные комиссии отменяются); сокращение периода сессий; проведение внеочередных сессий по инициативе президента.

Данная схема, реализованная в действующей Конституции Киргизии, подверглась несущественным изменениям в окончательном проекте поправок: важнейшим нововведением (представленным как главная уступка оппозиции) стала нечеткость формулировки положения о том, что президент определяет структуру правительства по предложению премьер-министра, а также возможность передачи президентом этой прерогативы премьер-мини­ стру.

Особенная острота проблемы заключается в прерогативе самой президентской власти. Если первая (июньская) версия поправок вводила положение о верховенстве власти народа, представленной двумя ветвями власти – президентом и парламентом, а также принцип ответственного (перед парламентом) правительства, то вторая (ноябрьская) версия поправок однозначно констатировала, что верховенство народа «представляемо и обеспечиваемо всенародно избираемым главой государства – президентом Кыргызской Республики».

Согласно ноябрьской версии поправок к Конституции, президент не только глава государства, но фактически руководит всей исполнительной властью. Он определяет (хотя и по согласованию с премьер-министром) структуру правительства. Под единоличным контролем президента оказываются все силовые структуры – вооруженные силы

игосударственная безопасность. Он имеет право назначать референдум и обладает правом издавать указы, имеющие силу закона (последующее утверждение которых парламентом не предусмотрено); чрезвычайно ограниченная (практически нереализуемая) процедура импичмента (для его осуществления необходимо 3/4 голосов депутатов по проекту вместо 4/5 по действующей Конституции) предоставляет президенту гарантию от выдвижения обвинений со стороны парламента. Следует отметить также

юридически зафиксированный принцип «достоинства президента», конституционное закрепление которого является одним из признаков существования модели имперского президентства.

Ряд положений конституционного проекта обусловлен национальным опытом постсоветского периода. В этом контексте отметим введение оригинального положения о том, что изменение Конституции Киргизии не может стать основанием для переизбрания президента на третий срок (подобно аналогичной поправке к Конституции США). Но эта поправка в обоих государствах теоретически может быть отменена другой поправкой. Важнейшей нормой следует признать также известное ограничение привилегий экс-президента (в эти привилегии теперь не включаются государственное обеспечение, обслуживание, охрана супруги и всей семьи, как это было ранее)14.

Сторонники парламентаризма в Киргизии – «демократы» – считают сделанные уступки совершенно недостаточными. Отвергая в принципе модель, определяемую ими как «президентскую», они выступают за монистический парламентаризм, предлагая: предоставить всю полноту законодательной власти парламенту; увеличить численность депутатов с 95 до 105 (с целью снизить возможность подкупа); избирать депутатов на основе пропорциональной системы. В этом случае парламент приобретает исключительную роль в изменении Конституции за счет отмены института конституционного референдума по инициативе президента (конституционные законы принимаются большинством в 2/3 числа депутатов от общего их числа, обычные законы – простым большинством). Правительству переходят те функции по реализации внутренней и внешней политики, которые ныне сосредоточены в руках президента. Кроме того, фиксируется процедура выражения недоверия правительству со стороны парламента; президентское вето должно легко пересматриваться (сейчас голосованием 3/4 числа по конституционному закону и 2/3 числа по обычному). Облегчается процедура импичмента (инициатива – в руках парламента, вынесение решения – в руках Конституционного суда). Прерогативы президента, таким образом, сводятся к формальному представительству, а реальная власть переходит к премьер-министру, опирающемуся на поддержку парламентского большинства.

Тупик в разрешении проблемы разделения властей в Киргизии определяется не только доктринальными расхождениями, но и неспособностью двух группировок правящей элиты найти консенсус в вопросе о власти. «Сегодня, – считают оппозиционные парламентарии, – на политической арене Кыргызстана представлены личности, которые имеют демократические намерения, способны мыслить гибко и долгосрочно, способны отказаться от своих личных интересов во имя интересов общенациональных. Такие личности могут входить в парламент в качестве лидеров политических партий и фракций и эффективно управлять государством. Это предрасполагает к выбору парламентарной формы правления»15.

Напротив, президентская сторона видит причину кризиса в слабости исполнительной власти: «Мы все пре-

красно понимаем, – заявляет представитель Президента в парламенте Д. Нарымбаев, – что революция произошла именно из-за этого состава парламента. И усиливать его сегодня правами будет не только алогично, но и самоубийственно. С другой стороны, надо учитывать прошедшие президентские выборы. Глава государства получил высокий процент «за» и в этом желание народа, чтобы он твердой рукой навел порядок». Даже если Президент «пойдет по пути господина Акаева, то это будет его выбор. И на каком основании люди, которые кричат, что в этом он не прав, и навязывают свою точку зрения, считают, что они больше пророки, чем президент?»16.

Перспективы реформирования судебной системы и прокуратуры

Параметры дискуссии о судебной реформе в Киргизии сопоставимы с теми, которые имели место в постсоветской России. Устройство судебной системы и прокуратуры, унаследованное от советского периода, создает сходные проблемы: отсутствие реального разделения властей, независимого суда, правового закрепления несменяемости судей (что делает их зависимыми от администрации) и сохранение прежней системы прокурорского надзора за судами (прокуроры наделены большими полномочиями и традиционно могли влиять на судебные решения). Эти проблемы, поставленные под сомнение как национальными, так и международными экспертами, сохраняются, однако, и в последнем варианте проекта Конституции Киргизии.

В этом проекте практически без изменений оставлены положения действующей Конституции об организации судебной власти и прокуратуры, что говорит о стремлении сохранить судебную систему или притормозить судебную реформу. Не проведен один из важнейших принципов: несменяемость судей. Более того, вводится упрощенный порядок освобождения от должности председателей, заместителей председателей и судей Верховного суда (не 2/3 числа голосов депутатов парламента, как раньше, а простым большинством по представлению президента). Разъяснения пленума Верховного суда сохраняют руководящее значение для всей системы судов, что рассматривается как ограничение их свободы. Статус судей регулируется конституционным законом, а это значит, что в нынешней ситуации он может быть сравнительно легко пересмотрен даже без изменения Конституции. Наконец, переходные положения фактически приостанавливают все положения, касающиеся судебной защиты прав (до 1 января 2010 года действует прежний порядок обыска, ареста, содержания под стражей).

Правительство не отрицает необходимости судебной реформы, но считает, что ее следует проводить постепенно. Направления реформы, согласно разъяснению министра юстиции М. Кайыпова, таковы: включить в Конституцию положение о том, что народ осуществляет судебную власть в лице своих представителей; диверсифицировать судебную систему (допускается в принципе возможность создания судов присяжных); ввести бессрочность назна-

чения судей и работы их до наступления пенсионного возраста (возможность досрочного отстранения судей должна определяться только двумя критериями: «безграмотность или утеря безупречности»); подбор судебных кадров должен соответствовать принципу прозрачности (до 2003 года всех судей назначал президент, после – местных судей назначал парламент). Однако, несмотря на изменение процедуры назначения, она сохраняет свой непрозрачный характер. Промедление с судебной реформой, согласно официальному разъяснению, определяется тем, что государство не имеет материальных и кадровых ресурсов для ее немедленного проведения17.

Оппозиция придерживается другого мнения, усматривая в сохранении норм прежней Конституции сознательный отказ от реформы. По мнению одного из ее лидеров (бывшего генерального прокурора А. Бекназарова, отстраненного Президентом в сентябре 2005 года), суть реформы состоит в необходимости конституционного закрепления независимости судей и последовательном проведении этого принципа, исключающего давление на них. Судья должен руководствоваться только законом и внутренним убеждением. Независимость судей определяется возможностью увеличения срока избрания или установлением предельного возраста.

Безотносительно к тому, какая ветвь власти утверждает судей, процедуру подбора кандидатур на судейские должности следует доверить самим судьям. Для этого необходимо создание Судебного комитета для подбора кадров и возрождение института судейского самоуправления (в том числе для решения вопросов дисциплинарной ответственности судей). Порядок назначения и освобождения судей должен регулироваться Конституцией и соответствующими конституционными законами о судах. Посягательства на принципы независимости и самостоятельности судебной власти должны стать предметом специального исследования институтами судейского самоуправления с участием судей всех уровней.

Важной темой признается гласность судебной реформы, разработка вопроса о присяжных заседателях и судебных заседателях, публикация судебных решений (на Интернет-сайтах), кроме того, категорически отвергается решение отложить до 2010 года введение в Конституцию соответствующих норм. Все эти принципы получили отражение в альтернативном проекте Конституции: «Судья при отправлении правосудия независим и подчиняется только Конституции и закону. Никто не вправе посягать на беспристрастность судей». Предлагается также «полисистемная организация судебной власти», которая представлена несколькими ветвями судебной власти; особое внимание обращено на независимость и несменяемость судей.

Дебаты о судьбе Конституционного суда

Одним из неожиданных нововведений конституционного проекта (проекта конституционных поправок, вынесенного на всенародное обсуждение 15 ноября 2005 года) явилось предложение об отмене Конституционного суда как

высшего судебного органа и передаче его функций Верховному суду, который, согласно этой редакции, продолжал выполнять свои прежние функции высшего суда общей юрисдикции (и высшей апелляционной инстанции).

Первый аргумент данной поправки включает представление о неэффективности абстрактной (континентальной) модели конституционного правосудия и желательности перехода к конкретной (англосаксонской). Во всяком случае, критика абстрактной модели контроля конституционности имела место в некоторых странах Восточной Европы переходного периода и была связана с отсутствием разработанной системы позитивного права и стремлением наделить Суды возможностью более активного вмешательства в модернизацию права путем его толкования. Косвенным признаком такой логики в Киргизии стал опыт Японии – страны, попытавшейся реципировать модель Верховного суда США в условиях континентальной правовой системы. На опыт Японии ссылался, например, министр юстиции Киргизии, выступавший сторонником данной реформы.

Однако японский эксперимент, связанный главным образом с обстоятельствами принятия конституции в послевоенный период, скорее исключение, чем правило, и вызывает до сих пор споры в самой Японии (критики указывают, что Верховный суд Японии до сих пор не может разграничить прецедент решения и прецедент интерпретации и обсуждается возможность перехода в будущем к германской модели конституционного правосудия). Ряд таких государств Азии, как Южная Корея и Тайвань, также ввели (после некоторых колебаний) модель Конституционного суда германского типа. Наконец, те государства Азии, где существуют верховные суды (Индия и Пакистан), традиционно придерживались англосаксонской модели права, основанного на прецедентах решений. В этом контексте Киргизия (как и все постсоветские страны) принадлежит к континентальной модели и сохранение Конституционного суда для нее более логично.

Второй аргумент выдвигает историческую и генетическую связь модели Верховного суда с президентской республикой. Согласно данной позиции, каждая страна вправе сама решить, какую модель суда («двуглавую» или «одноглавую») следует избрать, но последняя модель предпочтительнее для президентской республики. Объединение Конституционного и Верховного судов не приведет к ликвидации каких-то функций Конституционного. Они могут успешно реализовываться в рамках Верховно­ го суда (его пленумом). Возможен и третий вариант (например, замена Конституционного суда Конституционным советом, как это продемонстрировано в соседнем Казахстане).

Третий аргумент выражает стремление повысить активность судебной власти в разрешении конституционных конфликтов (это связано с критикой Конституционного суда Киргизии за его излишнюю лояльность к предшествующему режиму и отсутствие противостояния при трансформации Конституции Президентом А. Акаевым).

В результате критики этих аргументов как национальными, так и международными экспертами выявились сле-

дующие вопросы: каким образом можно сделать продуктивной модель конкретного судебного контроля в континентальной системе права; не вызовет ли объединение этих судов столкновение их (во многом противоположных) функций, таких, например, как определение конституционности законов и наблюдение за деятельностью судов общей юрисдикции (ведь такой объединенный Суд становится судьей в собственном деле); наконец, не приведут ли результаты этой перестройки к монополизации контроля за высшей судебной инстанцией и ее политизации? Уже сейчас Верховный суд является не только негативным, но и в определенной степени позитивным законодателем, поскольку его решение предопределяет роспуск парламента в случае признания возбуждение процедуры импичмента против президента несостоятельным.

Вто же время, по мнению местных экспертов, стремление ликвидировать Конституционный суд объясняется не столько теоретическими, сколько политическими аргументами: Президент стремится нейтрализовать Конституционный суд в связи с перспективой возможного конфликта с парламентом по проблеме конституционной реформы. Действительно, Конституционный суд и его председатель не спешили признать переворот в марте 2005 года легитимным и сделали это только post-factum. Если Верховный Суд Украины принял решение о проведении третьего тура выборов, давших победу оппозиции, то в Киргизии и Верховный, и Конституционный суды легитимировали действия оппозиции лишь после того, когда стало ясно, что Президент А. Акаев покинул страну и отказался от борьбы за власть. По мнению председателя Суда Ч. Баековой и ряда судей Конституционного суда, аргументы противников Суда о том, что он недостаточно оппонировал власти в период правления А. Акаева, лишены оснований, а природа конфликта определяется не юридическими, а, скорее, индивидуальными предпочтениями новой власти.

Вразгар дискуссии по данному вопросу с участием международных экспертов (все они высказались в пользу сохранения существующей системы) Президент К. Бакиев 25 ноября 2005 года заявил в телеинтервью о том, что Конституционный суд должен быть сохранен, дезавуировав тем самым высказывания ряда своих представителей

впользу объединения Судов. В альтернативном конституционном проекте, выдвинутом оппозицией, фигурирует уже ряд судов: Конституционный суд; Верховный суд; Высший административный суд; Высший коммерческий суд.

Правовые инструменты и технологии изменения Конституции

Договорная модель принятия новой Конституции или внесения изменений в старую не смогла реализоваться в постреволюционной Киргизии. Конституционный тупик теоретически может быть разрешен как конституционной революцией, так и конституционной реформой. Решение вопроса о способах изменения Конституции определяет не только форму правления и тип политического режима, но

в значительной мере предрешает, какая группа будет находиться у власти. Выдвигаются следующие способы: созыв Учредительного собрания (его вариантом некоторые считают Курултай); наделение парламента учредительными функциями принятия новой Конституции; внесение изменений парламентскими поправками (принятием конституционных законов); проведение конституционного референдума. Созыв Учредительного собрания и принятие новой Конституции будут означать, скорее всего, конституционную революцию и разрыв конституционной преемственности (что невыгодно обеим сторонам в условиях ограниченной легитимности нового режима).

По действующей Конституции, существуют две процедуры конституционной ревизии: принятие поправок через парламент и путем референдума. Первая процедура теоретически увеличивает значение парламента в определении стратегии конституционной реформы. Изменение Конституции внесением поправок проста и в этом смысле продолжает традицию номинального советского конституционализма: для этого достаточно голосование 2/3 числа депутатов и двух чтений. Здесь нет разработанной системы формальных и материальных границ пересмотра, которые представлены в большинстве новых демократических конституций стран Южной и Восточной Европы. В парламент может поступить альтернативный проект поправок к Конституции или даже несколько его версий. Парламент имеет прерогативы рассмотреть и принять одну из них, однако не может изменять текст закона о поправках при его принятии. Поэтому депутатам будет трудно осуществить выбор, если появятся диаметрально противоположные проекты. В этом случае конституционный конфликт будет перенесен в парламент, что создаст возможность его раскола. Вторая процедура – референдум – может решить проблему, но тогда вся работа по изменению Конституции развернется вне парламента или через его голову (вопрос об изменениях Конституции выносится президентом на референдум).

В конечном счете, обе процедуры изменения Конституции находятся в руках президента: он может инициировать конституционные законы в парламенте и (или) вынести вопрос на референдум. Если парламент примет конституционный закон, не устраивающий президента, он налагает на него вето, преодоление которого крайне затруднено (согласно последней версии поправок, для этого необходимо большинство в 3/4 голосов депутатов для конституционного закона и 2/3 голосов – для обычного закона). Примером служит упоминаемое в современной полемике президентское вето на парламентский закон о референдуме.

Для преодоления этих трудностей выдвигался ряд предложений. Одно из них – вернуться к Конституции Киргизии 1993 года в ее первоначальном виде (с учетом некоторых поправок). Однако, согласно этому предложению, Конституция в ее нынешнем виде нелегитимна, поскольку была постепенно фальсифицирована авторитарным режимом. Она имела изначально выраженный парламентский характер и лишь впоследствии (благодаря четырем референдумам, проведенным Президентом

А. Акаевым) оказалась измененной в пользу президентской власти. Действующий Президент К. Бакиев, следуя логике данного предложения, должен принять эту конструкцию (возврат к Конституции от 5 мая 1993 года) и возглавить политическую партию.

Наконец, существует еще один способ достижения консенсуса – продлить ситуацию конституционной неопределенности во времени: не проводить реформу сейчас, а отложить ее на будущее. Пересмотр сроков разработки Конституции может стать условием, устраивающим различные политические силы. Эти сроки определены в упомянутом выше протоколе между парламентом и Президентом, а потому они могли быть изменены только по взаимному согласию. Каждая из сторон конфликта при этом надеется на то, что время работает в ее пользу. Для парламента сохраняется перспектива передачи разработки Конституции в его руки, что имело бы стабилизирующее значение (этим Президент показал бы, что парламент не будет распущен). Для Президента сохраняется перспектива консолидации власти на основе действующей Конституции. В этом контексте показательно «сенсационное, хотя и вполне ожидаемое» заявление Президента К. Бакиева 8 декабря 2005 года о том, что он «не исключает переноса конституционной реформы на 2009 год»18. Свою позицию (противоречащую его предшествующим указаниям о времени принятия Конституции) Президент объяснял стремлением сохранить стабильность в государстве19. Этот аргумент, возможно, является решающим.

Как заявил спикер парламента О. Текебаев, Киргизия близка к тому, чтобы упустить свой «конституционный момент».

Конституционный референдум: выход из тупика или начало новой фазы конфликта?

Отсутствие согласия между группами правящей элиты в отношении конституционной реформы сделало актуальным непосредственное обращение к суверену – народу Киргизии. Как было сказано выше, изменения и дополнения к Конституции могут быть реализованы с помощью референдума, назначаемого Президентом. Однако его проведение порождает больше вопросов, чем ответов. По мнению оппозиции, референдум как инструмент принятия Конституции – профанация демократии. Критики референдума приводили следующие основания: население плохо понимает суть вопросов, и им можно манипулировать; результаты референдума зависят от времени его проведения и характера разъяснительной кампании, а также от того, кто контролирует СМИ; референдум легко фальсифицировать (как, по мнению критиков, поступал А. Акаев); после референдума нет обратного пути. А истинный референдум, как полагала оппозиция, уже состоялся – это революция 24 марта 2005 года.

Всем этим и объясняется, что в альтернативном проекте Конституции возможность проведения конституционного референдума вообще отвергалась: «Путем референдума, – говорится в этом проекте, – не может приниматься Конституция или Закон в целом. На референдум

не могут выноситься вопросы бюджета, налогов, финансовых обязательств государства, досрочного прекращения полномочий Президента Республики и Жогорку Кенеша, введения и отмены чрезвычайного положения, а также государственной обороны». На референдум может быть вынесен только «отдельный вопрос, имеющий особое значение для государства и общества». Сторонники же референдума, напротив, видят в нем выход из кризиса.

На заключительном заседании Конституционного совещания 21 декабря 2005 года все-таки было сформулировано решение о проведении референдума, но не по разработанному проекту Конституции, а по трем вопросам, касающимся: а) системы правления (парламентско-пре- зидентская; полупрезидентская или парламентская республика); б) судебной реформы; в) иммунитета членов парламента и судей.

Ситуация радикально изменилась после появления Указа Президента К. Бакиева от 5 января 2006 года «О мероприятиях по подготовке к референдуму (всенародному голосованию) Кыргызской Республики»20. В нем, во-первых, признается невозможность достичь согласия между членами Конституционного совещания и сделать определенные выводы по результатам завершившегося всенародного обсуждения проекта Закона «О внесении изменений и дополнений в Конституцию Кыргызской Республики»; во-вторых, подчеркивается необходимость решения вопроса о форме правления до разработки итогового проекта (что откладывает это решение на неопределенное время); в-третьих, отмечается неготовность граждан к осознанному решению этого вопроса.

Отсюда следуют ряд важных выводов о необходимости: а) продления времени обсуждения преимуществ и недостатков различных форм правления; б) проведения широкой разъяснительной кампании в средствах массовой информации; в) привлечения для этого ресурсов и институтов исполнительной власти – Министерства юстиции, всех центральных и местных органов государственной власти и местного самоуправления, а также Администрации Президента. Именно Администрация Президента должна оказывать «методологическую, организационную и иную помощь» всем структурам исполнительной власти и осуществлять общий контроль по реализации данного Указа. После завершения этих мероприятий в Киргизии

вконце 2006 года должен состояться референдум по вопросу о форме правления.

Ключевое значение в этой ситуации имеют следующие юридические и процедурные вопросы: какова легитимность конституционного референдума (поскольку в Киргизии не существует единства мнений относительно его правомерности); на чем основано, учитывая результаты предшествующих дебатов в Конституционном совещании, решение Президента о вынесении вопроса на референдум (юридически вполне правомерное, согласно статье 42 действующей Конституции, но оспариваемое оппозицией); каким будет процесс вынесения вопросов на референдум и, в частности, какова роль Конституционного совещания

вэтом процессе; чем объясняется предполагаемое вынесение на референдум сразу трех, причем весьма различ-

ных, вопросов: не есть ли это поиск политического компромисса (принятие президентского проекта при условии гарантии иммунитета парламентариев); как соотносится появившаяся идея референдума с консолидацией оппозиционных сил за пределами Конституанты (образование Народной Коалиции Демократических Сил и выдвижение проекта Конституции, альтернативного тому, который обсуждало Конституционное совещание); как тема референдума связана с предстоящими осенними довыборами в парламент и созданием политических блоков? Наконец, если референдум состоится, то в какой степени его результаты будут иметь обязательный, а в какой рекомендательный характер?

Вконтексте того, что обсуждалось во время Конституционного совещания, последующая судьба разработки Конституции выглядит следующим образом. После проведения референдума группа экспертов, назначенная Президентом, будет готовить текст проекта Конституции на основе результата референдума. Не ясно только, по каким правилам должны назначаться члены этой группы. Следующим шагом станет представление Конституционному совещанию нового проекта Конституции. Наконец, текст проекта Конституции должен быть направлен в парламент для рассмотрения и одобрения.

Из этого следует, что в Указе Президента от 5 января 2006 года, где пересматриваются ранее установленные сроки, последовательность и процедура разработки Конституции, не называются новые сроки и тем самым разрешение конституционного вопроса откладывается на неопределенное время.

Таким образом, радикальная концепция конституционной реформы, выдвинутая в ходе «революции тюльпанов», рискует стать нереализованной. Результаты трех этапов напряженных конституционных дебатов оказались скромными. Разработанный на первом этапе июньский пакет радикальных конституционных поправок (включавший парламентско-президентскую модель и параметры судебной реформы) пересматривался уже на втором этапе дебатов (сентябрь–ноябрь, 2005), когда решили сохранить структуру, базовые принципы и ценности действующей Конституции; но и этот вариант был окончательно отложен на третьем этапе (ноябрь–декабрь, 2005).

Конституция определенно выиграла бы в результате принятия новых демократических норм, причем одни имели знаковый характер (как отмена смертной казни), другие формулировали более четкое разделение властей, а третьи отражали политическую ситуацию кануна переворота и его последствия (отмена гарантий иммунитета и содержания экс-президента и членов его семьи, пересмотр норм, допускающих конституционную возможность выборов президента на третий срок, и др.).

Впостреволюционный период, однако, не были решены принципиальные вопросы: форма правления, судебная реформа, выработка согласованных процедур осуществления конституционных преобразований. Конституционный процесс привел не к консолидации политических сил, но к их поляризации, выражающейся в появлении альтернативных конституционных проектов.

В настоящее время в связи с изданием Указа от 5 января 2006 года реализация идеи конституционной реформы оказалась отложенной на долгий срок. Косвенным признанием невозможности разрешения конституционного кризиса стал отказ от принятия итогов деятельности Конституционного совещания. Обращение к референдуму выражает стремление к пролонгации ситуации конституционной неопределенности.

Трудности достижения компромисса заставляют сомневаться в возможности урегулирования конституционного кризиса договорным путем. В конституционном отношении Киргизия балансирует между угрозой новой конституционной революции и перспективой установления режима «сильной руки».

Андрей Медушевский – доктор философских наук, профессор Государственного университета – Высшей школы экономики, академик РАЕН.

1 Ведомости Жогорку Кенеша Кыргызской Республики. 1993. № 7. Ст. 177.

2 Закон Кыргызской Республики от 18 февраля 2003 года № 40 «О новой редакции Конституции Кыргызской Республики» // Эркин Тоо. 2003. 21 февраля.

3 Слово Кыргызстана. 2005. 28 апреля.

4Проект Закона Кыргызской Республики «О внесении изменений и дополнений в Конституцию Кыргызской Республики»,

принятый в целом Конституционным совещанием 9 июня 2005 года.

5OSCE/ODIHR Opinion on the Draft Amendments to the Constitution of the Kyrgyz Republic. As approved by the Constitutional Conference on 9 June 2005. Warsaw, 19 October 2005.

Opinion Nr.: Const-Kyr/043/2005 (IU/DP).

6Draft Opinion on the Draft Amendments to the Constitution of the Kyrgyz Republic // European Commission for Democracy

Through Law (Venice Commission). Strasbourg, 7 October 2005. Opinion no. 342/2005.

7См.: Конституционная реформа в Кыргызской Республике: международная оценка: Материалы конференции от 24–25 ноября 2005 года. Бишкек (не опубликованы).

10Все изложенные точки зрения подробно обсуждались на Международной конференции «Конституционная реформа в Кыргызской Республике: международная оценка».

11См. об этом: Сравнительная таблица по Закону Кыргызской Республики «О внесении изменений и дополнений в Конституцию Кыргызской Республики» // Конституционная реформа в Кыргызской Республике: международная оценка: Материалы конференции.

12Конституция Кыргызской Республики (альтернативный проект). Пояснительная записка. (Не опубликовано.)

13Театр теней Киргизской политики // Независимая газета. 2006. 16 января.

14См.: Указ Президента КР «Об общенародном обсуждении проекта закона Кыргызской Республики “О внесении изменений и дополнений в Конституцию Кыргызской Республики”» // Слово Кыргызстана. 2005. 15 ноября.

язык см.: Дайси А. В. Основы государственного права Англии. Введение в изучение английской конституции. М.: Тов-во И. Д. Сытина, 1905. – Примеч. перев.)

2 Ibid. P. 37.

3 Ibid. P. 38.

4Исторический очерк см.: Goldsworthy J. The Sovereignty of Parliament. Oxford: Clarendon Press, 1999.

5См.: Закон о Шотландии 1998 года (http://www.hmso.gov.uk/ acts/acts1998/19980046.htm), Закон об Уэльсе 1998 года (http://www.hmso.gov.uk/acts/acts1998/19980038.htm),Закон о Северной Ирландии 1998 года (http://www.hmso.gov.uk/ acts/acts1998/19980047.htm). Эти законы показывают, что в отличие от полномочий британского Парламента полномочия Парламента Шотландии, Ассамблеи Уэльса и Ассамблеи Северной Ирландии ограничены конституционными тек-

стами.

6См.: Mann F.A. Further Studies in International Law. Oxford: Clarendon Press, 1990. P. 104.

7См.: British Coal Corporation v. The King [1935] A. C. 500, 520 (H. L. 1935).

8 См.: Munro C. Studies in Constitutional Law. London: Butterworths, 1999. P. 135.

9См., например: Allan T. Law, Liberty, and Justice: The Legal Foundations of British Constitutionalism. Oxford: Clarendon Press, 1993; Allan T. Constitutional Justice: a Liberal Theory of the Rule of Law. Oxford: Oxford University Press, 2001; Woolf H. DroitPublic:EnglishStyle//PublicLaw.1995.P. 57–71;Laws J.

Law and Democracy // Public Law. 1995. P. 72–93.

10Этот принцип находит также выражение в части 1 статьи I-10 Проекта Договора о Конституции для Европы (http://europa. eu.int/futurum/constitution/table/index en.htm).

11Case 6/64. Judgment of the Court of 15 July 1964. Costa v. ENEL, [1964], E. C. R. 1141. P. 585, 593–594.

12Case 11/70. Judgment of the Court of 17 December 1970 Internationale Handelsgesellschaft v. Einfuhrund Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel [1970] E. C. R. 1125.

13См., например: Craig P. Sovereignty of the United Kingdom Parliament after Factortame // Yearbook of European Law. 1991. Vol. 11. P. 221–255; Laws J. Law and Democracy // Public Law. 1995. P. 72–93; Wade W. Sovereignty: Revolution or Evolution?

//The Law Quarterly Review. Vol. 112. 1996. P. 568–575; Al lan T. Parliamentary Sovereignty: Law, Politics, and Revolution

//The Law Quarterly Review. Vol. 113. 1997. P. 443–452.

14Garland v. British Rail Engineering Ltd. 2 A. C. 751, 771 (H. L. 1983); Macarthys Ltd. v. Smith. 3 ALL ENG. REP. 325, 329, 335–336 (C. A. 1979).

15Factortame Ltd. v. Secretary of State for Transport, 2 A. C. 85 (H. L. 1990); R v. Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd. (No. 2), 1 A. C. 603 (H. L. 1991).

16Статья 12 Закона 1988 года о торговом судоходстве.

17Case C-221/89, R v. Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd. (No. 3), Q. B. 680 (E. C. J. 1992).

18R v. Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd. (No. 3) [1991] 1 A. C. 603, 658–659 (H. L. 1991).

19Wade H. W. R. The Basis of Legal Sovereignty // Cambridge Law Journal. Vol. 13. 1955. P. 172, 188. Приведенные здесь слова

в оригинале выделены курсивом.

20Wade W. Sovereignty: Revolution or Evolution? // The Law Quarterly Review. Vol. 112. 1996. P. 568–575.

21Thoburn v. Sunderland City Council. Q. B. 151 (Adm. Ct. 2003). См. также: Elliott M. Embracing «Constitutional» Legislation:

Towards Fundamental Law? // Northern Ireland Legal Quarterly. 2003. P. 25–42.

22Council Directive No. 80/181/EEC // Official Journal. 1980. L 39. P. 40–50.

23Приказ 1994 года о поправке к Закону 1985 года о весах и мерах.

24Несмотря на то что в техническом смысле использование вторичной нормы было случайностью. Q. B. 151 50–52 (Adm. C t. 2003).

25См.: Ellen Street Estates v. Minister of Health, 1 K. B. 590 (1934).

26Q. B. 151, 62 (Adm. Ct. 2003). Под «фундаментальными кон-

ституционными правами» имеются в виду права, за которыми обычное право признает особый статус, хотя эти права не являются неуязвимыми и законы определенно могут отменять их. Подробнее см.: R v. Lord Chancellor, ex parte Witham,

Q. B. 575 (Div. Ct. 1998).

27Q. B. 151, 63 (Adm. C t. 2003)

28Это означает, что «в законе, принятом британским Парламентом, должны быть явные формулировки или формулировки настолько определенные, что вывод о фактической решимости Парламента отвергнуть законодательство Европейского Союза не вызывает ни малейших сомнений» (Ibid. 63).

29Ibid. 59.

30International Transport Roth GmbH v. Secretary of State for the Home Department, Q. B. 728, 71 (C. A. 2003).

31Общие сведения об этих реформах см.: Constitutional Reform in the United Kingdom / Ed. by D. Oliver. Oxford: Oxford University Press, 2003.

32См.: http://www.hmso.gov.uk/acts/acts1998/19980042.htm.

33Cm 3782, Rights Brought Home. The Human Rights Bill (HMSO 1997), 2.13.

34См. в связи с этим обзорную статью: Elliott M. Parliamentary Sovereignty and the New Constitutional Order: Legislative Freedom, Political Reality and Convention // Legal Studies. Vol. 22. 2002. P. 340.

35См., например, дело Ghaidan v. Godin-Mendoza, CH 380 (C. A. 2003), в котором Апелляционный суд должен был решить, может ли ответчик наследовать аренду жилья по смерти изначального арендатора, который был его сексуальным партнером и имел тот же пол, что и он сам. Закон 1977 года об аренде предусматривает наследование аренды жилья только «супругом/супругой» изначального арендатора. Понятие «супруг/супруга» определяется как «лицо, проживавшее с изначальным арендатором в качестве его мужа или жены». Суд постановил, что исключение из порядка наследования гомосексуальных пар в свете статей 8 и 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод стало бы актом дискриминации, и потому истолковал положение закона об аренде, гласящее «как его/ее жена или муж», следующим образом: «как если бы они были его/ее женой или мужем». См. так-

же: Marshall G. The Lynchpin of Parliamentary Intention: Lost, Stolen or Strained? // Public Law. 2003. P. 236, 245. В этой

статье содержится критика решения: «Для того чтобы привести смысл формулировок в соответствие с Конвенцией и добиться совместимости с ней того, что явным образом не соответствует ей и с нею несовместимо, потребуется, по-ви- димому, нечто большее, чем толкование».

36Издание деклараций о несовместимости не влияет на «законную силу, продолжение действия или на принудительное исполнение положения, в отношении которого сделана декла-

рация» (§ 4 (6) (a) Закона о правах человека), а потому их нельзя формально приравнять к отмене законодательства, которой этот Закон не предусматривает.

37H. L. Deb., 3 November 1997, cols. 1275–1276.

38Хотя статья 24 Закона 2001 года о борьбе с терроризмом, преступностью и обеспечении безопасности (http://www.hmso. gov.uk/acts/acts2001/20010024.htm) ограничивает свободу

подозреваемых в международном терроризме таким образом, который противоречит положениям статьи 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, дерогация была произведена согласно статье 15 Конвенции. В итоге, в целом этот закон оставался в соответствии с Конвенцией. См.: A v. Secretary of State for Home Department, 2 W. L. R. 564 (C. A. 2003).

39См.: Brazier R. The Constitution of the United Kingdom // Cambridge Law Journal. Vol. 58. 1999. P. 96.

40В момент написания этой статьи деятельность Ассамблеи и исполнительной власти Северной Ирландии была приостановлена, поскольку прошедшие незадолго до этого выборы

(они последовали за годичным перерывом в работе органов власти Северной Ирландии, вызванным разногласиями по вопросу о разоружении террористических организаций) дали результат, создавший значительные политические трудности для деятельности исполнительной власти, в которой участвуют разные общины Северной Ирландии.

41Хотя в настоящее время нет закона, предусматривающего самоуправление для Англии, создание региональных ассамблей в Англии находится в процессе изучения. См. также: Cm 5511,

Your Region, Your Choice (HMSO 2003); Закон 2003 года о региональных ассамблеях (http://www.hmso.gov.uk/acts/

acts2003/20030010.htm).

42§ 28–30 Закона 1998 года о Шотландии.

43Такой вывод можно сделать, поскольку британский Парламент не выразил отказа от полномочий в отношении Шотландии. Кроме того, он подтверждается § 28 (7) Закона о Шотландии.

44Cm 4444, Memorandum of Understanding and Supplementary Agreements (HMSO 1990).

Введение

Российский конституционализм нередко изображается в виде печальной картины недоразвитости, абсолютистского произвола и невезения. Конституционные преобразования, произошедшие в России до 1917 года, не смогли создать условия для проведения радикальных реформ, которые предотвратили бы революцию3. Патетическая риторика конституций советского периода помешала им оказать существенное влияние на государственную власть4. Постсоветским же конституциям не хватает стабильности, они меняются не в результате ясных, законным образом оформленных поправок, а в основном под воздействием хаотичной действительности5. Поэтому, как правило, у общественности эти акты не пользуются уважением.

Почему же ни один конституционный порядок до сих пор не смог прочно укорениться в России и дать здоровые всходы? Почему любые начинания постоянно сопровождаются принятием новой конституции? Ответы на эти, как и на многие другие, вопросы чаще можно найти в известных поговорках, нежели в теориях. Одна из русских поговорок звучит так: «Гладко было на бумаге, да забыли про овраги. А по ним ходить». Это выражение вполне можно применить и к конституциям, содержащим абстрактные нормы, а ведь они предназначены для решения конкретных вопросов «на местах».

Российский опыт конституционного строительства указывает на острое несоответствие положений, заключенных в конституциях, и того, как они воплощаются в жизнь. Это объяснялось тем, что конституционные реформы в России, как правило, инициировались сверху. При их разработке недостаточно внимания уделялось реальной действительности, которую являла собой эта огромная страна, социально неоднородная, многонациональная, политически неопытная и потенциально закононепослушная. Поэтому неудивительно, что проводившиеся конституционные преобразования зачастую не только не отражали

действительного положения дел, но и не могли создать жизнеспособных форм для будущего развития страны.

Российское руководство при первых признаках конституционных проблем сразу же пытается изменить текст основного закона, вместо того чтобы дождаться, пока уже разработанная и принятая конституция сама обеспечит решение долгосрочных проблем. Таким образом, российский конституционализм является нетерпеливым. В результате практически нет возможности оценить, насколько успешно российские конституции могли бы справиться с решением сложных политических проблем.

Одной из таких проблем является терроризм, на котором я особо акцентирую внимание в данной статье. Он представляет собой цепь наиболее глубоких «оврагов», если воспользоваться метафорой, приведенной в пословице. В истории России терроризм дважды приводил к конституционным ограничениям, а не к принятию эффективных ответных мер в рамках конституции. Причину роста террористической угрозы власть увидела в самих конституционных реформах, вместо того чтобы признать, что у этого явления более застарелые и глубокие корни. Натолкнувшись на «овраги», российские руководители решали, что у них просто оказалась «не та конституция». В результате две волны терроризма, прокатившиеся по российской истории, сорвали проведение двух наиболее либеральных конституционных реформ, когда-либо осуществлявшихся в стране.

Я хотела бы сосредоточить свое внимание на терроризме по двум причинам. Во-первых, борьба с терроризмом, как уже было мною отмечено, фактически является для общества единственным обоснованием тех конституционных изменений, которые происходят в настоящее время в России, то есть эта тема, бесспорно, актуальна. Во-вторых, терроризм приводит к тому, что в большинстве стран происходит отказ (по крайней мере, частичный) от ранее взятых конституционных обязательств, и Россия здесь не является исключением6. В этом случае россий-

ский опыт можно воспринимать как своего рода предостережение другим странам.

Но даже с учетом сложного исторического пути было бы несправедливо, на мой взгляд, утверждать, что конституционализм в России никогда не был жизнеспособен. Более того, в прошлом российского конституционализма можно найти определенные явления, знание которых, безусловно, будет полезно для осмысления конституционных систем других стран. Несмотря на то что существует много концепций, определяющих основополагающие различия конституционализма, в данной статье мне бы хотелось сосредоточиться на двух его видах – это конституциона-

лизм ex ante и конституционализм post hoc.

Конституционализм ex ante подразумевает, что государственная власть использует конституцию в качестве заблаговременного сдерживающего средства. Наличие соответствующей конституционной нормы служит правовой преградой на пути противоправных действий представителей государственной власти и фактически прекращает (или существенно изменяет) эти действия еще до того, как они происходят. В этом случае можно утверждать, что власть конституции существует как бы a priori и она определяет горизонт возможной деятельности представителей органов государственной власти.

Этому можно противопоставить конституционализм post hoc, когда конституция используется в основном для отражения тех принципов, которые власть стремится сохранять при оптимальных обстоятельствах (или, по крайней мере, там, где позволяют условия). Конституционализм post hoc скорее дает критерии для оценки соответствия действий, уже совершенных властью, идеалам. Этот вид конституционализма имеет свое содержание, он не является лишь простым украшением фасада здания государственной власти, дабы скрыть его внутреннее состояние. Он позволяет использовать конституцию в качестве основы для общественной критики действий властей. Безусловно, конституционализм ex ante предоставляет нечто большее: он заблаговременно устанавливает ограничения, которые определяют форму действий государства. Но в тех случаях, когда конституция нарушена, конституционализм post hoc выявляет те оставшиеся конституционные нормы, которые продолжают оставаться объектом общественной критики. В целом типичная модель конституции как средства сдерживания власти предполагает, что конституционализм ex ante является единственным существующим видом конституционализма, но, на мой взгляд, подобное допущение не учитывает другого важного аспекта: предоставляя нормативные ресурсы для будущего ограничения действий государственной власти путем авторитетной критики со стороны общественности, конституционализм post hoc дает возможность для концентрации оппозиционного недовольства и обеспечивает условия для диагностики того, какие конституционные нормы были нарушены. Представители власти обычно прибегают к конституции, чтобы публично использовать ее риторику непосредственно перед тем, как совершить неконституционное действие. В результате этого оппозиция, опираясь на основы конституции, может выступать

с резкой критикой конкретных представителей власти, которые, прикрываясь формулировками конституции, на самом деле своими действиями ее нарушают. Наилучший способ критиковать в период беззакония – апеллировать к попираемому закону. В случаях, когда власти приостанавливают действие конституции, игнорируют или сознательно нарушают ее положения, конституция сама переходит в оппозицию и работает против правящего режима. В данном случае она может оказаться мощным оружием. Современное состояние конституционного развития России, по моему мнению, представляет собой нечто среднее между конституционализмом ex ante и post hoc. Надеюсь, мне также удастся доказать, что российский конституционализм был фактически таким же и в прошлом.

В рамках настоящей статьи невозможно отразить и исследовать весь исторический опыт российской конституционной нетерпеливости. Вместо этого я уделю основное внимание двум, отдаленным друг от друга более чем на столетие, эпизодам, когда ключевые конституционные реформы в России застряли в «оврагах» внутреннего терроризма7. Первый эпизод – вспышка терроризма в середине 70-х годов XIX столетия, когда стали формироваться радикальные группировки. Пик террора пришелся на 1881 год, когда был убит император Александр II. Теракты продолжались до середины 1890-х, когда по решению военных судов и в результате инспирированных судебных преследований тысячи людей, подозреваемых в террористической деятельности, были либо казнены, либо отправлены в ссылку, на каторгу или посажены в тюрьмы8. Второй – сегодняшняя ситуация, когда резко возросло число шокирующих терактов, совершаемых чеченскими сепаратистами9. Они, а также их часто упоминаемые зарубежные сторонники, осуществляют теракты за пределами Чечни, чтобы привлечь внимание общественности и, возможно, отомстить за жестокую гражданскую войну, которая идет в этой мятежной республике и, как правило, слабо освещается в средствах массовой информации. И первому и второму эпизодам предшествовали серьезные конституционные реформы10 и именно эти изменения были названы причиной терроризма, а впоследствии стали главными «жертвами» антитеррористических кампаний. Пытаясь ограничить произвол государства в его борьбе с терроризмом, оппозиция использовала новые положения конституционных реформ. В тех случаях, когда в рассматриваемые нами исторические периоды конституционализму ex ante не удавалось воспрепятствовать неконституционным действиям власти, которые она предпринимала для борьбы с терроризмом, конституционализм post hoc предоставлял единственную возможность проводить вразумительную критику властей.

Чтобы оценить, каким образом терроризм воздействовал на российские конституции, обратимся сначала к событиям XIX века, а затем перейдем к рассмотрению современной ситуации, которая, на мой взгляд, по-преж­ нему крайне нестабильна. И, наконец, попробуем разобраться, что означает для страны оказаться в подвешенном состоянии между конституционализмом ex ante и конституционализмом post hoc.

Конституционализм и терроризм в России XIX века

Общеизвестно, что к моменту вступления на трон в 1855 году Александра II Россия находилась в тяжелом экономическом положении. Поражение в Крымской войне продемонстрировало ее военную слабость11, а сохранявшееся крепостное право отодвигало на «задворки» и ставило в униженное положение в глазах Европы. Все свидетельствовало о том, что Россия в своем развитии далеко отстала от других европейских стран12. В административном отношении государство практически не функционировало. Российская финансовая система была разрушена13. Количество скопившихся в российских судах нерассмотренных дел было скандально большим14. Слабость самодержавия, показавшего свою неспособность обеспечить эффективность власти и достижение побед в войнах, становилась все более очевидной, несмотря на то что оно устояло перед вызовом, брошенным ему в годы правления Николая I декабристами. Взошедший на престол Александр II, похоже, не испытывал особой тяги к переменам, но ситуация, с которой он столкнулся, и его либеральное окружение вынудили его начать реформы15.

О причинах и последствиях «Великих реформ» написано много научных трудов16. В целях настоящего исследования достаточно отметить, что широта и глубина преобразований действительно носили исключительный характер, и потому их результат было трудно предсказать, опираясь на исторический опыт. Манифест от 19 февраля 1861 года отменил крепостное право17. Но непоследовательность изменений вызвала необходимость каким-то образом решать проблему огромной массы освобожденных людей18. По сути, дальнейшие политические реформы стали своего рода частичной компенсацией за провал реформ экономических.

Благодаря этим переменам в России стали появляться абсолютно новые для нее политические институты. В первую очередь следует отметить исключительно важные шаги, направленные на демократизацию и разделение властей, предпринятые в период правления Александра II. Так, реформами 60–70-х годов были созданы органы местного самоуправления, которые, по крайней мере на бумаге, должны были быть демократическими, представительными и чуткими к нуждам широких народных масс. Однако здесь и начались «овраги». Ни сельская, ни городская модель местных демократических институтов не оправдали ожиданий либеральных реформаторов, но, тем не менее, уже само это нововведение откровенно посягало на основы самодержавия.

Разделение властей стало еще одним неожиданным для России новшеством19. Однако этот принцип внедрялся весьма быстро. В истории российского самодержавия политические институты, обеспечивавшие хоть какое-то ограничение действий царя, мало чем отличались друг от друга. Указ от 20 ноября 1864 года в корне изменил ситуацию, полностью реформировав судебную власть и наделив ее рядом новых функций. Согласно этому Указу никаким иным институтам, кроме судов, не разрешалось отправ-

лять правосудие; никто не мог быть наказан за преступление и проступок иначе, как по решению компетентного суда; были усовершенствованы правила доказывания; судебный процесс стал гласным; была упрощена и упорядочена внутренняя структура судов и их иерархия. Судьи стали назначаться пожизненно. В стране появились независимые профессиональные юристы20. Но наиболее значимым шагом явилось введение независимой коллегии присяжных в составе 12 членов21.

Создание этого института было направлено на то, чтобы вовлечь простых людей в процесс принятия государственных решений, однако в действительности наблюдалось существенное расхождение с первоначальным замыслом (иначе говоря, вновь возникли «овраги»). По закону присяжными могли быть граждане в возрасте от 25 до 70 лет, проживающие в округе, в котором должен состояться суд, не менее двух лет. Введенный же на практике имущественный ценз означал, что «подавляющее большинство населения России» (в первую очередь, бывшие крепостные) было лишено этого права22. Существовали ограничения и в отношении определенных народностей (например, лиц еврейской национальности, которым разрешалось работать присяжными только в девяти западных провинциях23), что также снижало представительность коллегий присяжных. Впрочем, по причине того, что представители элиты отнюдь не стремились быть присяжными, постепенно в составе коллегий стало появляться все больше и больше крестьян24.

Втечение нескольких десятилетий после реформы российские суды работали на удивление хорошо. Они были действительно независимы, особенно, когда в их работе участвовали присяжные25. Вскоре царь был вынужден считаться с судебной властью ради достижения своих целей. Местные чиновники также были раздосадованы наличием независимых судов, мешавших им безраздельно властвовать в своей сфере деятельности26. Вряд ли они понимали, что именно дух реформаторства, сделавший возможным учреждение независимой судебной власти, в то же время обеспечил и преуспевание остальных государственных институтов. Естественно, такое усиление судов стало представлять угрозу самодержавию. Российский конституционализм совсем не долго развивался по модели ex ante, по которой в тот период развивались все страны Европы. Функции по ограничению действий первых лиц государства принадлежали новым институтам только на бумаге, на деле они старались выполнить ту задачу, ради которой и были созданы – сохранение самодержавия. Но, будучи далеко не безупречными, они направили Россию не по пути укрепления царской власти, что, впрочем, считалось возможным до начала 1860-х годов, а по пути радикализма. Очередным глубоким «оврагом» оказался терроризм.

Впериод реформ в российском обществе появилось много людей, недовольных переменами, которые не сумели в полной мере интегрироваться в проект переустройства государства в «полусамодержавие». К ним относились в основном представители интеллигенции, которым были выгодны академические свободы, пришедшие вслед

за реформами в системе образования, проведенными в 1860-е годы27. Они надеялись найти поддержку среди экономически самостоятельных крестьян, недавно обретших свободу, чье участие в органах местного самоуправления и коллегиях присяжных заседателей так никогда и не соответствовало данным обещаниям. Неспособность реформ реально охватить всех, ради кого они и задумывались, привела к тому, что у радикалов появились неограниченные возможности заявлять о том, что реформы – это обман.

Получив с отменой цензуры возможность выражать свое мнение публично, многие представители новой интеллигенции нашли в реформах немало изъянов. При этом сами либералы полагали, что теоретически реформы были вполне приемлемыми, однако в действительности они не были достаточно радикальными. Они выступали с критикой в печати и проводили кампании за более широкое реформирование. По мнению же радикалов, эти реформы были лишь жалкими попытками залатать бреши в системе, обреченной на гибель вследствие ее неадекватности и, конечно, нежелания царя поделиться властью. И они стали бросать бомбы…

Кем же были террористы? Они вышли из законспирированных отдельных групп, некоторые из них были связаны между собой, другие действовали самостоятельно. Их требованием были более радикальные реформы и/ или свержение самодержавия28. Многие из известных радикалов были откровенными популистами. Эти люди, объединенные, как правило, в малочисленные кружки с непостоянным составом и не совсем ясными целями, были приверженцами различных течений: от нигилизма до анархизма и социализма. Общей для них была идея о неприемлемости самодержавия, даже в его «приглаженном» виде, однако согласия в вопросе об идеальном будущем для России или конкретных путях его достижения не было.

По иронии судьбы, в то время, когда реформы в России, похоже, в наибольшей степени соответствовали идеалам либерализма, пламя терроризма вспыхнуло с особой силой29. В 1878 году в суде присяжных рассматривалось дело революционерки Веры Засулич. Этот судебный процесс с участием присяжных стал публичным зрелищем. Казалось, что судят не Веру Засулич, а самого генерала Трепова. При отсутствии строгих правил свидетельствования защита вызвала нескольких политических заключенных в качестве свидетелей жестокого физического наказания и «наглядно продемонстрировала тираническую сущность власти». Обращаясь к присяжным, адвокат Засулич сказал: «Следует принять во внимание характерные моральные особенности преступлений против государства. Отношение к подобного рода преступлениям нередко изменчиво. То, что вчера расценивалось как преступление, сегодня или завтра будет считаться славным гражданским подвигом. Преступление против государства нередко является своего рода выражением взглядов, направленных на преждевременные реформы, на пропаганду чего-то еще не до конца вызревшего, для чего время еще не настало…»30

Это дело прямо поставило вопрос о недостаточности проводимых Александром II политических преобразований. Присяжным было предложено считать совершенное преступление своего рода попыткой подтолкнуть Россию

креформе, к которой она еще не была готова, и они признали Засулич невиновной. Такой исход событий привел

ктому, что начатые императором либеральные реформы вскоре были свернуты. По словам Адама Улама, «власть, ошеломленная деянием Веры Засулич и разгневанная оправдательным вердиктом присяжных, ответила на это именно так, как того и ожидали: усилением репрессий»31. Однако дело Засулич дало радикалам понять, что общественность поддерживает их, и они активизировали свою террористическую деятельность, стремясь ускорить приход революции.

Наиболее успешно применяла силовые методы для достижения политических целей группа «Народная воля»32. Ее главной мишенью стал сам император33. Норман Наймарк так описывает реакцию членов «Народной воли» на их неожиданный успех, когда 1 марта 1881 года им удалось смертельно ранить его: «Народовольцы много раз пытались убить Александра II, но в результате этих неудачных попыток столь многие из них были арестованы, что, когда убийство удалось, оставшиеся члены этой группы вздохнули с облегчением. Им казалось, что кошмар самодержавия миновал. Теперь, когда дракон был повержен, могла начаться социальная и политическая революция, за которую они боролись, но в реальности которой стали сомневаться. Народ поднимется и отвоюет свою свободу, и установит собственные формы социализма. Более проницательные народовольцы, не столь предававшиеся иллюзиям своего популистского прошлого, утверждали, что, по крайней мере, произойдут поистине либеральные реформы, которые инициируют революционный процесс»34. Но вместо более глубоких реформ случилось нечто невообразимое. Во-первых, вопреки ожиданиям радикалов, народ сочувствовал скорее убитому царю, чем «Народной воле»35. Во-вторых, после убийства Александра II на престол взошел Александр III, который не только не был реформатором, но являлся убежденным сторонником самодержавия.

Конституционные перемены все еще витали в воздухе, однако теперь «любая реформа могла бы многим показаться частичной капитуляцией перед террористами»36. На состоявшемся вскоре после убийства Александра II заседании по вопросу о дальнейшей судьбе проекта конституции, обер-прокурор Святейшего Синода заявил: «Кому-то хочется навязать стране конституцию, если и не сейчас, то в качестве следующего шага. Что такое конституция? Западная Европа дает нам ответ на этот вопрос – там конституции служат распространению лжи и интриг»37. Новый император рассмотрел конституционные новшества и, в конечном итоге, предпочел вернуться

кжесткому самодержавию. Более того, полагая, что волна терроризма еще не схлынула, Зимний дворец окружили рвами для защиты от нападения38. Под особым подозрением оказались университеты, была также организована слежка за созданными земствами организациями, а по-

ляков и евреев власти считали потенциальными террористами39. Но что же стало причиной террора?

«Великие реформы» 1860-х считались источником либерализма, а либерализм, по выражению редактора ряда печатных изданий Михаила Каткова, был всего лишь «узаконенной формой нигилизма». Таким образом, власть предержащие замыслили направить вспять начатые преобразования, представив свои действия одним из аспектов священной войны с революционным движением. Консерваторы во главе с Александром III и министром внутренних дел Толстым обрушились на сторонников реформ с обвинениями в подстрекательстве к бунту и пристрастии к радикализму40.

Все надежды оппозиционеров на свершение социалистической революции либо проведение либеральных реформ, отвечающих требованиям конституционализма ex ante, в одночасье рухнули после первых же предпринятых новым царем действий. 14 августа 1881 года было издано Положение «О мерах к охранению государственного порядка и общественного спокойствия»41, непосредственно направленное против реформ Александра II, особенно касавшихся судебной власти. В соответствии с Положением рассмотрение уголовных дел передавалось в ведение военных трибуналов; разрешалось проводить процессы за закрытыми дверями без участия присяжных; допускался арест лиц, попавших под малейшее подозрение, и обыск их жилищ, а лица, признанные опасными, могли быть сосланы в отдаленные районы империи под полицейский надзор на срок до пяти лет42. Срок действия этого акта, принятого на три года, постоянно продлевался фактически вплоть до революции 1905 года43. Более того, если изначально действие закона распространялось лишь на отдельные провинции и города, к 1905 году он уже применялся практически на всей территории Империи44.

Органы местного самоуправления, важный, хотя и небезупречный атрибут демократических преобразований, также лишились значительной части своих полномочий. К середине 1880-х министром внутренних дел Толстым была разработана обширная программа контрреформ, позволившая царской администрации поставить под контроль городские власти (к числу основных мер относились ограничение выборов и прямое назначение местных чиновников)45. Аналогичным образом была ограничена и самостоятельность земств. Самодержавие вновь вернулось в свое прежнее состояние, будто бы никогда и не было реформ середины XIX века46.

В действительности же еще до того, как террористы начали совершать покушения, сам Александр II и многие из его окружения уже начали сомневаться в необходимости реформ. Задуманные преобразования выглядели замечательно на бумаге, но едва «наткнулись на овраги», как были свернуты. Вместо того чтобы искать причину терроризма в ужасающем состоянии общества (излюбленная позиция радикалов) или в недостаточности проводимых изменений (излюбленная позиция либералов), причиной были объявлены сами реформы, ибо они раскололи общество и дали оппозиционерам возможность

бунтовать. Российский конституционализм оказался весьма нетерпелив и самокритичен.

Что же осталось от конституционных перемен 1860-х? Не так уж много, если не считать голоса оппозиции, который вновь стал доноситься до общественности, как только в 1890-е годы тиски самодержавия слегка разжались. Зародившийся российский конституционализм не смог стать сдерживающим ex ante фактором для действий, реально осуществлявшихся властью, но он стал основой для критики этих действий post hoc. Репрессии не могли продолжаться вечно, а реформаторские идеи все еще жили в умах тех, кто был готов вновь подняться на борьбу с самодержавием.

Оплотом новой оппозиции и новых конституционных идей стали земства, которые не были полностью ликвидированы47. Несмотря на то что земское движение сформировалось на обломках органов местного самоуправления эпохи конституционных реформ и было крайне разобщено, а в период реакции земства лишились возможности заявлять о собственных политических взглядах и превратились в чисто административные органы, подчиненные высшим инстанциям, они постепенно укрепляли свою силу, наращивая численность чиновников на местах. К концу 1890-х в земствах служили более 70 тысяч человек48, готовых вступить в политическую борьбу. Участники нового движения за конституционные реформы использовали лексику конституционализма середины XIX века. Движение за конституционные реформы середины века дольше просуществовало как оппозиция, чем как официальная политика. Конституционализм post hoc донес отголоски прежних реформ до другого исторического момента.

К началу нового столетия идеи российского конституционализма, возникшие в эпоху «Великих реформ», смешались с новыми зарубежными взглядами, что привело к появлению более радикальных течений49. На сей раз, когда взгляды российских либералов вновь столкнулись с реакционной политикой самодержавной власти, проводимой Николаем II, в ответ на его отказ проводить реформы и последующие жесткие действия в стране произошла революция… Конституционализм ex ante, скорее всего, имел шансы утвердиться в России, но, в конечном итоге, более долговечным наследием реформ оказался конституционализм post hoc.

(Окончание следует.)

Ким Лейн Шеппели – директор Программы по праву и общественным отношениям Школы Вудро Вильсона Принстонского университета. Статья подготовлена в соответствии с заключением симпозиума по конституционному праву, проведенного в 2005 году факультетом правоведения Университета им. Дрейка. Автор выражает свою признательность Национальному научному фонду за предоставленный грант № SBE 01-11963 на исследование процесса развития правосознания в России. Особую благодарность хотелось бы выразить С. Ушакину.

Перевод с английского Н. Левенца.

1Эта поговорка, часто цитируемая в России, впервые появилась в стихах Льва Толстого, написанных на мотив популярной в годы Крымской войны 1853–1856 годов песни. В песне вина за поражение в войне возлагается на генералов, планы которых не учитывали реального положения дел. Подробнее см.:

Бирих А. К., Макиенко В. М., Степанова Л. И. Словарь рус-

ской фразеологии. СПб.: Фолио-пресс, 1998. С. 62.

2Салтыков-Щедрин М. Е. Собрание сочинений: В 20 т. М., 1965–1977. Т. 12. C. 295. Эти слова, произнесенные одним из персонажей Салтыкова-Щедрина, уже давно и часто цитируются в России. Действительно, Ленин нередко ссылался на этот отрывок и как-то, обращаясь к демократам тех времен, перефразировал его: «Вместо того, чтобы учить народ правильному понятию конституции, — вы, демократы, сводите в своих писаниях конституцию к севрюжине с хреном. Ибо не подлежит сомнению, что для контрреволюционного помещика конституция есть именно севрюжина с хреном, есть вид наибольшего усовершенствования приемов ограбления и под-

чинения мужика и всей народной массы» (http://slova.ndo.ru).

3Макс Вебер, специалист в области российской конституционной реформы начала XX столетия, четко подметил, что первая российская конституция создавала лишь «псевдоконституционализм»: «Аппарат продолжает работать, как будто ничего не случилось. Однако все уже сделано, и переделке не подлежит. Лицемерие, с каким официально даруются свободы, в тот момент, когда их уже готовы принять, вновь отнимаются другой рукой, не может не стать источником постоянных конфликтов и отчаянной ненависти и не быть куда более раздражающим, чем старая явно дышащая на ладан репрессивная система. Нельзя играть в пятнашки с политическими свободами народа, дразня ими народ, как ребенка мячиком, а когда народ соблазнится ими, спрятать их за спину. Это же касается и “конституции”, обещанной в Манифесте 17 октября…» (Weber M. Russian Revolutions / Trans. and ed. by G. C. Wells, P. Baehr. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1995. P. 173–174).

4Как пишет Арье Ангер, советский конституционализм не выполнял функций, обычно присущих либеральным и демократическим конституциям: «Советские конституции не предусматривают выполнения ключевой нормативной функции сдерживания власти и защиты граждан, а те конституционные положения, которые якобы ограничивают осуществление политической власти в определенных пределах, либо бессмысленны, либо не работают. Основная причина этого состоит, безусловно, в том, что Советский Союз являлся дик-

татурой». См.: Unger A. L. C onstitutional Development in the

USSR: A Guide to the Soviet C onstitutions. London: Methuen, 1981. P. 3.

5К примеру, рассматривая трудности появления на свет Конституционного Суда РФ, Герман Шварц отмечает, что отдельные проблемы, связанные с установлением полномочий Суда, обусловлены хаотичностью траектории постсоветского конституционного развития. См.: Schwartz H. The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Europe. Chicago:

University of Chicago Press, 2000. P. 109.

6Вопрос об особой связи терроризма с введением чрезвычайного положения, ограничивающего действие конституции, рассматривается в моей книге, которая скоро выйдет в свет:

Scheppele K. L. The International State of Emergency: Chal-

lenges to Constitutionalism After 9/11.

7Я рассматривала лишь последнюю форму терроризма – терроризм «снизу», если так можно выразиться, а не «террор» в

том виде, в каком он стал известным в советской истории, и представляющий собой некий вид терроризма «сверху».

8Обзор этого периода см.: Naimark N. Terrorists and Social Democrats: The Russian revolutionary movement under Alexander III. London: Harvard University Press, 1983.

9 Хронологию терактов за период с начала 1995 года до конца

2004 года см.: Timeline: Russia Terror Attacks (September 2, 2004) (http://edition.cnn.com/2004/WORLD/europe/09/01/ russia.timeline/).

10Первая конституция появилась в России только в 1905 году, поэтому может возникнуть вопрос, каким образом обсуждение реакции российских властей на терроризм 1880-х может быть связано с конституционализмом. В ответ мне бы хотелось привести спорный или, по крайней мере, нестандартный аргумент. В 1860-е годы Александр II провозгласил реформы, которые по своей радикальности и масштабам, на мой взгляд, были равнозначны конституционным изменениям. Хотя «Великие реформы» не были оформлены в виде единого документа – конституции, вполне правомерно обсуждать вопрос становления конституционализма, поскольку они: a) дали крепостным крестьянам свободу и право обладать земельными наделами, б) впервые в российской истории ввели разделение властей, учредив впечатляюще независимые суды, и в) создали представительные органы местного самоуправления на селе (земства), а затем и в городе (местные думы). Реформы также затронули военную сферу, систему налогообложения и некоторые другие институты.

11Watts C. P. The Reforms of Tsar Alexander II // History Today. 1998. No. 32. P. 6–9.

12Джеймс Биллингтон связывает отмену крепостного права с идеями, хлынувшими в Россию из Европы после поражения России в Крымской войне. В реформах Александра II, по мнению Биллингтона, прослеживаются «начала широкомасштабного, необратимого процесса модернизации» (Billington J. H.

The Icon and the Axe. An Interpretative History of Russian Culture. New York: Vintage Books, 1966. P. 361).

13Eklof B. Introduction // Russia’s Great Reforms, 1855–1881 / Ed. by B. Eklof, J. Bushnell, L. Zakharova. Bloomington, 1994.P. vii.

14В отчете, представленном российскому императору в 1842 году, указывалось, что в судах скопилось 3 300 000 нерассмот-

ренных дел. См.: Kucherov S. Courts, Lawyers and Trials under the Last Three Tsars. New York: Frederick A. Praeger, 1953. P. 3.

Столь впечатляющая цифра стала отчасти результатом того, что рассмотрение дел длилось десятками лет вследствие неповоротливости и неэффективности системы доказательств, изза которой от 10 до 13 % дел и вовсе официально не рассмат-

ривались. См.: Wortman R. The Development of Russian Legal Consciousness. Chicago; London, 1976. P. 239, 316. Fn. 12.

Такой объем нерассмотренных дел был обусловлен также и тем, что количество судей с 1775 года оставалось неизменным, хотя численность населения страны к середине 1880-х

выросла вдвое. См.: Ibid. P. 238.

15См., например: Wortman R. Op. cit. P. 244–248 (о либеральных реформаторах, появившихся на свет после грандиозной реформы судебной власти, осуществленной в 1860-е годы);

Zakharova L. Autocracy and the Reforms of 1861–1874 in Russia // Russia’s Great Reforms, 1855–1881 / Ed. by B. Eklof, J. Bushnell, L. Zakharova (речь идет о том, каким образом сторонники либеральных реформ сумели склонить на свою сторону Александра II, не помышлявшего о преобразованиях, но считавшегося «приверженцем либеральных взглядов»).

Эволюция института омбудсмана в Республике Польша

Александр Вашкевич

С начала XVIII века институт уполномоченного по правам человека – омбудсмана – существовал лишь в Швеции. С 1919 года омбудсманы начали действовать и в других государствах, например в Финляндии. После Второй мировой войны этот институт широко распространился как в европейских, так и в других странах мира. Главной причиной этого стало расширение и усложнение функций современного государства, которое и послужило возникновению потенциальной угрозы правам и свободам человека.

Институт омбудсмана обычно выполняет две важные задачи: защита прав и свобод личности и усиление парламентского контроля за исполнительной властью. Сегодня в той или иной форме этот институт существует более чем в 90 государствах мира1.

Можно выделить следующие виды омбудсманов2 в зависимости от:

–процесса принятия решения: коллегиальные (Ав-

стрия) и единоличные (Австралия);

–территории деятельности: общегосударственные,

региональные (США, Швейцария, Канада, Италия) и местные (Великобритания, США, Италия);

–круга подлежащих рассмотрению вопросов: облада-

ющие универсальной и ограниченной компетенцией (Германия – по делам вооруженных сил; Венгрия – по делам национальных меньшинств);

–способа замещения должности: назначенные парла-

ментом (Испания, Польша, Венгрия) и иными органами (Франция и Греция – правительством, Великобритания – главой государства);

–процедуры обращения: омбудсманы, к которым с жалобой можно обращаться непосредственно (большинство стран), и те, доступ к которым возможен только при посредничестве члена парламента от соответствующего избирательного округа (Великобритания, Франция).

Наконец, следует отметить, что во многих странах действует срок давности, по истечении которого жалоба признается неприемлемой: до 6 месяцев в Греции и на Мальте, до 5 лет в Финляндии, в ряде же государств, в том числе в Польше, подобный срок не установлен.

Первой страной в Восточной Европе, где был создан институт омбудсмана, стала Республика Польша. За время своего существования этот институт не только завоевал популярность среди населения, но и приобрел международное признание. Не случайно именно польский омбудсман на основе соглашения с Программой развития ООН (1997) оказывает техническую и консультационную помощь государственным органам и неправительственным организациям стран Центральной и Восточной Европы, а также странам – участникам СНГ3.

В настоящей статье сделана попытка проанализировать законодательство, регулирующее правовой статус польского омбудсмана, а также ответить на вопрос, почему именно в Польше опыт работы этого института оказался столь успешным.

Создание института омбудсмана в Польше

До начала 1980-х годов в польской науке конституционного права вопрос о создании института омбудсмана практически не обсуждался. Указанный институт, так же как административная и конституционная юстиция, рассматривался в качестве «чуждого классовой сущности социалистического строя», а главными защитниками прав граждан считались парламент и органы прокуратуры4. Лишь в условиях острого политического и экономического кризиса, когда правящая Польская объединенная рабочая партия лихорадочно искала пути «укрепления институциональных гарантий социалистического правопорядка и прав граждан», Комитет по правовым наукам Польской академии наук 11 апреля 1981 года принял резолюцию, предусматривавшую учреждение института омбудсмана в Польше5. Эта идея была поддержана I съез­ дом Патриотического движения народного возрождения. В развернувшейся дискуссии об институте омбудсмана одни считали, что его введение противоречит основным устоям социализма, другие опасались, что он станет бутафорским6. Однако политическое решение об учреждении такого поста все же было принято и, в конечном счете, обрело статус закона.

Законодательство о статусе омбудсмана

Первоначально институт омбудсмана в Польше не был закреплен на конституционном уровне, и его статус регулировался Законом об Уполномоченном по правам граждан7 (далее – Закон), принятым 15 июля 1987 года8. В 1989 году в раздел IV Конституции Республики Польша

была включена статья 36 а, в которой впервые статус омбудсмана был зафиксирован на конституционном уровне9. В указанный раздел вошли также нормы, регулировавшие правовое положение Конституционного и Государственного трибуналов и Верховной Палаты Контроля. В 1991 году в Закон были внесены изменения и дополнения, уточнившие статус Уполномоченного по права граждан10 (далее – Уполномоченный). Малая Конституция от 17 октября 1992 года оставила положения статьи 36 а в силе без каких-либо изменений.

Новая Конституция Республики Польша, принятая 2 апреля 1997 года, посвятила омбудсману уже не одну, а

шесть статей, придав многим нормам Закона конституционный статус. Статьи 208–212 Конституции, регулирующие правовое положение омбудсмана, помещены в разделе IX «Органы государственного контроля и охраны права». Кроме того, в раздел II «Свободы, права и обязанности человека и гражданина» включена статья 80, гарантирующая каждому право обращения к Уполномоченному «с просьбой о помощи в защите своих свобод или прав, нарушенных органами публичной власти»11.

Порядок избрания и освобождения от должности. Правовой статус Уполномоченного по правам граждан

Уполномоченным по правам граждан может быть избран гражданин Республики Польша, обладающий правовыми знаниями, профессиональным опытом и пользующийся высоким авторитетом в связи со своим моральным достоинством и социальной восприимчивостью (ст. 2 Закона). Его назначает на должность Сейм с согласия Сената по предложению Маршала (председателя. – А. В.) Сейма либо группы депутатов в количестве 35 человек. Уполномоченный избирается сроком на 5 лет. Важно подчеркнуть, что в первоначальной редакции Закона срок полномочий омбудсмана был определен в 4 года. Целью увеличения указанного срока в 2000 году стало усиление независимости Уполномоченного. Поскольку срок полномочий Сейма и Сената составляет, согласно статье 98 Конституции Республики Польша, 4 года, это гарантирует, что один и тот же состав парламента, в принципе, не может дважды участвовать в процедуре назначения омбудсмана.

Следует также отметить, что на практике возможна ситуация, когда фактический срок полномочий может превысить 5 лет. Это происходит потому, что абзац 6 статьи 3 Закона содержит норму, в соответствии с которой действующий Уполномоченный должен выполнять свои обязанности до момента вступления в должность нового омбудсмана. Назначение же нового Уполномоченного по ряду причин иногда затягивается, как это случилось в 2005 году.

Согласно абзацу 2 статьи 5 Закона, одно и то же лицо не может занимать должность более двух сроков подряд. В то же время на практике ни один польский омбудсман не воспользовался правом переизбрания. Более того, занимающий в настоящее время эту должность профессор А. Цолль вполне обоснованно считает, что для усиления независимости Уполномоченного следует (как и в отношении судей Конституционного Трибунала) исключить возможность повторного его избрания12. В этом случае срок полномочий целесообразно увеличить до 6 лет. Срок полномочий омбудсмана начинает течь со дня принесения присяги на заседании Сейма. Текст присяги включает в себя обязательство хранить верность Конституции, защищать права и свободы человека и гражданина, руководствуясь при этом как правовыми нормами, так и принципами социального общежития и справедливости.

Практика показывает, что Уполномоченным избираются выдающиеся юристы, обычно имеющие ученое звание профессора. Первым омбудсманом была избрана профессор Ева Лентовская, занимавшая эту должность с 19 ноября 1987 года до 12 февраля 1992 года. С 13 февраля 1992 года до 7 мая 1996 года Уполномоченным состоял профессор Тадеуш Зелиньский, с 8 мая 1996 года до 29 июня 2000 года – его однофамилец профессор Адам Зелиньский, с 30 июня 2000 года – профессор Анджей Цолль. В конце января 2006 года новым Уполномоченным избран доктор Януш Кохановский, который вступил в должность в середине февраля.

Уполномоченный может быть досрочно освобожден от должности Сеймом лишь в прямо предусмотренных статьей 7 Закона трех случаях: а\ подачи им заявления о сложении полномочий; б) болезни, увечья или упадка сил, влекущих стойкую невозможность исполнения обязанностей; в) нарушения присяги. Следует подчеркнуть, что Постановление Сейма об освобождении Уполномоченного от должности в случаях б) и в) принимается квалифицированным большинством голосов – не менее 3/5, причем на заседании должно присутствовать не менее 50 % от общего числа депутатов Сейма, закрепленного

вКонституции. Указанные требования делают процедуру отстранения от должности омбудсмана помимо его воли почти невозможной, что служит дополнительной гарантией его независимости.

Уполномоченный обладает неприкосновенностью. Он не может быть арестован, задержан либо привлечен к уголовной ответственности без предварительного согласия Сейма. Единственным исключением является задержание in flagrante delicto, то есть на месте совершения преступления, если задержание необходимо для обеспечения правильного хода производства. В этом случае о задержании должен быть безотлагательно проинформирован Маршал Сейма, который вправе потребовать немедленного освобождения задержанного (ст. 211 Конституции).

Независимость омбудсмана обеспечивается не только его иммунитетом, но и тем обстоятельством, что его обязанности нельзя совмещать с другой трудовой деятельностью, за исключением должности профессора высшего учебного заведения. Уполномоченный не может состоять

вполитической партии, профессиональном союзе, а также вести публичную деятельность, несовместимую с его высоким званием (ст. 209 Конституции). По окончании срока полномочий ему предоставляется прежняя либо равноценная должность (если для этого нет правовых препятствий).

Наконец, важную роль для обеспечения реальной независимости омбудсмана играет весьма достойный уровень оплаты его труда, который может достигать семикратного размера средней зарплаты по стране13. Уполномоченному выдается дипломатический паспорт на весь срок его полномочий14.

Таким образом, польское законодательство об омбудсмане не только постулирует его независимость от других государственных органов, но и предусматривает ряд гарантий, реально ее обеспечивающих.

Функции Уполномоченного по правам граждан

Согласно статье 208 Конституции Республики Польша Уполномоченный стоит на страже свобод и прав человека и гражданина, закрепленных в Конституции и других нормативных актах. В ходе рассмотрения жалоб он обязан проверить, не имело ли места нарушение законодательства или принципов социального общежития и справедливости в результате действий или бездействия органов, организаций и учреждений, призванных соблюдать и осуществлять эти права и свободы.

Иными словами, омбудсман в своей деятельности руководствуется, помимо принципа законности, еще и принципом социальной справедливости, что и отличает этот институт от судов и иных государственных органов.

Согласно статье 212 Конституции и статье 19 Закона, Уполномоченный обязан ежегодно информировать Сейм

иСенат о своей деятельности, а также о состоянии соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Его отчет публикуется для всеобщего сведения и, как отмечают польские ученые, имеет огромное научное, популяризаторское и профилактическое значение.

Уполномоченный ведет большую работу по пропаганде правовых знаний, разъяснению правовых норм в печати, по радио и на телевидении. Достаточно сказать, что омбудсман ежегодно дает свыше 100 интервью электронным

ипечатным масс-медиа, а также имеет постоянные рубрики в нескольких польских газетах и журналах.

В2000 году в Закон об уполномоченном по правам граждан была включена новая статья 17 а, которая гласит: «Уполномоченный взаимодействует с ассоциациями, гражданскими движениями, другими добровольными объединениями и фондами в целях защиты свобод и прав человека и гражданина». Для реализации указанных положений омбудсманом подписано несколько соглашений с университетскими клиниками права, в которых предусматривается стажировка студентов в аппарате Уполномоченного, «взаимный обмен информацией, совместные публикации в сфере защиты прав и свобод человека»15.

Уполномоченный поддерживает и иные инициативы, направленные на защиту прав человека, например кон-

курс «Pro Publico Bono»16.

Кроме того, реализуя свою главную задачу – защиту прав и свобод человека и гражданина, Уполномоченный выполняет и ряд сопутствующих функций, направленных на пропаганду правовых знаний, улучшение качества законодательства, информирование о проблемах в праве, поддержку неправительственных организаций, что, в конечном итоге, создает положительный эффект для правовой системы страны.

Порядок рассмотрения дел

Рассмотрение дела может начаться как по инициативе граждан, их организаций, по предложению органов самоуправления, Уполномоченного по правам ребенка, так и по собственной инициативе Уполномоченного по правам граждан. Важно подчеркнуть, что, в соответствии со

статьей 80 Конституции, правом обращения к омбудсману пользуются не только граждане Польши, но и лица без гражданства, постоянно проживающие на территории государства, а также иностранные граждане в пределах прав

исвобод, принадлежащих им на территории Республики Польша.

Заявление, направляемое Уполномоченному, освобождается от сборов и пошлин, не требует соблюдения особой формы, за исключением необходимости назвать себя и сообщить суть дела. Ознакомившись с заявлением, Уполномоченный вправе: а\ возбудить производство по делу (в 2004 году начато 15 823 дела); б) ограничиться указанием заявителю на соответствующие средства и меры, которые могут быть предприняты по его делу (в 2004 году – 21 819 случаев); в) передать дело органу, в чьюкомпетенциювходитегорассмотрение(в2004 году – 431 случай); г) оставить дело без рассмотрения, сообщив об этом заявителю (в 2004 году таким правом омбудсман воспользовался 926 раз).

Напомним, что Уполномоченный не обязан принимать

иисследовать любое дело. Он также не связан сроками ответа на заявление. При принятии дела к производству Уполномоченный вправе самостоятельно провести выяснительное производство или воспользоваться помощью других контрольных учреждений, включая Верховную Палату Контроля и органы прокуратуры (ст. 12 Закона). После изучения дела омбудсман может:

1\ объяснить заявителю, что не выявил нарушения

прав и свобод человека и гражданина; 2\ направить органу, организации или учреждению, в

деятельности которого выявлено нарушение прав и свобод гражданина, так называемое «представление» (в нем Уполномоченный формулирует мнение и предложения о способе решения дела, а также вправе потребовать начала дисциплинарного процесса либо применения служебных санкций);

3\ обратиться к вышестоящим органам с требованием

принять меры, предусмотренные законом; 4\ требовать возбуждения производства по граждан-

ским делам, а также принять участие в уже начавшемся гражданском процессе – при этом он обладает таким же объемом прав, как и прокурор;

5\ требовать возбуждения подготовительного произ-

водства по делам о должностных преступлениях; 6\ обратиться с требованием о возбуждении админи-

стративного производства, обжаловать решение в административном суде, а также участвовать в этих производствах на тех же правах, что и прокурор;

7\ требовать отмены вступившего в законную силу

решения по делам об административных правонарушениях на началах и в порядке, предусмотренном специальным законодательством;

8\ принести кассационный протест или чрезвычайную

ревизию на вступившее в законную силу любое решение (ст. 14 Закона).

Уполномоченный активно реализует свое право на обращение в соответствующие органы по вопросу об использовании ими права на законодательную инициативу,

либо права на издание или изменение нормативных актов, затрагивающих права и свободы граждан (в 2004 году – 92 обращения).

Большое значение имеет право Уполномоченного обращаться в Верховный Суд с предложением принять постановление в целях разъяснения правовых предписаний, вызывающих сомнения либо противоречия в правоприменительной практике. Уполномоченный активно пользуется правом принесения жалоб в Конституционный Трибунал на несоответствие тех или иных нормативных актов Конституции или законам (в 2004 году – 21 случай), а также правом присоединения в качестве стороны к конституционным жалобам (в 2004 году – 10 случаев).

Орган, организация или учреждение, к которым обратился омбудсман, обязаны с ним сотрудничать и оказывать ему помощь, включая:

а) обеспечение доступа к необходимым делам и документам;

б) предоставление нужной информации и объяснений, касающихся фактических и юридических оснований своих решений;

в) определение своего отношения к общим оценкам, замечаниям и мнению Уполномоченного (ст. 17 Закона).

Организация работы Уполномоченного по правам граждан

Согласно статье 20 Закона, Уполномоченный выполняет свои обязанности при помощи специального аппарата – Бюро Уполномоченного по правам граждан. Постоянно возрастающее количество обращений граждан (29 260 –

в1995 году, 34 954 – в 1999 году, 39 140 – в 2004 году) и

необходимость тщательного исследования дел повлекли за собой расширение аппарата специалистов, большинство из которых составляют юристы высокой квалификации. Если в 1990 году в Бюро работало 92 служащих, а

в1995 году уже 181, то в 2005 году их стало свыше 250. Это сделало аппарат польского омбудсмана одним из самых больших среди европейских стран. В рамках Бюро создано одиннадцать отделов, специализирующихся по различной проблематике: например, I отдел рассматривает проблемы, связанные с защитой конституционных прав и свобод, II отдел – вопросы правосудия, VII от­ дел – права заключенных, VIII отдел – проблемы трудового права и т. п.

Взависимости от содержания, дела, поступившие в 2004 году, распределились, как показано в таблице17.

Из 15 078 дел, рассмотрение которых закончилось в 2004 году, в 22,6 % случаев удалось добиться позитивного результата, то есть решить проблемы в соответствии с желанием заявителя (в 1995 году это составило 23,4 %). Показателем эффективности деятельности омбудсмана также является признание его правоты по вопросам, которые он ставит перед соответствующими инстанциями. Многие решения Конституционного Трибунала, Верховного Суда, министерств и ведомств, касающиеся восстановления нарушенных прав и свобод граждан, были приняты благодаря настойчивости Уполномоченного.

Следует отметить, что по предложению Уполномоченного Маршал Сейма вправе назначить до трех его заместителей, включая заместителя по делам военных. На данный момент назначено два заместителя. Кроме того, статья 22 Закона закрепляет право омбудсмана с согласия Сейма назначать своих представителей на местах. В силу различных причин это право не было реализовано на практике до 2004 году. Лишь 27 августа 2004 года Сейм одобрил назначение представителя Уполномоченного во Вроцлаве18, а 3 июня 2005 года – в Гданьске19.

Заключение

За 18 лет функционирования институт Уполномоченного по правам граждан прочно укоренился в правовой системе Польши и обрел неслыханную популярность среди граждан. В чем причины «триумфального шествия» омбудсмана по стране?

На мой взгляд, во-первых, немалую роль сыграл субъективный фактор – личность первого Уполномоченного, профессора Е. Лентовской, обаятельной и активной женщины, которая много выступала по радио и телевидению, публиковалась в самых тиражных газетах, ездила по стране. Ту же линию продолжили и сменившие ее на этом посту.

Во-вторых, очень важно хорошее организационное и финансовое обеспечение деятельности омбудсмана.

В-третьих, признано существенное влияние правовой науки в Польше. К мнению польских ученых-конститу- ционалистов прислушивается власть, они входят в различные консультативные органы самых высоких уровней государства, выполняют функции советников высших должностных лиц.

В-четвертых, польский омбудсман наделен широкими процессуальными полномочиями, что выгодно отличает его от других коллег.

Все перечисленные обстоятельства способствовали успешному становлению и развитию нового для Польши института омбудсмана. Сегодня Уполномоченный по пра-

вам граждан занимает видное место среди иных органов, обеспечивающих соблюдение прав и свобод человека и гражданина.

Александр Вашкевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры международного права Белорусского государственного университета, судья Конституционного Суда Республики Беларусь в отставке. Автор выражает искреннюю признательность профессору З. Ласоцику за помощь в организации стажировки в Бюро Уполномоченного по правам граждан, а также сотрудникам Бюро, в частности: заместителям Уполномоченного доктору юридических наук Е. Свенткевичу и С. Троцюку, директору Бюро У. Шкодзиньской, заместителю директора Бюро доктору К. М. Налясковскому, директору отдела конституционного и международного права доктору А. Малановскому, директору отдела приема посетителей Г. Хелминьской, главному специалисту К. Заленскому за любезно предоставленную информацию и материалы.

1 См.: Banaszak B. Porównawcze prawo ko nstytucyjne wspól czesnych państw demokrat ycznych. Zaka mycze, 2004. S. 2 44.

2Более подробно о классификации см.: Świątkiewicz J. Rzecz nik Praw Obywatelsk ich w polsk im systeme praw nym. Wars zawa, 2001. S. 17 –24.

5См.: Gebethner S. Prs zesłank i ustanowienia Rzecznika Praw Obywatelsk ich w Polsce // Rzecznik Praw Obywatelsk ich. War

szawa, 1989. S. 31.

6 Biuletyn RPO. Materyały. Zeszyt Nr 3 6. Wars zawa, 1998. S. 13 0.

7Следует иметь в виду, что польское название омбудсмана –

Rzecznik Praw Obywatelskich – на русский язык переводится

по-разному. В. А. Кикоть (Конституции государств Централь-

ной и Восточной Европы / Отв. ред. Н. В. Варламова. М., 1997. С. 197–262) и А. С. Автономов (Автономов А. С. Пра-

вовая антология политики: К построению системы категорий. М., 1999. С. 173) считают наилучшим термин «Защитник гражданских прав», а Б. А. Страшун (Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник: В 4 т. М., 1997. Т. 3. С. 683–744) – «Уполномоченный по гражданским правам». В переводе упомянутого Закона на русский язык, изданном Бюро польского омбудсмана в 2004 году, употреблен термин «Представитель по правам граждан». С моей точки зрения, употребление дефиниции «гражданские права» может создать ложное представление о том, что защите подлежат только личные права и свободы. С другой стороны, термин «права граждан» также не вполне корректен, поскольку омбудсман защищает и права иностранцев. Стоило бы обсудить возможность употребления термина «Уполномоченный по правам человека», который наиболее точно отражает компетенцию данного должностного лица.

8 Dziennik Ustaw. 1987. Nr  21. Poz. 123. 9 Ibid. 1989. Nr 19. Poz. 1 01.

10Ibid. 1991. Nr  83. Poz. 371.

11Конституции государств Европы: В 3 т. / Под общ. ред. и со вступ. ст. Л. А. Окунькова. М., 2001. Т. 2. С. 699.

12См.: Zoll A. Rzecznik Praw Obywatelsk ich z pers pekt ywy de lege fer enda // Państwo w słuzbie obywateli. Ksiega Jubileuszowa Jer zego Świątk iewicza. Wars zawa, 2005. S. 9 4.

13Dziennik Ustaw. 2000. Nr  48. Poz.  556.

14Ibid. 1991. Nr 29. Poz. 12 5 ze zm.

15Trociuk S. Ustawa o Rzecznik u Praw Obywatelsk ich: Komentarz. Wars zawa, 2005. S. 11 0–111.

16См.: Świątkiewicz J. Op. cit. S. 13 6.

17Synteza Informacji o dzialalnosci Rzecznika Praw Obywatelsk ich w 2004 rokk u, z uwagami o stanie przestrzegania wolności i praw człowieka i obywatela. Wars zawa, 2005. S. 92 –93.

18Monitor Polsk i. 2004. Nr 37. Poz.  649.

19Ibid. 2005. Nr 3 4. Poz.  467.

Введение

Гадис Гаджиев

По традиции предлагаем вашему вниманию материалы, подготовленные на основании выступлений участников

VIII Международного форума по конституционному пра-

восудию, состоявшегося в декабре 2005 года в г. Москве. Темой Форума стала проблема имплементации решений Европейского Суда по правам человека в практике конституционных судов стран Европы.

Как известно, в силу ратификационных законов, решения Европейского Суда по правам человека признаются ipso facto государствами – участниками европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Высшие суды стран Совета Европы играют чрезвычайно важную роль для эффективного проникновения во внутренний правопорядок европейского права в виде решений Европейского Суда. Изучение вопроса об имплементации решений Европейского Суда в практику конституционных судов призвано показать, как благодаря Конвенции значительно повышается авторитет судебной власти, которая независимо от законодательной и исполнительной ветвей власти берет на себя ответственность в определении того, какие решения Европейского Суда должны оказывать воздействие на общественные отношения в конкретном государстве. Образно описывая эту ситуацию, можно сравнить высшие национальные суды с ретрансляционными башнями, обеспечивающими проникновение благотворных волн европейского права во внутреннее правовое пространство. Возникает эффект прямого действия решений Европейского Суда, которые фактически приобретают значение источника права. Причем все чаще круг решений Европейского Суда, применяемых напрямую, не ограничивается, как верно подметил М. Лобов, только решениями в отношении данной страны.

Проблема имплементации решений Европейского Суда в практику конституционных судов до сих пор остается дискуссионной, подтверждением чему служат предлагаемые вниманию читателей различные точки зрения (достаточно сравнить подходы, представленные в статьях Н. Витрука и М. Лобова). Статьи авторов из других европейских государств подтверждают, что современное европейское понятие «имплементация решений Европейского Суда» основывается на том, что эти решения носят не просто рекомендательный характер: являясь формой так называе-

мого soft law, они все глубже воздействуют на основы правовой системы страны.

А из статьи судьи Федерального конституционного суда Германии Г. Люббе-Вольфф читатели узнают, что даже

всовременной Федеративной Республике Германии, которая во многом служит примером высокой правовой культуры, имеют место такие эксцессы, как неисполнение решений Европейского Суда.

Сейчас можно утверждать, что решение Европейского Суда не просто реципируется национальными судами: имеет место их эффективное воздействие на разрешение глубинных проблем не только судебной практики, но и национальной юридической доктрины. Не случайно Председатель Конституционного Суда Российской Федерации В. Зорькин в своем докладе подчеркнул, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод занимает особое место по сравнению с обычными международными договорами, поскольку она выступает в качестве конституционного инструмента европейского правопорядка.

Янадеюсь, что обсуждение проблемы имплементации решений Европейского Суда будет способствовать завершению общероссийской дискуссии о признании правовых позиций Конституционного Суда России, наряду с правовыми позициями Европейского Суда, источниками российского права. Обсуждение вопроса о юридической силе решений Европейского Суда является мощным стимулом для модернизации основных положений юридического источниковедения, то есть доктрины об источниках российского права. К сожалению, несмотря на современные публикации, российская юридическая наука в целом продолжает отстаивать несовременные и даже догматичные взгляды. Об этом можно судить по тому, как излагаются

вмногочисленных учебниках проблемы источников права. То, чему учат современных российских студентов, во многом представляет собой устаревшую систему недостоверных знаний.

Предлагаемые читателям журнала материалы содержат новые подходы, развивают российское юридическое источниковедение и тем самым способствуют преодолению отставания отечественной юридической науки.

Гадис Гаджиев – судья Конституционного Суда Российской Федерации.

Валерий Зорькин

Полномочия Конституционного Суда Российской Федерации как судебного органа конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющего судебную власть посредством конституционного судопроизводства, определенного в Федеральном конституционном законе от 21 июля 1994 года № 1-ФЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями)1, направлены на обеспечение верховенства и прямого действия Конституции России на всей территории страны, на защиту основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина.

Конституционный Суд в своей деятельности руководствуется исключительно Конституцией, только ей подчиняться клянутся судьи Конституционного Суда, принося присягу при вступлении в должность. Именно Конституция (ч. 1 ст. 15) имеет высшую юридическую силу, ей не могут противоречить законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации. В то же время, согласно Конституции РФ, права и свободы человека и гражданина в Российской Федерации признаются и гарантируются в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и настоящей Конституцией (ч. 1 ст. 17); эти принципы и нормы, а также международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, при этом международный договор имеет приоритет перед законом в случае их коллизии (ч. 4 ст. 15).

Отсюда следует, что положения Конституции, закрепляющие конкретные права и свободы человека и гражданина, должны толковаться Конституционным Судом с учетом общепризнанных принципов и норм международного права.

Практика Конституционного Суда демонстрирует тенденцию, предопределяемую Конституцией, к возрастанию роли судебной власти в упрочении взаимодействия между национальной и международной правовыми системами,

вобеспечении все более активного вхождения России в международное правовое пространство, в том числе в правовое поле Европы.

Целям согласования национального и международного права служит прежде всего полномочие Конституционного Суда проверять конституционность не вступивших

всилу для Российской Федерации международных договоров (п. «г» ч. 2 ст. 125 Конституции). Признание такого договора конституционным открывает дорогу для завершения через парламент процедуры вступления его в силу

для Российской Федерации и включения как составной части в правовую систему страны. В противном случае международный договор либо отдельные его положения введению в действие и применению не подлежат. Все это необходимо для избежания коллизий между национальным правом и международными обязательствами страны. Другое конституционное полномочие Конституционного Суда – это разрешение споров о компетенции, которые могут касаться споров между органами государственной власти Федерации и ее субъектов, в связи с заключением международных договоров Российской Федерацией.

Однако роль Конституционного Суда в обеспечении взаимодействия национальной и международной правовых систем не ограничивается участием только на стадии вхождения международно-правовых норм в национальную правовую систему посредством парламентской процедуры.

Международно-правовой аспект присутствует при разрешении Конституционным Судом многих дел, предметом которых не являются сами международные договоры. Признавая тот или иной закон, иной нормативный акт либо отдельные их положения соответствующими и не соответствующими Конституции, Суд в своих решениях нередко констатирует противоречие или, наоборот, соответствие оспариваемых законоположений общепризнанным принципам и нормам международного права и международным договорам.

В практике Конституционного Суда с самого начала его деятельности утвердился подход, когда общепризнанные принципы и нормы международного права исполь­ зуются в качестве эталона, сообразуясь с которым в государстве осуществляются закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина. Конституционный Суд не только привлекает международно-правовую аргументацию в качестве дополнительного довода в обоснование своих правовых позиций, вырабатываемых на основе Конституции, но и приводит ее для разъяснения смысла и значения конституционного текста и выявления конституционно-правового смысла проверяемого законоположения.

Конституционный Суд РФ, вырабатывая с применением международно-правовых аргументов правовые позиции, носящие общий характер и обязательные для судов, других государственных органов и должностных лиц, на практике реализует конституционное положение о принадлежности международно-правовых принципов и норм

к российской правовой системе. Придавая своему решению за счет международного права дополнительный вес, Конституционный Суд демонстрирует определенное отношение к международному праву, считая его важным критерием, которому должно соответствовать законодательство и практика судов. Нередко решение Конституционного Суда, содержащее правовую позицию и толкование конституционно-правового смысла проверяемого закона, ориентирует законодателя, суды и граждан на применение международного права, соответственно, при совершенствовании законодательства, решении дел и отстаивании собственных прав.

Так, в декабре 2003 года федеральным законодателем был исключен из уголовного законодательства институт конфискации как дополнительный вид наказания. Это значительно ограничило возможности выполнения Российской Федерацией своих международно-правовых обязательств по целому ряду конвенций, участницей которых она уже является2 и которые готовятся к ратификации3.

Конституционный Суд в своем Определении от 8 июля 2004 года № 251-О4 отметил, что в настоящее время институт конфискации имущества в сфере уголовной юстиции регулирует норма, содержащаяся в пункте 1 части третьей статьи 81 УПК Российской Федерации (институт конфискации имущества, признанный вещественным доказательством по уголовному делу). Данная норма, будучи по своей природе и сущности нормой уголовно-процес- суального законодательства как самостоятельной отрасли в системе российского законодательства, имеет собственный предмет правового регулирования – институт вещественных доказательств в уголовном судопроизводстве. Как таковая эта норма, обеспечивая выполнение Российской Федерацией принятых на себя международ- но-правовых обязательств применительно к сфере уго- ловно-процессуального законодательства, не подменяет и не может подменять собой нормы уголовного закона, которыми и только которыми конфискация устанавливается в качестве уголовного наказания, и, соответственно, не исключает урегулирование вопросов конфискации в сфере уголовного законодательства с учетом предписаний названных конвенций.

Исходя из указанной правовой позиции, урегулирование вопросов конфискации в сфере уголовного законодательства предполагает не просто восстановление исключенной статьи 52 Уголовного кодекса в прежнем виде, а введение уголовно-правового института конфискации в новой редакции, соответствующей требованиям названных конвенций.

Приведем другой пример, имеющий самое непосредственное отношение к дискуссии о защите прав человека. Проверяя положение статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому вред, причиненный при осуществлении правосудия, возмещается в случае, если вина судьи установлена приговором суда, вступившего в законную силу, Конституционный Суд постановил5, что данное положение не противоречит Конституции, поскольку на основании этого положения – по его конституционно-правовому смыслу – подлежит воз-

мещению государством вред, причиненный при осуществлении правосудия посредством гражданского судопроизводства в результате принятия незаконных судебных актов, разрешающих спор по существу. Данное положение в его конституционно-правовом смысле и во взаимосвязи со статьями 6 и 41 Конвенции о защите прав человека и основных свобод не может служить основанием для отказа в возмещении государством вреда, причиненного при осуществлении гражданского судопроизводства

виных случаях (а именно когда спор не разрешается по существу) в результате незаконных действий (или бездействия) суда (судьи), в том числе при нарушении разумных сроков судебного разбирательства, – если вина судьи установлена не приговором суда, а иным соответствующим судебным решением.

Заметим, что ссылка на Конвенцию в этом решении дана не только в мотивировочной, но и в резолютивной его части.

Российская Конституция заключает в себе механизм, позволяющий вводить в отечественную правовую систе­ му новые принципы и нормы, равно как и международные договоры по мере их возникновения, а также обновлять существующие по мере их развития.

Посредством этого механизма в правовую систему России инкорпорирована европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод, вступившая в силу для России 5 мая 1998 года.

Взаявлении, сделанном при ратификации Конвенции, было сказано, что Россия «признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации». Как одна из Высоких Договаривающихся Сторон, Россия связана обязательством исполнять окончательные постановления Европейского Суда по спорам, в которых она является Стороной. Российское государство, подписавшее Конвенцию, признает взятые на себя ограничения и подчиняется правам человека, принципам правового государства и демократии.

Следовательно, права и свободы, закрепленные в Конвенции, поскольку она является международным договором, и решения Европейского Суда по правам человека

втой степени, в какой они выражают общепризнанные принципы и нормы международного права, являются составной частью российской правовой системы.

Регулирование прав и свобод человека в России осуществляется прежде всего Конституцией, а кроме того, основанными на ней законами. Однако такое регулирование не должно противоречить Конвенции. Задача российских судов и в том числе Конституционного Суда – гарантировать права человека, будь то свобода прессы, гарантии собственности, неприкосновенность личности, права человека в сфере уголовного процесса и т. д. Конституционный Суд защищает основные права, гарантированные Конституцией, являющиеся, по существу, такими

же, как права человека, установленные в Конвенции, за соблюдением которой следит Европейский Суд. И Конституция, и Конвенция исходят из того, что общепризнанные в современном правовом государстве основные права

исвободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения.

Вследствие этого Конвенция занимает особое место по сравнению с традиционными нормами международного права и международными договорами. Как Европейским Судом, так и господствующей среди юристов доктриной Конвенция воспринимается в качестве конституционного инструмента европейского правопорядка. Уникально место Конвенции и в России. Согласно Конституции (ч. 4 ст. 15), Конвенция включена в российскую правовую систему в качестве международного договора и пользуется приоритетом по отношению к федеральному закону. В то же время можно утверждать, что Конвенция, в силу статей 15 и 17 Конституции, действует как конституционный инструмент признания и защиты прав и свобод человека и гражданина.

Перечень гарантируемых Конституцией прав соответствует Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а в части социально-экономических прав намного шире. Исключением является предусмотренное Конвенцией запрещение рабства (ч. 1 ст. 4), не упомянутое в Конституции РФ. Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 20 Конституции «смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей». Россия подписала, но не ратифицировала Протокол № 6 и не подписала Протокол № 13 к Конвенции, тем самым не приняв на себя обязательство о полном запрещении смертной казни. Однако в настоящее время – в силу решения Конституционного Суда6 – смертная казнь применяться не может.

Следует отметить, что Постановлением Конституционного Суда РФ от 14 марта 2002 года № 6-П7 фактически были сняты обе оговорки, сделанные Россией при ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Эти оговорки касались внесудебного ареста в соответствии с действовавшими на тот момент редакциями Уголовно-процессуального кодекса и Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации. Таким образом Конституционный Суд побудил органы, издавшие эти акты, внести в них необходимые изменения.

Всилу статьи 32 Конвенции о защите прав человека

иосновных свобод Европейский Суд по правам человека имеет право решать все вопросы, касающиеся толкования

иприменения положений Конвенции и Протоколов к ней. Поэтому правовые позиции Европейского Суда, излагаемые им в решениях при толковании положений Конвенции и Протоколов к ней, и сами прецеденты Европейского Суда признаются Российской Федерацией как имеющие обязательный характер.

Все более активное внедрение элементов прецедентного права свидетельствует об углублении интеграции су-

дебной системы России в международное судейское сообщество.

Из официального признания Россией юрисдикции Европейского Суда обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней следует, что российским судам необходимо учитывать в своей деятельности прецедентную практику Европейского Суда.

Конституционный Суд РФ, основывая свои выводы на нормах Конституции, в то же время обращается к Конвенции в поисках дополнительных доводов в обоснование своей правовой позиции. Практикой для Конституционного Суда, начало которой положено еще до вступления в силу для России европейской Конвенции, стало привлечение в качестве таких доводов ее положений, а впоследствии и решений Европейского Суда. Используя в качестве доводов правовую позицию Европейского Суда, Конституционный Суд РФ проявляет стремление тесно увязывать свою позицию с позицией Европейского Суда

ипринимает решения, которые не просто соответствуют, но опираются на его практику. Пока еще не было случая, когда бы Европейский Суд по правам человека в своих решениях критиковал практику Конституционного Суда Российской Федерации.

Итогом обращения Конституционного Суда к нормам европейской Конвенции в некоторых случаях может стать подтверждение такого понимания ее текста, которое служит лучшей защите права или свободы.

Конституционный Суд, подтверждая конституционность правовой нормы или устраняя отжившую норму, выявляя ее конституционно-правовой смысл на основе толкования соответствующих статей Конституции, в то же время неоднократно привлекал в качестве дополнительного довода положение Конвенции и ее толкование, данное Европейским Судом, тем самым ориентируя нормотворческий процесс в направлении соответствия современному пониманию прав и свобод, закрепленных в Конвенции и Протоколах к ней.

Всвоей практике Конституционный Суд РФ неоднократно ссылался на решения Европейского Суда, которые, естественно, как и собственно Конвенция о защите прав человека и основных свобод, оцениваются им фактически как источник права. В частности, это правовые позиции Европейского Суда относительно права обвиняемого на получение помощи адвоката как распространяющееся на досудебные стадии производства, а также о критериях определения границ свободы выражения мнений

иправа на информацию в период избирательной кампании. Конституционный Суд использовал, кроме того, правовую позицию Европейского Суда, выраженную в его решении от 7 мая 2002 года по делу «Бурдов против России». В Постановлении от 19 июня 2002 года № 11-П8, рассматривая конституционность законоположений о социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС, о возмещении причиненного в результате этой катастрофы вреда здоровью граждан, Конституционный Суд привел положение названного решения Европейского Суда, согласно которому государство не вправе ссылаться на

недостаток денежных средств как причину невыплаты долга по судебному решению.

На сегодняшний день Конституционный Суд в восьми своих решениях сослался на постановления по существу дела и решения о приемлемости, принятые Европейским Судом по жалобам против России9.

Конституционный Суд неоднократно подчеркивал значение конституционного права каждого обращаться в соответствии с международными договорами России в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты. При этом Конституционный Суд отмечает, что конституционное судопроизводство не относится к тем внутригосударственным правовым средствам, использование которых должно рассматриваться в качестве обязательной предпосылки для обращения в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека. Конституционный Суд, имея в виду практику Европейского Суда, полагает, что достаточным основанием, свидетельствующим об исчерпании внутригосударственных средств правовой защиты, служит решение суда кассационной инстанции. По мнению Конституционного Суда, которое также опирается на практику Европейского Суда, рассмотрение дела в порядке надзора не является обязательным условием для реализации права на обращение в такие органы.

Как известно, в соответствии с Конвенцией решения Европейского Суда влекут за собой обязательства принятия действенных мер для предотвращения новых нарушений Конвенции, подобных нарушениям, выявленным решениями этого Суда.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, зафиксированной в Постановлении от 2 февраля 1996 года № 4-П10, принятом еще до ратификации Россией Конвенции, решения межгосударственных органов могут приводить к пересмотру конкретных дел высшими судами Российской Федерации, что открывает дорогу для полномочий последних по повторному рассмотрению дела

вцелях изменения ранее состоявшихся по нему решений,

втом числе принятых высшей внутригосударственной судебной инстанцией. Данная правовая позиция затем была зафиксирована в новейшем российском уголовно-процес- суальном и арбитражно-процессуальном законодательстве.

Если же защищаемые Конвенцией права и свободы нарушены законом, примененным в конкретном деле, то есть когда речь идет о дефекте закона, то вопрос о его судьбе решает законодатель, а в пределах своей компетенции может решить и Конституционный Суд.

Таким образом, Конституционный Суд в своей практике при проверке законов и иных нормативных актов принимает решения и вырабатывает правовые позиции, опираясь в том числе на Конвенцию и ее толкование Страсбургским Судом.

Юрисдикция Европейского Суда по правам человека носит субсидиарный характер, и взаимоотношения Страсбургского Суда с высшими судебными органами европейских государств нельзя рассматривать как дорогу с одно-

стороннимдвижением.ПоэтомуКонституционныйСуд РФ обращается как к практике Европейского Суда по правам человека, так и к урокам, извлекаемым из продолжающегося правового диалога между Европейским Судом и другими европейскими конституционными судами, а также из собственного опыта последних. Как национальный судебный орган конституционного контроля Конституционный Суд Российской Федерации ориентирует развитие правовой системы России, ее законотворчество и правоприменительную практику в целом в направлении соответствия современному пониманию прав и свобод человека и гражданина, закрепленных в Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Тем самым Конституционный Суд играет важную роль в становлении и упрочении российского права как составной части единого европейского правового поля, основанного данной Конвенцией.

Валерий Зорькин – Председатель Конституционного Суда Российской Федерации.

1Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 13. Ст. 1447; 2001. № 7. Ст. 607; № 51. Ст. 4824; 2004.

№ 24. Ст. 2334; 2005. № 15. Ст. 1273.

2Конвенция Совета Европы об отмывании, выявлении, изъя­ тии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 года; Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ от 20 декабря 1988 года; Международная конвенция о борьбесфинансированиемтерроризмаот9 декабря1999 года;

Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 года.

3 Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 года; Конвенция ООН против коррупции от 9 декабря 2003 года.

4Определение КонституционногоСуда РФот8 июля2004 года № 251-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации на нарушение конституционных прав гражданина Яковенко Андрея Федоровича пунктом 1 статьи 86 УПК РСФСР и гражданина Исмайлова Адиля Юнус Оглы – пунктом 1 части третьей статьи 81 УПК Российской Федерации, а также жалобы гражданина Кузьмина Владимира Клавдиевича на на-

рушение его конституционных прав положениями статьи 81 УПК Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. № 40. Ст. 3992.

5Постановление Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 года № 1-П по делу о проверке конституционности положе-

ния пункта 2 статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И. В. Богданова, А. Б. Зернова, С. И. Кальянова и Н. В. Труханова // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 7. Ст. 700.

6Постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999 года № 3-П по делу о проверке конституционности положений статьи 41 и части третьей статьи 42 УПК РСФСР, пунктов 1 и 2 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 16 июля 1993 года «О порядке введения в действие Закона Российской Федерации “О внесении изменений и дополне-

Гертруда Люббе-Вольфф

Господин Гёргюлю – гражданин Турции, проживающий в Германии, добивался признания своего права на общение с сыном и его воспитание. По этому делу Второй Сенат Федерального конституционного суда Германии вынес решение1, касающееся проблемы взаимоотношения национальной и международной (Европейского Суда по правам человека) юрисдикции. До принятия этого решения и после него Палата Первого Сената рассматривала заявления господина Гёргюлю, а также его оппонентов в различных судебных заседаниях2. Поэтому на самом деле существует несколько решений Федерального конституционного суда

оправах господина Гёргюлю по отношению к своему сыну. Но для краткости в данной статье «решением по делу Гёргюлю» я буду называть решение, принятое Вторым Сенатом 14 октября 2004 года.

Сын господина Гёргюлю родился в августе 1999 года. Его мать, которая не была замужем за господином Гёргюлю и сначала даже не указала никаких сведений об отце ребенка, отказалась от сына на следующий день после рождения. Четыре дня спустя ребенок был передан в приемную семью, где жил с тех пор. В октябре 1999 года отец узнал о рождении сына и попытался усыновить ребенка. После многочисленных заседаний национальных судов Германии по делу об усыновлении, воспитании и временном доступе к общению с ребенком, господин Гёргюлю обратился в Европейский Суд по правам человека, который в феврале 2004 года принял решение, установившее, что право заявителя на уважение личной и семейной жизни, гарантированное статьей 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, было нарушено. Суд также постановил, что на данном этапе рассмотрения дела заявителю должна быть предоставлена возможность общаться с ребенком (то есть встречаться с ним время от времени)3. Соответственно, суд общей юрисдикции первой инстанции, компетентный в этом вопросе (Amtsgericht Wittenberg), предписал предоставить господину Гёргюлю хотя бы временную возможность видеться с сыном по два часа каждую субботу. Однако данное решение было пересмотрено вышестоящим судом (Ober landesgericht Naumburg), который высказал свое мнение

отом, что постановление Европейского Суда по правам человека установило обязательство в отношении государства – Федеративной Республики Германии, но не повлекло юридических последствий в отношении заявителя.

На это решение, которым снова были созданы препятствия для общения с ребенком, господин Гёргюлю подал жалобу в Федеральный конституционный суд. Решением от 14 октября 2004 года Суд (Второй Сенат) признал, что право заявителя на защиту семейной жизни, закреплен-

ное в статье 6 Конституции, действительно было нарушено. Однако в мотивировочной части решения правовой статус Конвенции и решений Европейского Суда в национальной правовой системе Германии был определен таким образом, что это вызвало немало споров и опасений как

всамой Германии, так и за ее пределами. Больше всего критики вызвало использование в решении Суда понятий «принимает во внимание» и «учитывает» (вместо «исполняет» или «применяет») при установлении полномочий национальных судов по отношению к предписаниям Европейского Суда по правам человека, а также тот факт, что это решение затрудняло работу по общепринятой схеме при исполнении решений Европейского Суда4. Председатель Суда Люциус Вильдхабер высказал свое мнение о данном решении5, и он был не единственным, кто истолковал принятое решение как отрицающее юридическую силу решений Европейского Суда и подающее плохой пример судам других стран.

Итак, что же сделал Конституционный суд? Действительно ли он поставил под сомнение авторитет и юридическую силу Конвенции и решений Европейского Суда?

Прежде всего, необходимо сказать, что Конвенция, как международный договор, налагает обязательства на государства, ее подписавшие. Сама по себе Конвенция не предусматривает внутренних механизмов обеспечения своей юридической силы, их должны создать государстваучастники; предписания Конвенции нуждаются во внешнем обеспечении. Соответственно, механизмы интеграции Конвенции в правовые системы различных государств неодинаковы. Некоторые страны придают ей статус конституционного закона (Австрия) или даже наделяют ее большей юридической силой, чем национальные законы, включая конституцию (Нидерланды). В большинстве государств Западной и Восточной Европы Конвенция стоит ниже конституции, но выше конституционных законов. В других странах она имеет статус обычного закона.

Врешении по делу Гёргюлю от 14 октября 2004 года Федеральный конституционный суд ФРГ постановил, что

вГермании Конвенция и ее протоколы имеют статус федерального закона6. Это предполагает, что, как и в любой другой стране, чье национальное право не признает Конвенцию в качестве акта, обладающего приоритетом перед всеми актами внутреннего права, теоретически существует возможность возникновения конфликтов между положениями Конвенции и нормами внутреннего права7.

Поскольку национальное право отличается от Конвенции только тем, что оно закрепляет более широкий перечень прав граждан, не ограничивая права других лиц, такой конфликт не может возникнуть, поскольку статья 53 Конвенции делает очевидным тот факт, что Конвенция не

преследует цели препятствовать государствам в предоставлении гражданам дополнительных прав, не предусмотренных Конвенцией. Однако, как отметил Федеральный конституционный суд ФРГ в решении по делу Гёргюлю, такая проблема может возникнуть в тех областях, где сталкиваются права разных сторон таким образом, что расширение прав одной из них влечет ограничение прав другой, либо в том случае, если это противоречит нормам национальной конституции8. В таких случаях расширительное толкование Европейским Судом по правам человека прав одной стороны теоретически может вызвать конфликт с национальным конституционным законодательством, поскольку оно защищает права другой стороны. Федеральный конституционный суд назвал семейные споры примером такой ситуации9. Рассматриваемое дело действительно может служить примером этой гипотетической возможности: расширительное толкование статьи 8 Конвенции о правах биологического отца может повлечь ограничение прав приемных родителей и ребенка, который с ними проживает. Таким образом, данное дело свидетельствует о вероятности возникновения конфликта норм Конвенции и внутреннего права, а также полномочий национальных судов Германии и Европейского Суда по правам человека.

Федеральный конституционный суд указал на то, что Основной закон Германии не пошел по пути непосредственного включения международных норм в национальную правовую систему, то есть по пути открытия правового пространства страны для международных обязательств без каких-либо оговорок10. Шагом в этом направлении было бы придание международным договорам и соглашениям ФРГ статуса, равного статусу конституционных актов страны, что исключило бы, насколько это возможно, вероятность возникновения конфликта между нормами национального и международного права. Такие гарантии, однако, не были предусмотрены; Конвенции был придан статус обычного федерального закона. Следовательно, вероятность возникновения конфликта между нормами Конвенции и национальным правом более высокого уровня существует, и Федеральный конституционный суд разъяснил, что в случае возникновения такого конфликта национальным судам следует применять Конституцию, а не противоречащее ей положение международного соглашения11.

В решении по делу Гёргюлю Федеральный конституционный суд подробно останавливается на проблеме такого рода конфликтов и настаивает на верховенстве национального права, которое следует из того, что Федеративная Республика Германия принимает международное право в свой правопорядок не безусловно. На первый взгляд, возможно, это звучит так, будто Конституционный суд усомнился в авторитете Конвенции или даже специально пошел на конфликт с правом, создаваемым решениями Европейского Суда по правам человека. Однако, если твердо следовать доктрине, изложенной в решении, вряд ли стоит об этом беспокоиться; более того, в определенном смысле данное решение даже усиливает роль Конвенции в национальном праве Германии.

Подчеркивая верховенство Конституции в системе нормативных актов Германии, Федеральный конституционный суд подтвердил свою приверженность стереотипу. Очевидно, что в любой правовой системе, которая придает международному праву статус ниже статуса национальной конституции, конституция будет иметь приоритет перед международным правом, если их нормы не согласуются.

Утверждение о том, что в такой правовой системе национальная конституция имеет приоритет, – это утверждение с позиции национального права, и оно верно только при таком понимании. С позиции международного права дело выглядит иначе. Очевидно, что национальные суды, которые в случае противоречия между нормами конституции и положениями международного соглашения отдают приоритет конституции, тем самым нарушают нормы международного права. Природа конфликта правопорядков такова, что сделать однозначный выбор в пользу национального или международного права нельзя. Конечно, в будущем предотвратить такого рода конфликты можно, изменяя соответствующий закон. Как было правильно отмечено в некоторых статьях, посвященных анализу решения по делу Гёргюлю, в случае возникновения конфликта между нормами Конвенции и национальной конституции международное право требует, чтобы конституция следовала Конвенции12. Но если конституция не делает этого, возникает конфликт между двумя правопорядками, для которого на настоящий момент нет правильного решения. Проблема приоритета того или иного правопорядка – это, на самом деле, вопрос стремления к приоритету. Такого рода конфликт опасен. Там, где нет правового решения этого конфликта, мы находимся в «естественном» состоянии. А как убедительно нам показали Томас Гоббс и другие, такое положение дел опасно для государства: его необходимо как можно скорее преодолеть и больше в него не попадать. В ситуации, когда возможен конфликт международного и национального права, необходимо его предотвратить, что и предписано сделать национальным судам Германии в решении по делу Гёргюлю.

В данном решении также разъяснено, что Основной закон, согласно многим его положениям, имеет целью включить Германию в сообщество государств13, поэтому Конституция сама предполагает соответствие международному праву. Следовательно, Суд отметил, что внутреннее право Германии, включая Конституцию, должно быть по возможности истолковано таким образом, чтобы соответствовать международным обязательствам страны14.

Что касается решений Европейского Суда, Федеральный конституционный суд сослался на часть 1 статьи 46 Конвенции, согласно которой высокие Договаривающиеся стороны обязуются исполнять окончательные постановления Суда «по делам, в которых они являются сторонами». Исходя из этого, Конституционный суд в своих предыдущих решениях уже делал вывод о том, что res ju dicata решений Европейского Суда по правам человека определяется персональными, материальными и временными границами предмета спора; об этом же говорилось и в решении по делу Гёргюлю15. В заключение Федераль-

ный конституционный суд отметил, что, согласно абзацу 1 параграфа 31 Закона о Федеральном конституционном суде, юридическая сила решений Европейского Суда имеет больше ограничений, чем юридическая сила решений Федерального конституционного суда16, и что постановления Европейского Суда не могут быть обжалованы в кассационном порядке, а имеют, скорее, статус правоустанавливающих решений17. Но это не должно толковаться как принижение значения решений Европейского Суда, признающих не соответствующими Конвенции нормативные акты государств. Конституционный суд разъяснил, что после принятия такого решения Европейским Судом по правам человека государство:

–не вправе истолковывать такие акты как соответствующие Конвенции;

–по возможности должно восстановить состояние дел, существовавшее до нарушения, и

–в случае продолжения нарушения норм Конвенции обязано прекратить это нарушение18.

Все эти требования являются важными не только по отношению к государству в целом, но и по отношению к национальным судам. Как я уже объясняла выше, решение Федерального конституционного суда по делу Гёргюлю указывает на то, что внутреннее право Германии, включая Конституцию, по возможности должно быть интерпретировано в соответствии с международными обязательствами государства. Это касается и всех национальных судов Германии19. Тот факт, что Федеральный конституционный суд использовал выражение «учитывает» для обозначения пределов полномочий национальных судов в отношении решений Европейского Суда по правам человека, не означает отрицания международных обязательств Германии, а свидетельствует о необходимости учета изменений, произошедших после принятия соответствующего решения Европейского Суда20, и о теоретической возможности возникновения конфликта между национальным правом и нормами Конвенции. Возникновения такой ситуации необходимо избежать, для чего, как подчеркнул Конституционный суд, суды и другие органы государственной власти обязаны использовать все правовые средства в толковании национального права Германии таким образом, чтобы предотвратить возникновение конфликта.

Подводя итог приведенным выше рассуждениям, Федеральный конституционный суд признал неконституционной позицию национальных судов, согласно которой решения Европейского Суда влекут юридические последствия только в отношении Федеративной Республики Германии, а не в отношении заявителя, и поэтому пересмотрел решение высшего суда земли21.

Многие задавались вопросом, почему Второй Сенат признал необходимым рассмотреть подробно вопрос о конфликте норм международного права и национальных законов в данном деле22. Но, поскольку сами члены Сената не дали четкого ответа на этот вопрос, думаю, вы меня извините за то, что и я уклонюсь от ответа. В дальнейшем, во всяком случае, такой конфликт не должен возникнуть, соответствующие решения Федерального конституцион-

ного суда не оставили сомнений в том, что решение Второго Сената по делу Гёргюлю будет правильно понято лишь при таком истолковании его положений, согласно которому национальные суды не освобождаются от обязанности уважать правовые позиции Европейского Суда по правам человека.

Гертруда Люббе-Вольфф – судья Федерального конституционного суда Федеративной Республики Германии.

Перевод с английского Н. Анисимовой.

1Решение Федерального конституционного суда от 14 октября

2004 года. – Beschluss vom 14. Oktober 2004, 2 BvR 1481/04, BVerfGE 111, 307 ff. (http://www.bverfg.de/entscheidungen/ rs20041014 2bvr148104e.html).

2Согласно регламенту Федерального конституционного суда, дела по семейным спорам обычно рассматриваются в Первом Сенате (в его Первой Палате, если не требуется окончательного решения Суда по делу в виде постановления Сената).

7На самом деле, такой конфликт может возникнуть даже в тех странах, которые придают Конвенции статус конституционного закона, поскольку не исключена ситуация последующего издания внутреннего нормативного акта того же уровня, устанавливающего иные правила по сравнению с предусмотренными в Конвенции и обладающего приоритетом, согласно принципу lex posterior derogat legi priori. По мнению Феде-

рального конституционного суда Германии, такой конфликт можно и нужно предотвратить путем толкования национального права в русле международного права, даже если соответствующий национальный закон вступил в силу после заключения международного договора, так как существует презумпция, что немецкий законодатель не имеет намерения отступать от международных обязательств страны. См.: BVerfGE 74,

358 (379); 82, 106 (120).

8Параграф 58 решения Федерального конституционного суда от 14 октября 2004 года.

9Там же. Другие примеры, приведенные Судом, касаются сферы защиты личных прав (например, проблема баланса между личными свободами и свободой печати; Европейский Суд по правам человека не поддержал решение Федерального конституционного суда Германии по делу Каролин фон Ганновер

(BVerfGE 101, 361). См. решение Европейского Суда по правам человека: Application 59320/00, Caroline von Hannover v.

Germany, Judgement of 24 June 2004) и особенно прав ино-

странных граждан.

10См. параграф 34 решения Федерального конституционного суда от 14 октября 2004 года.

11Там же.

12См., например: Meyer-Ladewig J., Petzold H. Die Bindung deutscher Gerichte des EGMR – Neues aus Starssburg und Karlsruhe // Neue Juristische Wochenschrift. 2005. S. 15 (19); Esser R. Die Umsetzung der Urteile des Europaeischen Gerichtshofs im nationalen Recht – ein Beispiel für die Dissonanz voelkerrechtlicher Verpflichtungen und verfassungsrechtlicher Vorhaben? / Strafverteidiger. 2005. S. 348 (350).

13См. параграф 33 решения Федерального конституционного суда от 14 октября 2004 года.

14См. параграф 32 решения: Конвенция и судебные прецеденты Европейского Суда по правам человека служат «ориентирами в толковании вопросов о содержании и объеме основных прав человека и конституционных принципов, провозглашаемых в Основном законе». См. также параграф 61 решения: «Поскольку соответствующие методологические стандарты оставляют возможности для толкования и взвешивания интересов, национальные суды Германии должны отдавать приоритет толкованию в русле Конвенции». Как отметил в своей лекции на III Европейском форуме юристов председатель Федерального конституционного суда Германии профессор,

д. ю. н. Ганс-Юрген Папиер (Papier H.-J. Koordination des

Grundrechtsschutzes in Europa aus der Sicht des Bundesverfassungsgerichts), роль Конвенции в правовой системе Германии выше, чем во многих других странах. Это соответствует следующей доктрине: хотя права человека, закрепленные в Конвенции, не обладают статусом конституционных прав, подлежащих защите конституционными судами, предполагаемые нарушения Конвенции могут быть обжалованы в Федеральный конституционный суд, поскольку конституционные права граждан следует толковать в русле Конвенции. Так как в Германии могут быть обжалованы решения всех обычных (не конституционных) судов, это означает, что вся судебная практика контролируется Конституционным судом на предмет ее соответствия нормам Конвенции.

15См. параграф 39 решения, который согласуется с предыдущими решениями Суда. Материальные и временные границы

подразумевают, что национальные органы должны учитывать вновь возникшие обстоятельства. Предположим, например, что после принятия решения Европейским Судом по правам человека о праве заявителя на общение с ребенком выяснится, что прежде он жестоко обращался с ребенком и что любой контакт с заявителем повредит ребенку. В этом случае национальные суды и другие национальные органы власти должны исследовать это и принять иные решения.

16См. параграф 39.

17См. параграф 40.

18См. параграф 41; дополнительный тезис, что государство снова совершит нарушение норм Конвенции, если не отменит или снова повторит положение, признанное не соответствующим Конвенции, следует из предыдущих.

19О природе этой обязательности см. параграф 34.

20См. параграф 39.

21См. параграфы 64 и 67. Вскоре после того, как Федеральный конституционный суд пересмотрел решение высшего суда земли, этот суд снова отказал господину Гёргюлю в общении с сыном, так что в целях реализации решения Европейского Суда по правам человека и обеспечения права заявителя возникла необходимость нового разбирательства в Конституционном суде. В данной ситуации, в соответствии с регламентом Федерального конституционного суда, дело должно слушаться Первой Палатой Первого Сената Суда. Решения Суда от 28 декабря2004 года –1 BvR2790/04 –иот10 июня2005 года –

1 BvR 2790/04 – доступны на сайте http://www.bverfg.de.

22Судья Европейского Суда по правам человека Р. Егер, бывший член Первого Сената Федерального конституционного суда Германии, в интервью газете «Frankfurter Allgemeine Zeitung» 8 сентября 2005 года ответил на этот вопрос, сказав что он может лишь разделить удивление журналиста по поводу такого решения. См. также: Hartwig M. Much Ado About Human Rights: The Federal Constitutional Court Confronts the European Court on Human Rights – Part I/II // German Law Journal. Vol. 6. No. 5. 2005. P. 869–894.

I

Конвенция о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция) – международный договор, но международный договор совершенно особого рода. Большинство существенных положений Конвенции сформулировано способом, предполагающим их прямое действие внутри национальных правовых систем. Ведь сама идея общеевропейской системы правосудия заключается в том, чтобы Конвенция применялась внутригосударственными органами (а именно судами), обеспечивая эффективную защиту прав человека. Международные органы, учрежденные в соответствии с Конвенцией, в частности Европейский Суд по правам человека (далее – Европейский Суд или Суд), должны играть вспомогательную роль, осуществляя надзор и вмешиваясь лишь в том случае, если внутригосударственные механизмы защиты прав и свобод окажутся недостаточными. Другая важная задача Суда – разработка единых стандартов защиты прав и свобод, обязательных для всех государств-участников.

Конвенция применяется уже более пятидесяти лет. Ее текст, вполне типичный для любой современной декларации прав, никогда не мог дать точных ответов на все вопросы, связанные с защитой прав человека в Европе. Единожды заключенная как договор между несколькими западноевропейскими государствами, Конвенция стала общим документом для всего континента. В период «холодной войны», когда принималась Конвенция, было практически невозможно представить, что защита прав человека может достигнуть такого высокого уровня, на каком она сейчас находится в большинстве государствучастников. Приспособиться к меняющейся социальнополитической действительности и отвечать на все новые возникающие вопросы позволяет прецедентное право, создаваемое Европейским Судом по правам человека. Поэтому, чтобы понять сущность Конвенции, анализа ее текста недостаточно – необходимо смотреть на нее через призму судебных решений. С одной стороны, благодаря этому общие для всех государств-участников предписания Конвенции стали более четкими. Но с другой стороны, это означает также постоянное развитие Конвенции, которое охватывает все более детальные стандарты, относящиеся ко все более детальным аспектам защиты прав человека. Применение Конвенции в значительной степени трансформировалось в применение прецедентного права Европейского Суда. Решающая роль в этом

процессе принадлежит национальным органам правосудия.

Всущности, Европейский Суд по правам человека, применяя Конвенцию, никогда не действует в отрыве от окружающей действительности. Почти все свои решения Суд принимает по индивидуальным жалобам, которые уже были до этого предметом рассмотрения внутригосударственных органов. Поэтому вопросы защиты прав человека, возникающие в каждом конкретном деле, никогда не рассматриваются абстрактно. Суду приходится учитывать не только обстоятельства конкретного дела, но также и аргументы, представленные сторонами. Стороны предлагают Суду не только проблему, но и «решение» этой проблемы. И обоснованность подобных «решений» может быть совершенно различной.

Всоответствии с правилами производства в Европейском Суде, в частности с принципом субсидиарности, жалоба приемлема лишь в том случае, если исчерпаны все внутригосударственные средства правовой защиты.

Вбольшинстве случаев это означает, что соответствующей жалобой занимались все возможные инстанции внутри государства, и решение по делу зачастую было вынесено высшими национальными судами – верховным и/ или конституционным судом. Таким образом, Европейский Суд сталкивается не только с теми «решениями», которые предлагает каждая из сторон, но и с судебными решениями, в которых национальные судьи применяют как нормы Конвенции, так и нормы конституции своего государст­ ва. Очевидно, что каждое из таких решений заслуживает уважительного отношения, особенно в том, что касается толкования действующих в государстве конституционных норм. Тем не менее задача Европейского Суда – не только поставить точку в решении проблемы, составляющей суть жалобы, но также дать оценку каждому из предложенных вариантов ее решения.

Всущности, Европейский Суд всегда должен видеть обе стороны медали. С одной стороны, его цель – обеспечить правильное толкование Конвенции, по крайней мере в отношении установленных минимальных стандартов прав и свобод человека. С другой стороны, он должен учитывать свободу усмотрения (margin of appreciation), которую Конвенция предоставляет самим государствам в вопросах реализации этих стандартов на национальном уровне. И если первое предполагает более активную позицию в вопросах толкования норм Конвенции, то второе требует большей осмотрительности и сдержанности.

II

Применение Конвенции предполагает постоянное взаимодействие между национальными судами (особенно верховными и конституционными судами) и Европейским Судом. Но есть и нечто более важное. Современная общеевропейская система правосудия стала более разветвленной. Это два наднациональных суда – Суд Европейских сообществ и Европейский Суд по правам человека, а

вбольшинстве государств-членов, как правило, еще и несколько высших судов: верховные суды, конституционные суды, высшие административные суды. Чтобы вся эта система функционировала, необходимы добрая воля и взаимодействие участников процесса на каждом из уровней.

Существует, как минимум, три варианта взаимодействия Европейского Суда и национальных судов. Первые два – это когда Европейский Суд и национальные суды приходят к единому мнению или когда их позиции близки. Иногда «первый шаг» делает Европейский Суд, а затем национальный суд следует выработанной позиции. Иногда важные идеи исходят от внутригосударственных судов, а Суд учитывает их трактовку в своей судебной практике. И хотя сегодня эти два варианта взаимодействия в большинстве случаев являются правилом, не бывает правил без исключений. И тогда появляется третий вариант взаимодействия – конфликт.

Наиболее типичной, наверное, является ситуация, когда национальные суды воспринимают Конвенцию через призму толкования ее Европейским Судом. Национальные суды, рассматривая индивидуальные жалобы, могут применять нормы Конвенции непосредственно или могут с их помощью толковать «параллельные» положения собственных конституций. В результате и положения Конвенции, и соответствующие им положения национальных конституций принимают то смысловое наполнение, которое придает им в своих решениях Европейский Суд.

Именно так бывает чаще всего, и здесь мы бы сделали лишь два небольших уточнения.

Во-первых, Суд не видит, как применяется (или заимствуется) проистекающее из толкования Конвенции прецедентное право: если дело было решено в национальном суде через такое применение (заимствование), больше нет необходимости оспаривать принятое решение в Европейском Суде. Таким образом, подавляющее большинство дел, разрешаемых национальными судами с привлечением прецедентного права Суда, здесь и заканчивается.

Во-вторых, этот вариант характерен в основном для «новых демократий», в которых переход к принципу верховенства права стал возможен только как результат укрепления авторитета и Конвенции, и Европейского Суда. Это имело два важных последствия. С одной стороны, Конвенция, как писаный документ, оказала влияние на процесс подготовки проектов национальных конституций: нередко разработчики новых конституций старались в максимальной степени следовать языку и структуре положений Конвенции. То есть в данном случае можно говорить о том, что национальные правовые системы впитали

всебя выработанные Конвенцией традиции. С другой сто-

роны, особенно в первые годы действия новых конституций, определявшие направления последующего развития, национальные верховные/конституционные суды были не

всостоянии рассматривать все возникающие проблемы и вопросы, связанные с толкованием конституционных положений о правах человека. В то же время решения большинства этих проблем и вопросов уже содержались

впрактике Европейского Суда. Естественно, что выработанные в Страсбурге прецеденты стали использоваться в процессе толкования собственных конституций новыми государствами – членами Совета Европы.

Второй путь – также путь сотрудничества, однако в этом случае «первый шаг» делают внутригосударственные органы власти. Жалоба поступает в национальные суды, которые решают вопрос о соответствии действий государственной власти стандартам, установленным Конвенцией. При этом национальные суды не применяют решений и прецедентов, устоявшихся в практике Европейского Суда. Скорее, они действуют в «свободном пространстве», охватывающем вопросы, на которые Европейский Суд еще не дал точных ответов. Таким образом, ответ должен дать национальный (верховный или конституционный) суд, и лишь позже его правомерность может быть оспорена в Европейском Суде по правам человека.

1.Существование упомянутого выше «свободного пространства» в большинстве случаев проистекает из принципа субсидиарности: наиважнейшей предпосылкой функционирования страсбургской системы является то, что государства-участники должны обладать определенной свободой принимать такие решения, которые в наибольшей степени учитывали бы традиции и культуру соответствующей страны. Этот принцип лег в основу «доктрины свободы усмотрения» (margin of appreciation), которой Европейский Суд по правам человека часто руководствуется в своих решениях:

«Суд полагает, что национальные власти, обладая сведениями о потребностях общества непосредственно от населения, в большей степени, чем международный суд, способны оценить, что именно находится “в интересах общества”. Таким образом, в соответствии с Конвенцией именно национальные власти должны дать первоначальную оценку того, существует ли проблема, затрагивающая общественные интересы, которая может послужить оправданием для ограничения прав. В данном случае, как и во всех ситуациях, на которые распространяется защитный механизм Конвенции, государства пользуются некоторой свободой усмотрения»1.

Мы не будем подробно останавливаться на принципе свободы усмотрения. Необходимо лишь отметить, что этот принцип по определению не может установить четких пределов для государственного вмешательства. С одной стороны, европейская система защиты прав человека основана на общих (и относительно устойчивых) стандартах, которые должны соблюдаться всеми государствами-уча- стниками. С другой стороны, принцип национального суверенитета не позволяет общеевропейским институтам выходить за рамки необходимого. Вся прелесть доктрины свободы усмотрения в том, что она оставляет место для

маневра и дает Европейскому Суду возможность по-раз- ному оценивать ситуацию в зависимости от обстоятельств конкретного дела. Но в то же время окончательное решение о том, где заканчивается свобода усмотрения, принадлежит Европейскому Суду, а не национальным властям. Тем не менее все-таки можно выделить некоторые сферы, в которых Суд оставляет больше простора для независимого принятия решений национальными органами. Так, Суд полагает «естественным, что свобода усмотрения законодательного органа в части проведения социальной и экономической политики должна быть значительной [и, соответственно], необходимо принимать во внимание его позицию относительно того, что составляет “общественный интерес”, если только эта позиция не является заведомо лишенной разумного обоснования»2.

То же самое справедливо в отношении избирательных законов: все государства-участники обязаны обеспечить «свободные выборы», однако способ организации избирательной системы в отдельно взятом государстве «должен оцениваться в свете политического развития государства; то, что неприемлемо для одной системы, может быть оправдано в условиях другой, по крайней мере в том случае, если при этом обеспечиваются условия “свободного выражения народного мнения в процессе выборов в законодательный орган”»3.

Меньше свободы оставлено государствам в области личных прав, но даже здесь Суд не склонен вмешиваться

ввопросы, вызывающие наиболее болезненную реакцию

всилу культурных и религиозных особенностей каждого из государств. Поэтому если относительно ограничения свободы выражения мнения Суд применяет более или менее единообразные стандарты, то в определении богохульства или порнографии он может придерживаться различных позиций.

Исходная посылка применения принципа «свободы усмотрения» такова, что Суд не должен вмешиваться до тех пор, пока национальным органам власти (представительным органам и/или верховным и конституционным судам) удается находить решения, которые не являются явно противоречащими требованиям Конвенции. Европейский Суд оставляет «свободное пространство» для деятельности национальных судов, но в то же время устанавливает границы этого пространства. Это означает, что оба действующих лица – Европейский Суд и национальные суды – должны избрать путь сотрудничества, соблюдая хотя бы некоторые правила игры.

2.Менее типична ситуация, когда национальные суды действуют в «свободном пространстве» не потому, что Европейский Суд своими решениями предоставил им «свободу усмотрения», а потому, что Суд просто еще не выработал единого решения по тому или иному вопросу. Кратко ситуация может быть описана так:

1) есть проблема, входящая в сферу регулирования Конвенции;

2) решение этой проблемы в практике Европейского Суда отсутствует, потому что либо эта проблема перед Судом не вставала, либо Суд отказался решить ее самостоятельно;

3) такое решение найдено самим государством и впоследствии воспринято или подтверждено Европейским Судом. В подобных ситуациях национальные суды не имеют возможности опираться на практику Европейского Суда, а должны искать собственное решение. Здесь новые идеи и пути решения берут начало на внутригосударственном уровне.

Такое происходит не часто, ведь практически все важные аспекты защиты прав человека охвачены практикой Европейского Суда. Один из немногих примеров подобной «оставленной свободной зоны» – дело Притти против Соединенного Королевства4.

Миссис Притти, неизлечимо больная женщина, решила покончить с собой, однако вследствие своего физического состояния не была способна сделать это самостоятельно. Ее муж был готов совершить соответствующие действия, однако по законам Соединенного Королевства помощь в осуществлении самоубийства рассматривалась – и до сих пор рассматривается – как преступление, и власти отказались предоставить мистеру Притти иммунитет от уголовного преследования. Перед Европейским Судом был поставлен вопрос о том, является ли подобный отказ нарушением Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

В практике Европейского Суда ранее не встречалось дел об эвтаназии, и, следовательно, британским судам сложно было бы найти в его решениях ответ на поставленный вопрос. Вместо этого Палата лордов обратилась к прецеденту по так называемому канадскому делу5 и указала на то, что, хотя статьи 2 и 3 Конвенции не предусматривают «права на помощь в осуществлении самоубийства» неизлечимо больным лицам, может возникнуть проблема с применением статьи 8 Конвенции. Тем не менее, как пришла к выводу Палата лордов, даже если допустить, что существующее законодательство «нарушает какое-либо закрепленное в Конвенции право миссис Притти, осознавая всю степень ответственности, которая лежит на государстве-участнике, стремящемся оправдать подобное вмешательство… Министр привел убедительные доводы в обоснование действующего закона и существующей практики его применения… Проще говоря, действующее законодательство и существующая практика его применения не вступают в противоречие с Конвенцией».

Европейский Суд рассмотрел дело миссис Притти несколькими месяцами позже и поддержал позицию Палаты лордов. Во-первых, Суд установил, что «из статьи 2 Конвенции никоим образом не следует право на смерть, ни от руки третьего лица, ни при содействии публичной власти» (§ 40).

Во-вторых, Суд пришел к заключению, что «из статьи 3 Конвенции не следует позитивного обязательства государства-участника давать обещание не выдвигать против мужа заявительницы обвинения, если он окажет ей содействие в совершении самоубийства, или законодательно закрепить возможность какой-либо иной формы содействия самоубийству» (§ 56).

И, наконец, Суд отметил, что «заявительница по данному делу в силу законодательно установленного запрета

не смогла осуществить свое намерение и избегнуть, как она полагала, недостойного ее и мучительного конца. Суд не исключает, что это – определенное вмешательство в ее право на уважение личной жизни, гарантированное статьей 8 Конвенции» (§ 67).

Тем не менее, рассмотрев вопрос о том, противоречит ли такое вмешательство требованиям части второй статьи 8, Суд пришел к заключению, что «вмешательство в данном деле может быть оправдано как “необходимое в демократическом обществе” для защиты прав других лиц и, соответственно, не является нарушением статьи 8 Кон-

венции» (§ 78).

Итогом решения Суда стало признание того, что проблема лежит в плоскости и Конвенции, и Конституции. Суд взял за основу позицию, высказанную сначала Верховным судом Канады, а затем Палатой лордов и косвенным образом отверг позицию, на основании которой подобные дела решаются Верховным судом США. И Европейский Суд, и Палата лордов пришли к одинаковому выводу о том, что факт нарушения Конвенции отсутствует. В то время как Европейский Суд воспринял позицию Палаты лордов, именно Палатой лордов был сделан «первый шаг» в выработке решения проблемы, с которой в Страсбурге никогда ранее не сталкивались.

III

«Сотрудничество» судов необходимо для того, чтобы Конвенция работала. Иногда такое сотрудничество очевидно, иногда оно не так заметно. Каждое решение Европейского Суда, в котором устанавливается факт нарушения Конвенции, несет в себе определенный конфликтный потенциал. Так как Европейский Суд рассматривает только те дела, решения по которым уже приняты в национальных судах, его постановление о нарушении Конвенции, как правило, подразумевает, что национальный суд был не прав в своей оценке соответствующего дела. И хотя Суд обладает широким арсеналом средств выражения своей позиции, иногда просто невозможно избежать критических оценок6.

Это может изменить настрой национальных судов. В соответствии с частью 2 статьи 46 Конвенции государ- ства-участники «обязуются исполнять окончательные решения Суда по спорам, в которых они являются сторонами». Но это не означает, что верховные/конституционные суды государства всегда убеждены в том, что позиция Европейского Суда правильна.

Такие сомнения могут сказаться на желании национальных судов исполнять решение Европейского Суда полностью. Здесь, как представляется, могут возникнуть две проблемы первостепенной важности. С одной стороны, обычно считается, что решение Европейского Суда, даже если оно напрямую касается лишь одного конкретного дела, является прецедентом, которому должен следовать не только сам Европейский Суд, но также и национальные суды, если они сталкиваются с подобными делами. С другой стороны, решения Европейского Суда по каждой жалобе должны исполняться, и это зачастую тре-

бует принятия дальнейших решений по данному делу национальными судами.

1. А. Вопрос о прецедентном значении решений Европейского Суда по правам человека напрямую в Конвенции не отражен. На наш взгляд, однако, очевидно, что если государства-участники обязаны «обеспечить каждому человеку права и свободы, определенные в разделе 1 Конвенции» (статья 1 Конвенции), то они равным образом обязаны обеспечить единообразное применение Конвенции в соответствии с тем толкованием, которое дает ей Европейский Суд. Однако на практике национальные суды сохраняют значительную свободу действия в вопросах применения страсбургских прецедентов.

Если национальные суды не разделяют позицию, высказанную Европейским Судом, они даже могут попытаться проигнорировать ее, продолжая следовать «старому» подходу к проблеме. Такое возможно, например, если Конвенции противоречат нормы закона, а не только судебные решения. Национальные суды в этом случае могут затягивать вопрос о лишении соответствующего законодательного акта юридической силы и, более того, могут не иметь возможности изменить нормы закона. Более вероятно, что они предпочтут дождаться соответствующих законодательных решений, которые могут быть приняты далеко не сразу. «Классический пример» – реформа наследственного права в Бельгии. В решении 1979 года по делу Маркс против Бельгии7 Суд установил, что дискриминация незаконнорожденных детей в законодательстве о наследовании нарушает статью 8 Конвенции. Тем не менее законодателю потребовалось более 10 лет, чтобы внести необходимые поправки в Гражданский кодекс. Такая запоздалая реакция стала предметом критики в решении Суда 1991 года по делу Вермер против Бельгии8. Национальные суды прекрасно понимают, что все решения оспорить в Страсбурге невозможно и, даже если жалоба подана, пройдут годы, прежде чем по ней будет принято окончательное решение.

Техника определения различий предлагает другой, более «цивилизованный» способ неприменения страсбургских прецедентов. Сама суть прецедента заключается в том, что он должен применяться в делах, подобных тем, которые уже рассматривались в Европейском Суде. Но довольно часто очень сложно оценить, является дело «подобным» или нет9. Таким образом, национальные суды могут пытаться уйти от применения решений Европейского Суда, которые им особенно не нравятся, просто приняв решение о том, что они не соответствуют фактическим обстоятельствам дела или правовому положению заявителей или ответчиков.

Б. Во всех вышеуказанных случаях нежелание следовать решению Европейского Суда скрыто за «нейтральными» формулировками судебных решений. Гораздо реже, но все же возникает открытый конфликт, когда национальные суды демонстрируют свое несогласие с позицией Европейского Суда более явным образом.

Любопытный пример такого неприятия мы можем найти в делах об английских военных трибуналах. Как известно, традиции всегда играли важную роль в вопросах

организации и функционирования вооруженных сил Великобритании. Влияние традиции также хорошо заметно

втом, что касается организации военных судов в каждом из трех родов вооруженных сил: сухопутных войсках Великобритании, ВВС и особенно – военно-морском флоте Великобритании. В 1997 году Европейский Суд в решении по делу Финдли против Соединенного Королевства10 постановил, что ряд аспектов системы военных судов в сухопутных войсках Великобритании не соответствует требованиям о беспристрастности суда, закрепленным в статье 6 Конвенции. Изменения, тогда же внесенные в законодательство, не были признаны достаточными для исправления ситуации (решение по делу Моррис против Соединенного Королевства11). Однако, когда еще одно дело, касающееся рассмотрения дел в военных трибуналах сухопутных войск, было представлено на рассмотрение Палаты лордов (решение по делу Р. фон Бойд и другие, датированное 18 июня 2002 года), последняя отказалась применить решение Европейского Суда по делу Морриса. При вынесении решения лорд Бингхэм отметил:

«Само собой разумеется, что любое решение Европейского Суда внушает огромное уважение, и статья 2 (1) Закона о правах человека 1998 года предписывает Палате принимать во внимание любое такое решение, что она и выполняет. В деле Моррис против Соединенного Королевства, однако, рассматривалось множество вопросов, и представляется очевидным, что именно относительно данного конкретного аспекта Европейский Суд не получил должного содействия, необходимого для окончательной оценки дела.

<…>

По моему мнению, нормы, касающиеся участия в военных судах младших офицеров, направлены на то, чтобы обеспечить эффективную защиту обвиняемых от возможного “внешнего давления со стороны военных”, и я уверен, что Европейский Суд выразил бы признательность, если бы представленные ему объяснения были более полными».

Подобным образом лорд Роджер отметил, что «по каким бы то ни было причинам… Европейскому Суду было предоставлено гораздо меньше информации, чем [Палате лордов] по вопросу об офицерах, принимающих участие

вработе военных судов».

Реакция Европейского Суда последовала незамедлительно. Дела двух заявителей из Великобритании, оспоривших обвинения, вынесенные в судах ВМФ (дело Гривз против Соединенного Королевства)12 и ВВС (дело Купер против Соединенного Королевства)13, были переданы на рассмотрение Большой Палаты. Это было сделано с целью убедиться, что Европейский Суд исследовал все обстоятельства, необходимые для вынесения правильного решения. 12 декабря 2003 года Суд принял постановление об отсутствии нарушений в действиях военных судов ВВС14 и об их наличии в действиях военных судов ВМФ Великобритании15.

Таким образом, можно утверждать, что Суд, получив всю необходимую информацию, стремился выработать

компромиссное решение, которое позволило бы сохранить чувство взаимного уважения между двумя судами.

В. Бывают ситуации, когда общеевропейская система правосудия сталкивается с целым рядом сходных между собой дел. Иногда достаточно решить одно «пилотное» дело и возложить на государство обязанность разрешать все подобные дела подобным образом. Иногда, однако, процесс применения подобных прецедентов осложняется

всвязи с отсутствием у национальных судов возможности или желания следовать этому правилу. Все возрастающее число подобных ситуаций подтолкнуло Совет Европы к тому, чтобы принять концепцию выработки «пилотных» решений.

Сначала эта концепция была высказана Европейским Судом в 2003 году в контексте предложений по реформированию Суда. В 2004 году Комитет министров Совета Европы принял резолюцию16, в которой, подчеркивая необходимость оказания государствам-участникам помощи

ввыявлении ключевых проблем и путей их решения, призвал Суд «в своих постановлениях о нарушении Конвенции выделять ключевую, системную проблему и источник этой проблемы, особенно в тех случаях, когда велика вероятность направления в Суд множества жалоб по данному вопросу, с целью оказать государствам содействие

ввыработке правильного решения, а Комитету министров – в осуществлении надзора за исполнением постановлений». Эта резолюция направлена на разрешение ситуаций, когда Суд сталкивается с целой серией дел, вытекающих из одной структурной, или системной, проблемы. С этой же целью Комитет министров разработал Рекомендации от 12 мая 2004 года17 по вопросу усовершенствования внутригосударственных средств правовой защиты, где подчеркнул, что в дополнение к закрепленной

встатье 13 Конвенции обязанности обеспечить индивиду, права которого нарушены, эффективные средства правовой защиты перед государственным органом власти, на государства также возлагается общая обязанность устранять проблемы, явившиеся причиной соответствующих нарушений. Заботясь о том, чтобы усовершенствование средств правовой защиты на внутригосударственном уровне, особенно в части повторяющихся дел, способствовало, помимо прочего, сокращению объема дел, поступающих в Суд, Комитет министров рекомендовал го- сударствам-участникам, исполняющим решения Суда, в которых обозначены общие структурные недостатки национального законодательства или судебной практики, пересматривать и, «если необходимо, вводить новые эффективные средства правовой защиты с целью предотвратить поступление в Европейский Суд дел, касающихся одного и того же вопроса».

Таким образом, Суду было предложено включать в решения, касающиеся индивидуальных жалоб, выводы общего характера. Впервые такой подход был применен Судом в деле Бронёвский против Польши18. Суд указал:

«…хотя в принципе определение средств правовой защиты, необходимых для обеспечения закрепленных статьей 46 Конвенции обязанностей государства, не входит в обязанности Суда, ввиду системного характера вы-

если национальные суды не до конца убеждены в правильности принятого Европейским Судом решения, они могут отказаться придерживаться позиции последнего. Показательным в этом отношении является решение по жалобе Гёргюлю.

В2004 году в результате рассмотрения ничем не примечательного дела об опеке Европейский Суд постановил, что решение судебных органов Германии (принятое

в2001 году), а именно решение о невозможности реализации отцом своих родительских прав, нарушает статью 8 Конвенции. Суд присудил заявителю 15 000 евро компенсации23. Ссылаясь на решение Европейского Суда, отец потребовал у местного суда издать частное определение об обеспечении реализации права опеки. Суд Наумбурга заявителю отказал, указав на то, что решение Европейского Суда «накладывает обязательства лишь на Федеративную Республику Германию как субъект международного публичного права, а не на ее органы, в том числе осуществляющие отправление правосудия… Решение Европейского Суда не является обязывающим для внутригосударственных судов».

Более того, Наумбургский суд отметил, что, «так как прошло определенное время, и фактические, и… юридические обстоятельства дела изменились»24.

Индивидуальная жалоба на решение Наумбургского суда была подана в Федеральный конституционный суд. Решением от 14 октября 2004 года25 Федеральный конституционный суд отменил решение и вернул дело в местный суд. Он отметил, что Наумбургский суд «при принятии решения не учел в должной степени позицию Европейского Суда по правам человека, хотя был обязан сделать это».

Вто же время, однако, Федеральный конституционный суд отметил, что данное дело дает прекрасную возможность развить общее положение об обязывающем действии решений Европейского Суда. Во-первых, Конституционный суд указал на то, что «решения Европейского Суда являются обязательными для сторон спора, вследствие чего применение принципа res judicata (принцип недопустимости повторного рассмотрения однажды решенного дела)… ограничивается составом участников, существом вопроса и временными рамками конкретного дела».

Это также означает, что решения Суда не имеют силы erga omnes, как, например, некоторые решения Федерального конституционного суда.

Во-вторых, «решения Европейского Суда по правам человека носят декларативный характер; решение устанавливает, соответствует ли оспоренное действие государства Конвенции или противоречит ей; однако Суд не принимает кассационные решения, которые могли бы непосредственно отменить акт государства-ответчика». «Тот факт, что Суд может присудить заявителю “справедливую компенсацию” в денежной форме… свидетельствует о том, что Конвенция допускает некоторую свободу государстваответчика в отношении исправления решений, которые уже были приняты и не подлежат обжалованию». Таким образом, «обязывающее действие решений Европейского

Суда зависит от сферы компетенции государственных органов и подлежащих применению правовых норм. Административные органы и суды, исполняя решение Суда, могут считать себя связанными собственной конституционной компетенцией и законом государства. Но обязывающее действие закона также включает в себя необходимость учитывать гарантии, предоставленные Конвенцией,

ирешения Европейского Суда как механизм системного толкования закона. Как отказ выполнять решения Суда, так и “принудительное исполнение” таких решений, возведенные в систему, вопреки принятым ранее законам, могут нарушить основные права во взаимосвязи с принципом верховенства права».

Далее, если нарушение длящееся, то «решение Европейского Суда должно быть учтено во внутреннем законодательстве, что означает следующее: компетентные органы или суды должны тщательно рассмотреть решение и, если необходимо, обосновать, почему они все-таки не придерживаются международно-правовой трактовки норм права. Бывает так, что национальные суды, как, например, в частноправовых спорах, должны учесть в своем решении противоположные интересы сторон, каждая из которых обладает основными правами. При этом важно взвесить несколько субъективных правовых позиций, найдя компромисс между ними, и, если вдруг меняются… фактические или юридические обстоятельства дела, установление равновесия может привести к различным результатам. Как следствие, могут возникнуть проблемы конституционно-правового порядка, если Европейский Суд вынесет решение в пользу одной из сторон… и немецкие суды формальным образом применят это решение к гражданско-правовым отношениям. Тогда обладатель основных прав, “проигравший” дело, если он не участвовал в рассмотрении дела Европейским Судом, больше не будет иметь возможности принять активное участие в процессе в качестве стороны по делу».

И, наконец, Федеральный конституционный суд подчеркнул, что необходимо одновременно опираться и на Конвенцию, и на Основной закон Германии.

«В соответствии со статьей 1 (абзац 2) Основного закона, самим Основным законом предоставляется особая защита международно признанным правам человека. Эта гарантия, во взаимосвязи со статьей 59 (абзац 2) Основного закона, составляет фундамент конституционной обязанности учитывать все положения Конвенции в процессе реализации основных прав, закрепленных и в законодательстве Германии. Поскольку существующие общие методологические рамки оставляют простор для толкования

иучета различных интересов, германские суды должны отдавать приоритет толкованию в соответствии с Конвенцией. Иное возможно лишь в том случае, когда анализ решения Европейского Суда, например при изменении обстоятельств, на которых оно было основано, выявил явное нарушение иного закона, Основного закона Германии или основных прав третьих лиц. “Учитывать” – означает принять во внимание положения Конвенции в том смысле, который придается ей Европейским Судом, и применить их в конкретном деле таким образом, чтобы они не

нарушали закон, обладающий более высокой юридической силой, а именно – Основной закон».

Федеральный конституционный суд вернул дело в соответствующий местный суд. Но позиция Конституционного суда вполне ясна: внутренние суды, в принципе, обязаны приводить в действие решения Европейского Суда, но они также должны избегать ситуаций, когда формальное исполнение решения может нарушить конституцион­ но закрепленные права сторон в случае изменения фактических или юридических обстоятельств дела. Однажды дело Гёргюлю может вновь предстать перед Европейским Судом, но не раньше, чем пройдет все необходимые стадии в национальных судах Германии.

Поэтому в настоящее время можно отметить лишь один важный момент. Суд уже сталкивался с делами, полноценное исполнение решений по которым предполагает не только незамедлительную выплату «справедливой компенсации». В последнее время Суд пытается все более четко указать, какие именно шаги должны быть предприняты государством. В некоторых делах против Турции (а также против Италии) Суд недвусмысленно заявил, что судебные органы должны предоставить возможность повторного рассмотрения уголовных дел в отношении наказанных лиц. В 2004 году по делу Ассанидзе Суд постановил, указав это в резолютивной части решения, что заявитель должен быть освобожден. Остается, однако, неясным, в каких пределах этот подход может применяться в гражданских делах, особенно там, где ситуация может перемениться с течением времени26.

Также необходимо отметить, что даже в отношении уголовных дел Суд продолжает занимать довольно осторожную позицию. Так, Большая Палата в последнем решении по делу Оджалан против Турции27 указала:

«Суд еще раз повторяет, что его решения по своей природе являются декларативными, и, по общему правилу, в первую очередь именно государство под надзором Комитета министров должно определить внутриправовые средства, необходимые для исполнения его обязанности в соответствии со статьей 46 Конвенции.

<…>

Тем не менее могут быть исключительные случаи, когда в целях оказания государству-ответчику содействия в выполнении закрепленного в статье 46 обязательства Суд может обозначить разновидность мер, которые можно принять с целью прекратить выявленное системное нарушение. В таких обстоятельствах он может предложить несколько вариантов и предоставить право выбора конкретной меры и способа ее применения самому государству (см. дело Бронёвский против Польши, § 194).

Могут быть и другие исключительные случаи, когда природа выявленного нарушения такова, что на практике не остается выбора в отношении применения средств правовой защиты, и Суд может указать только одно такое средство (см. дело Ассанидзе против Грузии, § 202).

В особом контексте дел против Турции, касающихся независимости и беспристрастности судов государственной безопасности, палаты Суда в нескольких своих решениях, вынесенных после принятия решения по настояще-

му делу, указали, что, в принципе, в наибольшей степени отвечающей интересам заявителя формой возмещения был бы незамедлительный пересмотр дела, если заявитель этого потребует (см., например, дело Генсел против Турции, § 27). Необходимо также отметить, что палата Суда подобную позицию высказала в деле против Италии (см. дело Сомогьи против Италии, § 8628).

Большая Палата поддерживает позицию, примененную в указанных выше решениях. Она полагает, что, если лицо, как в данном случае, было осуждено судом, не соответствующим требованиям Конвенции о независимости или беспристрастности, пересмотр или возобновление дела в случае необходимости, в принципе, являются надлежащим способом восстановления нарушенных прав. Тем не менее конкретные правовые меры, которые го- сударство-ответчик должно принять в целях исполнения закрепленной в статье 46 Конвенции обязанности, если они необходимы, должны зависеть от конкретных обстоятельств каждого дела, определяться в соответствии с условиями, указанными в решении Суда, с должным вниманием к прецедентному праву Суда» (§ 210).

IV

В заключение отметим следующее. Во-первых, отношения между национальными судами и Европейским Судом по правам человека находятся в процессе постоянного развития. За направлением этого развития не всегда просто уследить и часто его довольно трудно предсказать. Суду порой бывает нелегко избежать соблазна установить как можно больше предписаний общего характера, а национальным судам – защитить свою правовую систему от «вмешательства извне».

Во-вторых, у Европейского Суда не так уж много способов гарантировать соблюдение создаваемого им прецедентного права национальными судами. В этом отношении положение Европейского Суда явным образом отличается от положения национальных верховных и конституционных судов, которые обычно имеют возможность выносить решения в отношении нижестоящих судов29. Тем самым подчеркивается необходимость взаимодействия, основанного на понимании того, что и внутригосударственные, и наднациональные органы судебной власти имеют одну цель – защищать и укреплять права человека.

И, наконец, взаимодействие возможно лишь в том случае, когда есть взаимное уважение и добрая воля обеих сторон. Судьи, в принципе, разумные люди и должны понимать, что лучше избегать ненужных распрей.

Лех Гарлицкий – судья Европейского Суда по правам человека.

Перевод с английского К. Агафоновой.

1Applications 46720/01, 72203/01, 72552/01, Jahn and Others v. Germany, Judgment of 30 June 2005.

2Application 25701/94, The Former King of Greece v. Greece, Judgment of 23 November 2000.

3Application 9267/81, Mathieu-Mohin and C lerfayt v. Belgium, Judgment of 2 March 1987.

4 Application 2346/02, Pretty v. the United Kingdom, Judgment of 29 April 2002.

5 Rodriguez v. British C olumbia (AG), 1993, 3 SC R 519.

6Так, например, в деле фон Ганновер против Германии (Application 59320/00, von Hannover v. Germany, Judgment of 24 June

2004) Европейский Суд должен был решить, нарушили ли органы власти Германии закрепленные в статье 8 Конвенции обязанности, не обеспечив защиту заявительницы от папарацци, вторгшихся в ее частную жизнь. Суды Германии не признали требование заявительницы, и эта позиция была поддержана Федеральным конституционным судом. Европейский Суд стал на другую точку зрения. Он отметил: «…в своем решении от 15 декабря 1999 года Конституционный суд истолковал статьи 22 и 23 Закона об авторском праве (см. параграфы 40–41) путем противопоставления принципа свободы прессы и принципа защиты частной жизни, то есть общественного интереса в получении информации и законных интересов заявителя. Поступив таким образом, Конституционный суд принял во внимание два критерия, предусмотренные законодательством Германии: критерий поведения и критерий местонахождения. Суд указал, что заявительница, будучи “известной” личностью, пользовалась защитой частной жизни даже вне дома, но только если она была в уединенном месте, скрытом от постороннего взгляда, “куда соответствующее лицо удаляется с очевидной целью побыть в одиночестве и где, полагая себя в уединении, ведет себя так, как не ведет себя в обществе”. Основываясь на данном критерии, Федеральный конституционный суд постановил, что решение Федеральной судебной палаты от 19 декабря 1995 года о публикации соответствующих фотографий не противоречит Основному закону. Суд склонил чашу весов в пользу свободы прессы, точнее – желтой прессы, и желания общественности знать, как заявительница ведет себя, когда не находится на виду у публики» (§ 54).

Европейский Суд отметил, что «не может согласиться с таким толкованием статьи 23 (1) Закона об авторском праве, которое заключается в определении лица как “известного”. В любом случае Суд полагает, что при подобных обстоятельствах закон должен был быть истолкован более узко, чтобы обеспечить выполнение государством прямо предусмотренной Конвенцией обязанности защищать частную жизнь и право контролировать использование образа какого-либо лица» (§ 72).

Суд пришел к выводу, что «критерий, примененный национальными судами, не является достаточным для того, чтобы обеспечить эффективную защиту права заявительницы на частную жизнь, и в данном случае она вправе была “ожидать на законных основаниях” защиты своей частной жизни (§ 78).

<…> Учитывая все вышеупомянутые обстоятельства и невзирая

на свободу усмотрения, предоставленную государству в данной области, Суд полагает, что суды Германии не смогли со-

блюсти баланс конкурирующих ценностей» (§ 79).

7Application 6833/74, Marckx v. Belgium, Judgment of 13 June 1979.

8Application 12849/87, Vermeire v. Belgium, Judgment of 29 November 1991.

9Интересным примером являются дела о регулировании арендной платы в Польше. Законодательство Польши предусматривало так называемую систему «регулируемой арендной платы», берущую свое начало в законодательстве эпохи коммунистического режима. Эта система сохраняла частную собственность на отдельные категории многоквартирных домов, гарантировавшую непрерывные права аренды постоянно проживающих в соответствующих квартирах лиц, и оставляла за органами местной власти право устанавливать верхний предел арендной платы. Такая система частично была признана незаконной Конституционным Трибуналом Польши (решение от 12 января 2000 года), в котором Конституционный Трибунал указал, что так как даже верхний уровень арендной платы не позволяет покрыть расходы на техническое обслуживание соответствующих зданий, это нарушает права собственности. Трибунал изучил практику Европейского Суда (в частности, решение по делу Меллахар и другие против Австрии: Applications 10522/83,11011/84,11070/84, Mellacher and Others

v. Austria, Judgment of 19 December 1989), но выяснил, что польская система настолько отличается, что нет прецедента, который в данном деле можно было применить непосредственно. Пять лет спустя указанное решение Трибунала было подтверждено Европейским Судом: в решении по делу Хут- тен-Чапская против Польши (Application 35014/97, Hutten- C zapska v. Poland, Judgment of 22 February 2005, в настоящий момент дело находится в Большой Палате) Суд указал, что система «регулируемой арендной платы» в Польше на-

рушает статью 1 Протокола №1.

10Application 22107/93, Findlay v. the United Kingdom, Judgment of 25 February 1997.

11Application 38784/97, Morris v. the United Kingdom, Judgment of 26 February 2002.

12Application 57067/00, Grieves v. the United Kingdom, Judgment of 16 December 2003.

13Application 48843/99, C ooper v. the United Kingdom, Judgment of 16 December 2003.

14См.: Купер против Соединенного Королевства. Суд отметил, что «стороны согласились, что нормы, регулирующие деятельность военных трибуналов в армии и ВВС… в основном были одинаковы» (§ 107).

Вотношении организации военных трибуналов и статуса их постоянных членов Суд решил, что «представленные доводы и документы позволяют [Большой Палате] отойти от позиции, выраженной в решении по делу Морриса» (§ 122).

Более того, Большая Палата постановила, что «документы [переданные всем членам военных трибуналов] устанавливали дополнительные гарантии независимости постоянных членов, и эти сведения не были представлены Палате в процессе рассмотрения дела Морриса» (§ 124).

15См.: Гривз против Соединенного Королевства. Суд постановил, что «различия между системой военных трибуналов ВВС, бывшей предметом рассмотрения в деле Купера, и системой трибуналов на флоте, являющейся предметом рассмотрения

внастоящем деле, таковы, что опасения заявителя относительно независимости и беспристрастности военного трибунала на флоте, созданного Актом 1996 года, являются обоснованными. Следовательно, данное судебное разбирательство было несправедливым» (§ 91).

16Резолюция от 12 мая 2004 года ResDH (2004) 3 по поводу решений, выявляющих ключевые системные проблемы.

17Rec (2004) 6.

Развитие правового плюрализма заняло многие века

вистории человеческой цивилизации. Долгое время он следовал дуалистической модели, описанной Ульпианом

вдревнеримских Дигестах1. Ius civile во многих правовых системах сосуществовало одновременно с ius gentium, или «правом народов». Национальное и международное право развивались в разных плоскостях несуществующего правового пространства, проблемы применения правил международного права во внутригосударственных правовых системах просто не существовало. Взаимное влияние воплощалось скорее в восприятии правовых образцов и решений путем принятия законов, где национальные правовые системы играли роль то донора, то реципиента. За исключением нескольких последних столетий, когда международное право получило широкое распространение путем заключения многосторонних договоров, правовой плюрализм основывался на дуалистическом разграничении различных национальных правопорядков и всеобщего, но ограниченного в возможностях правового регулирования международного права. Глобализация общества, поддерживаемая повышением уровня диверсификации, структурировала институты международного права в целях обеспечения гармонизации общего и регионального уровней международного сотрудничества. Правовой плюрализм – интересный объект для изучения, он хорошо исследован правовой теорией и наукой сравнительного правоведения.

Вотличие от правового, конституционный плюрализм имеет не такую долгую историю – он появился на более позднем этапе развития цивилизации.

Менее трех столетий писаная конституция была монополией государства, которое считалось единственным субъектом, способным творить высшее право страны. Национальное конституционное право сосуществовало с международным правом, которое следовало принципу pacta sunt servanda, установившемуся в правовой и политической реальности после Второй мировой войны, что считалось проявлением национального суверенитета. С основанием европейских сообществ образовался новый транснациональный правопорядок, имеющий наднациональное, непосредственное и «горизонтальное» влияние на правовые системы стран-членов.

На первый взгляд кажется, что верховенство права ЕС должно подрывать авторитет национальных конституций как источников права высшей юридической силы. На самом деле, наднациональный правопорядок последовательно приобретал формальные признаки конституционного порядка, хотя и основанного на неписаной конституции. Европейская интеграция трансформировала правовой плюрализм, основанный на сосуществовании национального и международного права, во взаимодействие различных уровней конституционной организации. Первоначально это приобрело форму взаимодействия неписаного конституционного права ЕС, которое включало

всебя первичное право, вытекающее из договоров, а также решения Суда Европейских сообществ и некоторые важнейшие правила, выработанные в практике институтов ЕС, и писаного конституционного права стран – чле-

нов ЕС. С 1960-х годов конституционный плюрализм обогатился правом Европейского Союза: была создана новая правовая система, преодолевшая дуализм международного и национального права.

Термин «глобальный конституционализм» получил множество значений в правовой теории. Компаративисты понимают его, как будущий порядок, другие ученые полагают, что он уже существует в национальных моделях конституционного устройства за рамками регулирования властеотношений в современную эпоху глобализации2.

Глобализация конституционализма и возникновение его элементов в негосударственном образовании произошли в контексте сохранения неписаной конституции ЕС как совокупности учредительных договоров.

В последнее десятилетие ученые бились над проблемой глобального конституционализма, полагая, что это новая стадия его развития3. Они рассматривали это как такую форму организации власти, которая должна иметь конституционные границы, чтобы соответствовать эталонам демократии4. Приоритет международного права, возрастающая роль международных организаций, таких как ВТО, развитие правовых инструментов обеспечения прав человека на наднациональном уровне – это различные течения, приводящие к формированию системы элементов глобального конституционализма, определяющего границы глобального управления.

Хотя это явление напоминает гарантирующую функцию обычной конституции, будет, с одной стороны, преувеличением, а с другой – упрощением понимать под верховенством глобального права нечто большее, чем обязательную силу неписаной конституции. Предложения о разработке мировой конституции являются утопическими, напоминающими научную фантастику. Однако в контексте глобального демократического управления международные правовые стандарты необходимы для обеспечения взаимосвязи национального и глобального конституционализма.

Наиболее высока интенсивность правовых связей и степень организации иерархических структур в национальном конституционализме, это воплощено в концепции федерализма, поиск же наилучшей модели взаимоотношений между конституцией ЕС и конституциями государств – членов Союза пока продолжается. В современном глобальном конституционализме также присутствуют ориентиры на демократические стандарты, но не полностью выстроена иерархия конституционных порядков. Глобализация все еще ищет собственное конституционное устройство и собственный принцип верховенства права, но пока глобальным стандартам приходится взаимодействовать с национальными правопорядками по принципу pacta sunt servanda. Значение международных стандартов возросло, когда они стали компенсировать недостатки национальных правовых систем5. Их влияние стало вызовом суверенности государств. При этом глобальный конституционализм опирается на идеи самоорганизации, участия, распределения власти и справедливого представительства. Правовые стандарты, провозглашенные в международных договорах и существующие в не-

писаном праве, могут быть представлены как четвертый столп, на котором зиждется применение возрастающих ограничений власти государств, в качестве универсального критерия применительно к конституционному устройству.

Распространение конституционного управления на глобальном уровне связано с развитием концепции социетального конституционализма, а также с господствующей в конституциях четвертого поколения тенденцией к расширению сферы воздействия. Социетальный конституционализм является причиной возрастающего числа субъектов, принимающих политические решения, но накладывает определенные ограничения на их действия.

Устройство ЕС опровергает мнение о том, что конституция, в принципе, является неотъемлемым признаком государства, и означает определенную стадию в развитии конституционализма. Впервые в истории негосударственное образование практически приняло писаную конституцию6. Человечество вступило на третий этап развития, где конституционное правление распространилось и за пределы государства.

Можно выделить три различных этапа в развитии организации государственной власти и в эволюции конституционализма. Человечество тысячелетиями жило в государстве, но без конституции, ограничивающей власть. После заключения Вестфальского мира и особенно в последние десятилетия XVIII века, когда были приняты первые писаные конституции, на долгое время конституция стала монополией государства. Принцип верховенства права был закреплен писаной конституцией как форма законной организации власти, основанной на верховенстве конституционных ограничений, обеспечивающих иерархию правовой и политической системы, направленную на поддержание демократического правового режима и защиту прав человека на внутригосударственном уровне.

Негосударственное образование, такое как Евросоюз (а в обозримом будущем, возможно, и международные организации, например ВТО и/или ООН), закрепляет принцип верховенства права в своей конституции, сосуществующей и взаимодействующей с национальными.

Однако успех европейского конституционализма вовсе не предполагает, что с принятием конституции Европейский Союз обязательно трансформируется в государство или особую форму федерации. Также это не означает, что конституция Евросоюза и зарождающиеся элементы глобального конституционализма свидетельствуют о процессе объединения государств. Наоборот, Евросоюз и глобальный конституционализм будут существовать рука об руку с национальным конституционализмом государствчленов, благодаря национальным конституционным и правовым системам, и не вытеснит их. Более того, государства станут главными действующими лицами в развитии конституционного плюрализма и будут работать совместно с негосударственными образованиями.

Современный глобальный конституционализм развивается в двух разных, но взаимозависимых плоскостях – в зависимости от характеристики участников данного процесса и их компетенции:

–как многоуровневая организация власти,

–как система признания и защиты прав человека национальными и международными институтами.

Признание и защита прав человека в современном мире

Вследствие глобальных масштабов признания и защиты прав человека в современном мире национальные правопорядки и соответствующие им типы судебных систем, обеспечивающих защиту этих прав от посягательств, также можно подразделить на различные уровни. В конституционных демократиях, где утвердился принцип верховенства права, наиболее развитой системой признания и защиты прав человека является структура законодательных и судебных органов. С учетом территориальной юрисдикции внутри государств – членов ЕС права граждан, иностранных граждан и лиц без гражданства признаются и защищаются определенными институтами. Естественно, что вследствие наличия особой связи и лояльности политике своей страны граждане обладают более обширными правами. В федеративных государствах в конституциях провозглашаются два различных перечня прав, в соответствии с которыми граждане и неграждане могут защищать их в федеральных или региональных судах в зависимости от их юрисдикции.

Для стран – членов ЕС кодификация прав и свобод осуществлялась уже полвека назад в рамках права сообществ и практики Суда Европейских сообществ. Хартия Европейского Союза об основных правах установила собственный набор фундаментальных прав и свобод, принадлежащих гражданам Евросоюза и защищаемых Судом Европейских сообществ и национальными судами, непосредственно применяющими право ЕС.

Защита прав и свобод человека в европейских государствах, входящих в Совет Европы и ратифицировавших Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, обеспечивается тем, что граждане этих государств могут подавать жалобы против властей своего государства в Европейский Суд по правам человека.

Конечной целью является создание универсальной системы признания и защиты прав человека, действующей в рамках международного права и доступной для жителей всех государств мира, независимо от места их проживания, места происхождения, гражданства или его отсутствия.

Многоуровневая система защиты прав человека состоит из отдельных иерархических структур, которые, однако, не находятся в соподчинении. Дифференциация перечней защищаемых прав основана на согласованной и установленной юрисдикции. В наднациональной системе защиты прав человека не существует иерархии хотя бы вследствие целостности свободы, однако на национальном уровне различные юридические институты, обеспечивающие защиту прав граждан от посягательств, составляют иерархическую структуру.

Тем не менее между национальными и различными наднациональными системами прав человека, которые призваны обеспечить многоуровневую легитимацию вла-

сти и соответствующие уровни защиты, существует определенная гармония.

Развивающийся многоуровневый конституционализм игнорировался и несколько раз подвергался критике с точки зрения перспективы его легитимации, так как государство до недавних пор считалось единственным субъектом, способным творить конституцию и обладающим монополией на признание иных актов и действий соответствующими или не соответствующими ей.

Признание и защита прав человека на разных уровнях взаимодействия и организации власти за рамками государства – это общий принцип определения легитимности многоуровневого конституционализма, так же как эффективность многоуровневого управления является одной из главных целей обеспечения прав человека и исключения посягательств на них.

В мире конституционного многообразия процесс легитимации происходит несколькими способами. Есть опасность, что сосредоточение власти вне рамок национального государства приведет к множественной легитимности. Существующие в настоящее время способы легитимации будут действовать одновременно и в отношении различных уровней власти. Общую картину не следует упрощать – распространение одного способа легитимации власти не должно толковаться так, будто оно происходит за счет развития другого. Также не следует ожидать, что снижение популярности одного способа приведет к повышению внимания к другим.

Возможно, наилучший путь – провести сравнение концепции М. Мадуро об иерархии в «нерегулярном» конституционализме и легитимности на уровне национального конституционализма, конституционализма ЕС

иглобального конституционализма. В современную эпоху глобализации конституционный плюрализм находится на той стадии, когда различные конституционные порядки достигли разного положения в структуре конкретного правопорядка. Самая уязвимая позиция у глобального конституционализма, поскольку течения, существующие в нем, свидетельствуют о нестабильности приоритетов в управлении. В рамках «нерегулярного» конституционализма развитие различных явлений должно происходить путем гармонизации. Гармония, однако, имеет определенные предпосылки. Например, одновременное исполнение мелодий в музыке должно производиться одним способом

ине должно исполняться a capella или каноном. Иерархия и легитимация в национальном конституционализме, конституционализме ЕС и глобальном конституционализме должны основываться на консенсусе различных демократических ценностей и не иметь целью повторение, хотя бы и с другими последствиями7.

Различные подходы к организации власти в Евросоюзе требуют использования всех доступных способов легитимации8. Не следует бояться, что в результате получится сложная и разнородная система. Ведь гражданство ЕС было провозглашено и основано на национальном гражданстве и не имело целью аннулирование национального гражданства. Права человека, принадлежащие гражданам ЕС, не «перекрывают» права человека, гарантированные

национальными конституциями, а, наоборот, предоставляют дополнительные возможности для защиты9. Тем не менее многоуровневая система признания и защиты прав человека, возможно, является решающим легитимационным фактором для наднационального управления, способствующим взаимодействию различных субъектов власти и формирующим современный конституционный плюрализм.

Конституционные основания для применения правил, выработанных

Европейским Судом по правам человека, в национальной правовой системе и роль национального конституционного суда

В большой степени применение правил, выработанных Европейским Судом, в практике национальных судов государств – членов Совета Европы зависит от способа включения международного права в национальную правовую систему в целом. Как общий принцип, в монистических системах имплементация норм международных договоров не превращает их во внутригосударственное право, они продолжают действовать как право международное, хотя и обретают прямое действие в национальном праве путем ратификации и промульгации. Таким образом, международные договоры сосуществуют с национальным правом и имеют содержание, которое было в них вложено международными судами. Поскольку национальные суды применяют нормы этих договоров таким же образом и с таким же содержанием, правила, выработанные международными судами, должны также применяться национальными судами, в том числе конституционными.

В дуалистической системе нормы международных договоров воспринимаются национальным законодателем, при этом нормы внутреннего права повторяют положения имплементируемого международного акта. Следовательно, в дуалистической системе хотя бы теоретически больше шансов, что национальные суды будут уклоняться от соблюдения предписаний международных судов и придерживаться внутренних традиций. Кроме того, вследствие некоторых особенностей правовой трансформации нормы национального законодательства могут несколько отличаться от норм международного договора. Поэтому непосредственное применение правил, выработанных Европейским Судом по правам человека, невозможно, нецелесообразно или должно происходить с большой осторожностью.

Традиционное верховенство норм конституции подрывается принципом приоритета международного права, а для государств – членов ЕС – верховенством наднационального, оказывающего непосредственное, «горизонтальное» воздействие, права сообществ. Сосуществование и взаимодействие развивающихся европейского, международного и национальных правопорядков с необходимостью влечет возникновение иерархии прав человека и означает установление новых конституционных взаимоотношений между этими течениями современного

конституционного плюрализма. Классический принцип верховенства конституции приобретает все большие масштабы с развитием взаимодействия национальных правовых систем и международного права, с одной стороны, и с возникновением постнационального конституционного правопорядка – с другой.

Современные государства, имеющие конституцию, признают верховенство международного права.

Вместе с тем сравнительный анализ правовых систем государств Европы демонстрирует дифференциацию в зависимости от места международного права.

Внекоторых странах, например в Бельгии, Люксембурге и Нидерландах, нормы международных договоров имеют наднациональное действие и стоят выше системы права, вытесняя конституционные нормы.

Всоответствии с практикой других стран, таких как Австрия, Италия или Финляндия, ратифицированные парламентским большинством договоры имеют такую же юридическую силу, что и нормы конституции.

Третий тип подразумевает верховенство норм международных договоров по отношению к законодательству, но подчинение национальной конституции. Такова практика в Болгарии, Франции, Греции, на Кипре, в Португалии, Испании и других странах.

ВГермании общепризнанные принципы и нормы международного права имеют приоритет, но по юридической силе они равны законам и в случае противоречия дейст-

вует принцип lex posterior.

ВЧехии, Лихтенштейне, Румынии, России и Словакии выше законов стоят только международные договоры, имеющие отношение к правам человека10.

Конституция Болгарии 1991 года провозглашает приоритет международных договоров. Они имеют такую же юридическую силу, что и законы, и заменяют их в случае противоречия. В соответствии с монистической системой,

вБолгарии ратифицированные, промульгированные и вступившие в силу международные договоры являются частью правовой системы страны. Конституционный суд Республики Болгарии в своем толковании распространил сферу действия абзаца 4 статьи 5 Конституции на все международные договоры, подписанные до вступления в силу Конституции, если они удовлетворяют требованиям абзаца 4 статьи 5. Толкование абзаца 3 статьи 85 и абзацев 1 и 4 статьи 149 в их взаимосвязи с абзацем 4 статьи 5 делает очевидным, что Конституция Болгарии 1991 года поставила договоры ниже конституционных положений, но выше национальных законов11. Приоритет международного права согласуется с требованиями статьи 2 Хартии ООН об уважении национального суверенитета государств12.

Процесс имплементации международного договора отличается от взаимодействия между правопорядком ЕС и правовыми системам государств-членов. Вследствие передачи суверенных прав нормы европейского права перекрывают положения национальных конституций и имеют юридическую силу в отношении членов ЕС. Поэтому имплементация норм международных договоров не порождает единства в обязательстве соблюдать требования

договоров о вступлении в ЕС (acquis) при принятии национальных конституций и законов, направленных на обеспечение наднационального и непосредственного, «горизонтального» воздействия первичного и институционального права ЕС13.

Легитимность определяется как поддержка правительства населением и готовность последнего подчиниться, независимо от мотивов, на которых основано это желание. Легитимность существует для согласования с политической системой тех или иных ценностей, которые она охраняет, и обеспечения повиновения большинства граждан путем пассивного подчинения или активной поддержки власти14. С точки зрения принятия политических решений, это обобщенная степень доверия со стороны подвластных, хотя она может быть и не связана с парламентским управлением или с демократией15. Легитимность ассоциируется с общим ожиданием специфической организации асимметричной власти, когда действия правящих добровольно принимаются подвластными вследствие их убежденности, что эти действия согласуются с функционирующими правовыми нормами. Она превращает силу во власть, одновременно устанавливает обязанность подчиняться и дает право управлять16.

Согласно классической тройственной классификации легитимации, она определяется как традиционная, харизматическая и персональная. Доминирование происходит вследствие соблюдения режима законности или веры в действительность и рациональность неперсонифицированных правил, выработанных компетентными органами17. Легитимность правопорядка – это sine qua non эффективности закона18. Лучше всего она защищается демократическими и юридически институционализированными процедурами, посредством чего обеспечивается компромисс различных интересов в обществе и создание беспристрастных правовых норм19. С момента заключения Маастрихтского договора началось изучение факторов, дифференцирующих, дополняющих и объясняющих параллельное функционирование легитимности в конституционном плюрализме. По словам Уолкера, существует много способов разрезать концептуальный пирог легитимности Европейского Союза20.

Особенности применения правил, выработанных Европейским Судом по правам человека, в практике Конституционного суда Республики Болгарии

Признание и защита прав человека на различных уровнях является, вероятно, решающим фактором легитимации наднациональной власти ЕС, обеспечивающим взаимодействие различных субъектов управления в современном конституционном плюрализме. Конвенция о защите прав человека и основных свобод была ратифицирована Болгарией 7 сентября 1992 года, при этом между членами Большой Национальной Ассамблеи было достигнуто соглашение о том, что Конвенция будет включена в текст Конституции как минимальный стандарт. Однако полного совпадения норм раздела I Конвенции и перечня прав человека, приведенного в Конституции Болгарии 1991 года,

не произошло. Правовые нормы Конвенции, как и решения Европейского Суда, имеют приоритет по отношению к национальному законодательству и подчиняются только Конституции, содержание которой, в общем, согласовано с требованиями Конвенции. Правила, выработанные Европейским Судом по правам человека, применяются судами страны, особенно часто в практике Верховного административного суда21.

Стех пор как перечни прав человека в Конвенции и

вболгарской Конституции стали практически идентичными, абстрактный контроль за конституционностью законов страны означает также контроль за их соответствием требованиям Конвенции.

Для того чтобы проиллюстрировать случаи применения правил, выработанных Европейским Судом, в практике Конституционного суда Болгарии, я опишу несколько интересных дел.

Решение № 29 от 11 ноября 1998 года по делу № 28/98

Решением Конституционного суда было отказано в принятии заявления об оспаривании депутатами Народного собрания конституционности некоторых положений Закона о цеховых организациях медицинских работников и дантистов22 и конституционности этого Закона в целом.

Оспоренные положения касались структуры, организации и деятельности цеховых организаций врачей и дантистов, условий занятия медицинской профессией и ответственности врачей в случае нарушения Кодекса профессиональной этики. Цеховой организацией медицинских работников Болгарии является Болгарский союз медицинских работников, а дантистов – Союз дантистов Болгарии. Все врачи и дантисты, которые осуществляют деятельность по профессии, должны быть членами одной из этих организаций. Заявители утверждали, что были нарушены абзац 1 статьи 12, абзац 1 статьи 44 и абзацы 1 и 3 статьи 48 Конституции, а также положения международных договоров как часть внутреннего законодательства страны.

Конституционный суд нашел жалобу безосновательной. Он признал, что Закон о цеховых организациях медицинских работников и дантистов не содержит норм, запрещающих деятельность других союзов и организаций, кроме названных, включая профсоюзы врачей и дантистов. Не запрещается создавать ассоциации врачей и дантистов и по Закону о личности и семье, и в соответствии с иными законами. Оспаривание положений Закона о цеховых организациях было политическим шагом Правительства, желавшего избежать исполнения своих обязательств по охране здоровья граждан и обеспечению им доступной медицинской помощи, установленных статьей 52 Конституции. Передавая врачам и дантистам права самоуправления в рамках корпорации, Закон достигает эффективного контроля за соблюдением Кодекса профессиональной этики и Правил осуществления надлежащей медицинской практики и качественного оказания медицинских услуг.

Специфический аргумент Суда, который вызвал много споров и дискуссий, состоял в цитировании двух решений

Европейского Суда по поводу статьи 11 Конвенции, касающихся свободы ассоциаций и обязательного членства в синдикате, который монополизировал эту свободу в медицинской профессии23. В некоторых высказанных мнениях было указано, что эти решения Европейского Суда не имели отношения к делу, рассматривавшемуся Конституционным судом.

Суд подчеркнул также, что похожий метод организации врачей и дантистов существует в Австрии, Бельгии, Хорватии, Чехии, Франции, Германии, Греции, Исландии, Италии, Польше, Словении и Испании.

Нормы абзацев 1 и 3 статьи 48 Конституции не были нарушены. Ни одно из положений оспоренного Закона не запрещало врачам и дантистам осуществлять свою деятельность по профессии. Только в том случае, если врач или дантист (как адвокаты и нотариусы) откажется от членства в соответствующем союзе, он может быть лишен лицензии и потерять свою работу на время, пока он не состоит в такой организации. Но это будет его собственным решением, выраженным в форме отказа от членства в союзе.

Решение № 1 от 29 февраля 2000 года по делу № 3/99

Парламентарии оспорили конституционность политической партии «Объединенная Македонская Организация Илинден – Партия за экономическое развитие и интеграцию населения» (OMO Ilinden–PIRIN) со штаб-кварти- рой в г. Благоевград.

Конституционный суд признал партию антиконституционной. Суд указал на то, что о конституционности партии можно судить, в первую очередь, по ее деятельности. Выводы на основе анализа партийных установлений и программ являются недостаточно обоснованными. Этот аргумент был, по всеобщему одобрению, взят из решения Европейского Суда по делу Объединенная Коммунистическая партия Турции и другие против Турции24, которым данная партия была распущена. Тот факт, что такое решение принял Европейский Суд, был решающим для Конституционного суда Болгарии.

Хотя македонская партия была зарегистрирована в феврале 1999 года, у нее была предшественница и последовательница. С момента регистрации деятельность партии была под запретом абзаца 2 статьи 44 Конституции, как организации, подрывающей национальный суверенитет и территориальное единство или единство нации. В напечатанных и распространенных декларациях, листовках, плакатах, интервью и письменных материалах лидеры партии утверждали, что Пиренейский регион Болгарии является частью Македонии и что ему необходимо придать статус автономии, а также призывали к уходу болгарских войск, которые были названы «оккупационными», с данной территории и к роспуску всех политических партий и организаций Болгарии. Партия оспаривала нормы договоров, утверждая, что часть территории страны не принадлежит Болгарии и была передана ей временно для управления по правилам международного права. Она также добивалась отделения данной территории от Болгарии,

что соответствовало бы принципам, закрепленным в абзаце 1 статьи 2 Конституции страны.

Конституционный суд признал, что партия, которая провозглашает, что часть территории страны принадлежит другому государству и требует ее отделения, является антиконституционной и подлежит роспуску.

Решение № 3 от 25 сентября 2002 года по делу № 11/2002

Решением Конституционного cуда было отказано в принятии к рассмотрению поданной депутатами Народного собрания жалобы об оспаривании конституционности ряда положений Закона о секретной информации.

Суд установил, что перечень сведений, закрепленный в абзаце 1 статьи 35 Закона, призван обеспечивать функции людей, чьи профессиональные обязанности или особая должность требуют доступа к секретной информации. Целью реестра не является информирование граждан, что документ, содержащий такого рода информацию, был зарегистрирован. Конституция не обязывает законодателя обеспечить всеобщий доступ к реестру. Поэтому положения статьи 35 Закона не являются противоречащими Конституции.

Абзац 2 статьи 43 Закона гласит, что процедура проверки лиц, желающих получить доступ к секретной информации, должна осуществляться после того, как кандидат дал свое согласие на это. Гражданин в праве отозвать свое согласие в любое время в ходе проверки. Оспоренная норма устанавливает, что такой отзыв должен повлечь отказ в предоставлении работы, имеющей отношение к доступу к засекреченной информации, сроком на 1 год. Таким образом, право на свободу труда в данной сфере временно ограничивается, но это происходит по решению самого кандидата.

Положения абзаца 5 статьи 57, абзаца 5 статьи 60, статьи 68, абзаца 2 статьи 88 и статьи 109 Закона касаются лишения граждан права оспаривать отказ в доступе к закрытой информации либо отложение или отмену решения о доступе компетентными органами.

Конституционный суд напомнил об аналогичных предыдущих делах, чтобы показать, что изъятие обычных административных актов из сферы судебного контроля на основании положений абзаца 2 статьи 120 Конституции является исключением. Это изъятие допустимо только в случае, когда закрепленная Конституцией ценность преобладает над правами и обязанностями человека и гражданина. Ограничения на судебное обжалование оспоренных положений касаются операций с секретными материалами, доступ к которым может нанести ущерб национальной безопасности. В таком случае отказ в доступе к закрытой информации или отложение либо отмена решения о доступе обусловлены защитой такой конституционной ценности, как национальная безопасность.

Абзац 37 Переходных и заключительных положений Закона признает утратившим силу Закон о доступе к материалам бывшей Государственной службы безопасности и бывшей Разведывательной службы Генерального штаба. Подсчет голосов, поданных судьями за признание данной

нормы не соответствующей Конституции, показывает, что необходимое большинство не было набрано. Однако Конституционный суд не смог четко сформулировать мотивы принятого решения, поскольку судьи разделились на два лагеря.

Одни придерживались мнения, что признание Закона утратившим силу – это главное средство приостановить его действие в целях сохранения правильности законодательства. Абзац 1 статьи 84 Конституции однозначно закрепляет это право за парламентом. Согласиться, что Суд может принимать решение, является ли тот или иной закон необходимым, значит передать судебной власти функции позитивного законодателя. В соответствии с Конституцией у Суда нет такого полномочия.

Судьи Конституционного суда не усмотрели нарушения какого-либо конституционного права отменой Закона. И хотя свобода обладания информацией может предполагать обязанность властей обеспечить доступ к ней, это не распространяется на все виды информации, которой владеет государство. Два решения Европейского Суда по правам человека были процитированы в этой связи.

На вопрос, содержали ли материалы бывшей Государственной службы безопасности и бывшей Разведывательной службы Генерального штаба информацию общественной значимости, ответил парламент, который является единственным компетентным органом, наделенным специальным полномочием определять возможность доступа к таким сведениям. Основной аргумент в пользу этого утверждения был взят из решений Европейского Суда по поводу статьи 8 Конвенции, в которых указывалось, что у государства нет обязанности раскрывать всякую информацию, а национальный законодатель волен решить, к каким данным и документам можно открыть всеобщий доступ25.

Другая группа судей напомнила, что в практике Конституционного суда Болгарии было два дела, в которых Суд признал Закон о доступе к материалам бывшей Государственной службы безопасности и бывшей Разведывательной службы Генерального штаба соответствующим Конституции и называл его инструментом обеспечения конституционного права на информацию. Оспоренная норма абзаца 37 Переходных и заключительных положений Закона о секретной информации признала утратившим силу Закон, который гарантировал право, ничем больше не обеспеченное. В такой ситуации при нарушении граждане останутся без защиты, чем будет нарушена Конституция. В данном деле речь идет о посягательствах на право на информацию, гарантированное нормой абзаца 1 статьи 41 Конституции. Как основное право гражданина, оно является неотъемлемым согласно абзацу 1 статьи 57 Конституции. Поскольку Закон касается доступа к важной для общественности информации, иного не может быть: государство не должно в последствии ограничивать свободное получение информации, которая была открыта для всеобщего доступа в соответствии с абзацем 1 статьи 41 Конституции.

Признание утратившим силу Закона о доступе к материалам бывшей Государственной службы безопасно-

сти и бывшей Разведывательной службы Генерального штаба, по мнению этой группы судей, повлечет невозможность обеспечить и применить modus operandi и repres sion apparatus прошлого. Станет невозможно производить проверку и разоблачать лиц, которые занимали или занимают ведущие посты или занимаются публичной деятельностью, а также депутатов на предмет их причастности к действиям функционировавшего в прошлом репрессивного аппарата. Бесспорно, народ должен знать о таких фактах, и право обладать указанной информацией является конституционным правом гражданина. Признание Закона утратившим силу нарушает права жертв, история лишается источников информации, и становится невозможно провести корректный анализ и сделать непредвзятые выводы относительно времени, когда действовала Государственная служба безопасности и Разведывательная служба Генерального штаба.

Решение № 12 от 15 июля 2003 года по делу № 3/2003

Члены Народного собрания оспорили в Конституционном суде конституционность и соответствие Конвенции, а также нормам Международного пакта о гражданских и политических правах положения Закона о религиях.

Решением Суда было отказано в принятии заявления к рассмотрению по следующим доводам.

Относительно абзаца 4 статьи 7 Закона

Оспоренное положение запрещает ограничивать права и свободы членов религиозных общин, если такое ограничение вызвано внутренними правилами, ритуалами и обрядами общины или объединения.

Конституционный суд признал, что защите подлежат не только конституционные, но и не закрепленные в Конституции права и свободы человека. Это является обязанностью государства. Такие права и свободы также являются неотъемлемыми и могут быть ограничены только на время и в ситуациях, когда такие ограничения оправданы. Запрет, установленный в Законе, – это оправданная мера, которая никоим образом не нарушает свободу религии.

Относительно предложений 3 и 4 абзаца 1 и абзаца 2 статьи 10 Закона и абзаца 2 статьи 3

Переходных и заключительных положений Закона

В этой части было отказано в рассмотрении заявления, поскольку не было получено большинства голосов судей, как того требует абзац 1 статьи 151 Конституции. Судьи высказали две точки зрения в формулировке решения.

Некоторые из них придерживались мнения, что оспоренные положения, в основном, повторяют нормы статутов Болгарской православной церкви. Эти нормы содержат ее характеристику как самоопределяющейся организации, а также общеизвестные исторические факты. Они не содержат конкретных правил поведения, в принципе, являясь расширенной версией абзаца 3 статьи 13 Конституции. Более того, некоторые затронутые проблемы явля-

ются догматическими, и их решение в каноническом праве имеет долгую историю. Повторение канонов в кодифицированной версии не является вмешательством во внутреннюю жизнь Болгарской православной церкви, поскольку невмешательство – это основной принцип Закона. Вопросы решаются Церковью самостоятельно, на основе автономии, так что любые препятствия будущим изменениям Церкви гипотетичны. Это подтверждает, что Конституция не отвергает законодательство, которым государство признает определенное сообщество юридическим лицом, и такое признание не нарушает принцип равенства и права на свободу объединений. В данном деле статус Болгарской православной церкви как юридического лица определен в соответствии с Конституцией и догматами Греческой православной церкви, как традиционной религии страны.

Другие судьи полагали, что оспоренные положения не согласуются с конституционными принципами свободы религии и отделения религиозных институтов от государства. Эти принципы характеризуют отношения между государством и конфессиями, как основанные на автономии религиозных институтов и гарантированные их независимостью в решении проблем внутренней самоорганизации. Однако автономия и независимость подвергаются риску, когда название вероисповедания, структура управления или способы самореализации религиозных общин становятся предметом правового регулирования. Этот вывод не зависит от того, что абзац 1 статьи 10 Закона о религиях повторяет положения статутов Болгарской православной церкви. Статуты – это правила религиозной конфессии, и их превращение в право препятствует изменениям, которые могут и должны происходить в общине и регулируются ее внутренними нормами. Более того, оспоренное положение статьи 10 Закона воспроизводит принципы, имеющие отношение к христианской религии, что означает государственное вмешательство в вопросы теологии, которые должны решаться только на основе внутренних верований и принципов религии. Здесь было процитировано дело Хасан и Чауш против Болгарии26, из которого был взят аргумент о нецелесообразности государственного вмешательства в дела церкви и о том, что государство не должно регулировать внутренние конфликты в религиозных объединениях. Органы государственной власти призваны не уничтожать религиозный плюрализм, а обеспечивать равенство и автономию разных верований.

Судьи, которые придерживались второй точки зрения, считали, что абзац 2 статьи 10 Закона о религиях привносит различия в способе приобретения статуса юридического лица (по способу регистрации), что не соответствует принципу внутреннего регулирования церковных дел и приводит к неравенству граждан перед законом в выборе религии или религиозной общины.

Решение № 7 от 16 декабря 2004 года по делу № 6/2004

Главный прокурор оспаривал конституционность положений болгарского Уголовно-процессуального кодекса с

изменениями, внесенными четырьмя различными законами. В удовлетворении требований было отказано.

Относительно абзацев 3, 4 и 5 статьи 210, статьи 210 а, абзаца 1 статьи 277, абзацев 1, касающегося формулировки «перед судьей», и 3 статьи 279 УПК

В данных положениях регулировался порядок допроса обвиняемых и свидетелей в досудебном разбирательстве перед судьей, а также оглашения в судебном заседании показаний и объяснений, изложенных в досудебных допросах. Согласно нормам УПК, допрос производится перед судьей по усмотрению следователя или прокурора; он производится одним или другим, тогда как судья, который не знает дела и не задает вопросов, лишь надзирает за законностью процедуры. В Решении Конституционного суда указано, что судья не уполномочен производить действия в досудебном расследовании или в процессе преследования подозреваемого, поэтому оспоренные положения не нарушают нормы статей 119 и 127 Конституции. В то же время данные положения позволяют найти баланс между приоритетом прав и свобод человека и публичным интересом, когда в досудебном разбирательстве допускается предварительный допрос на основании материалов, собранных правоохранительными органами.

В решении подчеркнуто, что установление требований оглашения показаний свидетелей в досудебном разбирательстве (по соглашению сторон, если допрос не производится перед судьей) не является нарушением конституционного принципа верховенства права, так же как и сам допрос с соблюдением процессуальных правил. Первое требование – обеспечить sui generis гарантии равенства сторон в уголовном процессе, а второе подразумевает, что нормы УПК, касающиеся допроса в суде, дополняют показания, сообщенные в досудебных процедурах, и не противоречат им. Суд процитировал и применил правило, выработанное Европейским Судом по делу Костовский против Нидерландов27, в особенности в части обеспечения гарантий равенства сторон в уголовном процессе.



Во многих других делах Конституционный суд Болгарии ссылался на аргументы Европейского Суда по правам человека, хотя конкретные правила не описывались. В заключение я бы хотел сказать, что применение правил, выработанных Европейским Судом по правам человека, национальными конституционными судами является важным инструментом укрепления демократии и принципа верховенства права в правовых системах государств – членов Совета Европы.

С одной стороны, это выгодно гражданам и правительствам европейских государств, с другой – также и институтам Совета Европы, в особенности Европейскому Суду по правам человека. С точки зрения будущего европейского конституционализма, развивающегося наравне с правом ЕС, и сравнительного конституционализма в Европе, это обеспечивает применение основных ценностей

и принципов, касающихся содержания прав и свобод человека, и привносит единство в их толкование в национальных правовых системах, а также содействует гармонизации этих систем в соответствии с общепризнанными стандартами демократии. Применение правил, выработанных Европейским Судом, в практике национальных судов, включая конституционные суды, не следует недооценивать, поскольку оно имеет особое влияние на повышение эффективности юридической защиты прав человека, сокращая объем работы самого Суда. В последние годы количество жалоб в Европейский Суд достигло 60 000, рост составил 25 %. Так как перегрузка институтов ЕС влечет снижение эффективности выполнения вверенных им социальных функций, возможно, реформа Суда может помочь снизить количество жалоб при сохранении гарантий защиты прав человека на достаточном уровне. Вместе с мероприятиями, предусмотренными в Протоколе № 14 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, применение правил, выработанных Европейским Судом, национальными судами обеспечит ускорение их работы, улучшение защиты прав и свобод человека и повышение эффективности работы Суда.

Евгений Танчев – профессор, судья Конституционного суда Республики Болгарии.

4Одно из наилучших определений конституционализма, подчеркивающее значение конституции для ограничения власти правительства, было предложено во второй половине XIX века

Джоном Поттером Стоктоном: «Конституции – это цепи, которыми люди связывают себя в моменты здравого размышления о том, что не стоит умирать в безумии». См.: Finn J. E.

Constitutions in Crisis: Political Violence and the Rule of Law. New York: Oxford University Press, 1991. P. 5.

5В своей последней статье Мадуро предлагает конструкцию «трех столпов» конституции в национальном и глобальном контекстах. См.: Maduro M. From Constitutions to Constitutionalism: a Constitutional Approach for Global Governance. Lead paper to the Workshop «Changing Patterns of Rights Politics: A Challenge to a Stateness?» Hamnse Institute for Ad-

vanced Studies. Delmenhorst, Germany, June 2003. P. 9–12.

6Cм.: Winkler B. The State «uber alles»: Demos, Telos and the German Maastricht Decision. EUI-RSCAS Working Papers. No. 95/19. Классическая триада территории, народа и суве-

ренитета Еллинека является предпосылкой появления конституции. Некоторые ученые добавляют еще независимость, эффективное правительство, признание другими государст-

вами, способность заключать соглашения с другими странами, states apparatus, организованную экономику, дипломатические представительства за рубежом и др. См.: LTA Seet Uei Lim. Geopolitics: The Need to Reconceptualise State Sovereignty and Security // Pointer: Journal of the Singapore Armed Forces. Vol. 25. 1999. No. 2 (http://www.mindef.gov.sg/safti/ pointer/back/journals/1999/Vol25_2/7.htm).

7О «нерегулярном» конституционализме см.: Maduro M. Europe and the Constitution: What if this is as Good as it gets? // Rethinking European Constitutionalism / Ed. by J. H. H. Wei-

ler, M. Wind. Cambridge: Cambridge University Press, 2000 (http://www.umich.edu/~iinet/euc/PDFs/2002 %20Papers/ Maduro.pdf).

8См.: Jonghe R., Bursens P. The Quest for more Legitimacy in the EU as a Multilevel Political System. Paper for ECPR Congress in

Edinburgh 28 March – April, 2003 (http://www.clingendael.nl/ library/litlist/litlst2004.1/European.integration.pdf).

9Поскольку гражданство ЕС действительно существует и основано на условии обладания гражданством одного из государств – членов ЕС, это автоматически влечет признание непосредственного участия граждан ЕС в легитимации его структуры. Но это не следует расценивать, как более важное или как фактор, ослабляющий опосредованную легитимацию Евросоюза, так как в государствах – членах ЕС проводятся прямые выборы. Заблуждение считать, что какой-либо способ легитимации должен преобладать. В различных ситуациях приоритет имеет то один, то другой. Например, в межправи-

тельственных отношениях господствует опосредованная легитимация, а на наднациональном уровне – непосредственная.

10См.: Economides C. The Elaboration of Model Clauses on the Relationship between International and Domestic Law. The European Commission for Democracy Through Law, Council of Europe, 1994. P. 91–113; Erades L. Interactions between International and Municipal Law. The Hague: T. M. C. Asser Institute, 1993; The French Legal System: An Introduction. 1992. P. 45; Фровайн Й. Европейската конвенция за правата на човека като обществен ред в Европа. София: БСЧИ, 1994. С. 32; Кулишев Л. Прилагането на Европейската конвенция за правата на човека в българския правен ред, СП // Закон. 1994. № 2. С. 3–25.

11Абзац 3 статьи 85 устанавливает, что заключению международных договоров, требующих внесения изменений в Конституцию, должно предшествовать принятие таких изменений. Согласно абзацу 1 статьи 149, Конституционный суд устанавливает соответствие Конституции заключенных Республикой Болгарией международных договоров до их ратификации, а также соответствие законов общепризнанным нормам международного права и международным договорам, стороной которых является Болгария. См.: The Constitution and the Participation of Bulgaria in international agreements / Ed. by E. Konstantinov. Sofia, 1993; Tisheva G., Muleshkova I. Relations between the domestic legislation of the Republic of Bulgaria and the international human rights standards // The Human Rights Magazine. 1997. No. 1. P. 4–9.

12Наднациональное, непосредственное и «горизонтальное» воздействие права ЕС обеспечивается наличием «оговорки о ЕС» в конституции, предусматривающей передачу Евросоюзу и его институтам части суверенных полномочий государства.

13Эти характеристики права ЕС были сформулированы Судом Европейских сообществ еще в 1960-е годы. Van Gend en Loos case 26/62, [1963] ECR 1; [1963] 2 CMLR 105. Costa case 6/64, [1964] ECR 585. Подробнее см. также: Stein E. Lawyers, Judges and the Making of a Transnational Constitution // American Journal of International Law. Vol. 75. 1981. No. 1. P. 1–27; Pescatore P. The Doctrine of Direct Effect // European Law Review. Vol. 8. 1983. P. 155–157; Weiler J. The Community System: the Dual Character of Supranationalism // Yearbook of European Law. Vol. 1. 1981; Easson A. Legal Approaches to European Integration // Constitutional Law of the European Union / Ed. by F. Snyder. Florence: EUI, 1994–1995.

14См.: Quermonne J. L. L’Europe en quête de légitimité. Paris: Presses de Sciences Po, 2001. P. 13.

15См.: Jachtenfuchs M. Democracy and Governance in the EU // European Integration. Online Papers 1997/002. P. 6.

16См.: Schmitter Ph. What is there to legitimize in the EU… And how might this be accomplished? // Symposium: Mountain or Molehill? A Critical Appraisal of the Commission White Paper on Governance: Jean Monnet Working Paper No. 6/01 (http:// www.jeanmonnetprogram.org/papers/01/011401.html).

17Weber M. Economy and Society: an Outline of Interpretive Sociology. Vol. I / Ed. by G. Roth, C. Wittich. New York: Bedminster Press, 1968. P. 215.

18Другие возможные пути поиска легитимации свидетельствуют о том, что это качественная, субстанциональная и обширная характеристика сущности права и политической системы, в отличие от законности, которая является количественной величиной, формальной идеей, оправдывающей политические махинации, способ самоутверждения правителей. См.: Radev D. Legitimnost i legalnost // Savremeno Pravo. 1992. № 6. C . 53–57.

19См.: Habermas J. Wie ist Legitimität durch Legalität möglich?

// Kritische Justiz: Vierteljahresschrift. Bd. 20. 1987. Heft 1. S. 1–16.

20См.: Walker N. The White Paper in Constitutional Context’ // Symposium: Mountain or Molehill? A Critical Appraisal of the Commission White Paper on Governance: Jean Monnet Working Paper No. 6/01 (http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/ 01/ 011001.html).

21См.: Лозанова Ц. Прилагане на международни договори за защита правата на човека от Върховния административен съд в България // Юридически свят. 2005. Кн. 1. С. 127–169.

22См.: Darzhaven Vestnik. No. 83/1998.

23Applications 6878/75, 7238/75, Le Compte, Van Leuven and DeMeyere v. Belgium, Judgment of 23 June 1981. Applications

7299/75, 7496/76, Albert and Le Compte v. Belgium, Judgment of 10 February 1983. Applications 8543/79, 8674/79, 8675/79, 8685/79, Van Marle and Others v. Netherlands, Judgment of 26 June 1986.

24Application 19392/92, United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey, Judgment of 30 January 1998.

25Application 9248/81, Leander v. Sweden, Judgment of 26 March 1987.

26Application 30985/96, Hasan and Chaush v. Bulgaria, Judgment of 26 October 2000.

27Application 11454/85, Kostovski v. Netherlands, Judgment of 20 October 1989.