Экзамен зачет учебный год 2023 / 1Сборник_ЕВРОПЕЙСКАЯ КОНВЕНЦИЯ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД В XXI ВЕКЕ ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ ПРИМЕНЕНИЯ

61

нии действовать посредством введения в свое законодательство таких изменений, в силу которых выравнивание правового положения мужчин и женщин военнослужащих будет произведено за счет изъятия у женщинвоеннослужащих предоставленной им ранее льготы по получению во время службы отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет. Данную законодательную новеллу, учитывая историю развития российского законодательства в данной сфере, действительно следовало бы рассматривать как отмену введенных ранее для женщин-военнослужащих льгот, сам факт установления которых ставил женщин-военнослужащих в положение позитивно дискриминируемых субъектов. Необходимо также заметить, что в плане введения, изменения объема и отмены льгот российский законодатель обладает достаточно широкой свободой усмотрения, о чем неоднократно говорил Конституционный Суд РФ в своих решениях.

Кроме того, оценивая правомерность этой новеллы, необходимо принять во внимание и то, что подобный прием был бы предпринят законодателем в целях преодоления, по мнению Европейского Суда, негативной дискриминации гораздо более многочисленной категории мужчин-воен- нослужащих в сравнении с женщинами-военнослужащими. В этом плане Страсбургский суд оказался абсолютно прав: в условиях российской реальности женщин-военнослужащих действительно крайне мало. С учетом всех перечисленных обстоятельств данная законодательная новелла теоретически даже могла бы претендовать на то, чтобы признать ее конституционной, поскольку целью ее принятия являлась бы защита прав и законных интересов представителей более многочисленной категории мужчин-военнослужащих в сравнении с другой, гораздо меньшей по численности, категорией женщин-военнослужащих, а о такой возможности прямо говорит часть 3 статьи 55 Конституции РФ, на которую, к слову, и ссылался гражданин Маркин, обращаясь в Конституционный Суд РФ.

Во-вторых, российский законодатель мог бы действовать и посредством принятия решения, в силу которого право на получение отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет было бы предоставлено, наряду с женщинами-военнослужащими, и мужчинам-военнослу- жащим, на этом, собственно, и настаивал Европейский Суд в своем постановлении. Однако, принимая такое решение, законодатель обязан руководствоваться необходимостью действовать во благо России и в силу этого соображения должен учитывать, что в отличие от военнослужащихженщин, которые в подавляющем большинстве случаев выполняют свои воинские обязанности исключительно на должностях вспомогательного состава, не являющегося частью состава, условно говоря, боевых подразделений, большая часть мужчин-военнослужащих выполняет свои воинские обязанности как раз в составе расчетов, находящихся в состоянии несения боевого дежурства, связанного в том числе с обслуживанием но-

62

сителей стратегических ядерных вооружений, нередко базирующихся в труднодоступных местах своей дислокации.

Как правило, в таких подразделениях далеко не всегда имеется возможность замены военнослужащего, желающего в течение весьма длительного срока (трех лет) воспитывать своих детей. В силу этого незапланированное оставление места службы таким военнослужащим вряд ли можно рассматривать как акт, имеющий совершенно нейтральное отношение к безопасности России (к слову, и не только России), а также ее благополучию и процветанию.

Имея в виду эту ситуацию, приходится прийти к единственно возможному в данном случае выводу о том, что, учитывая свою ответственность перед настоящим и будущими поколениями россиян, отечественный законодатель не в состоянии, не нарушая Конституцию своей страны, имплементировать в ее правовую систему меры, вытекающие из решения Европейского Суда по делу Маркина. Следовательно, с точки зрения обеспечения благополучия России решение Страсбургского суда в данной части обладает для России признаками неисполнимости.

Что же касается судьбы Определения Конституционного Суда РФ по жалобе гражданина Маркина, то оно, как это и вытекает из части 1 статьи 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»10, окончательно и обжалованию не подлежит. Эта формулировка закона, кроме всего прочего, означает, что решение Конституционного Суда РФ, оформленное любым из его актов, включая, разумеется, и определение, в принципе не может быть пересмотрено не только по инициативе кого-либо из внешних по отношению к Конституционному Суду субъектов или органов, но даже и по инициативе самого Конституционного Суда РФ. Именно поэтому российское законодательство о Конституционном Суде РФ не предусматривает какихлибо правовых механизмов для такого рода пересмотра решений. Отсюда следует, что, исходя из конституционных требований, предъявляемых к российскому законодателю, ему надлежит, в том числе при осуществлении своих полномочий в области регулирования отношений по предоставлению отпусков по уходу за ребенком военнослужащим, руководствоваться в первую очередь Конституцией Российской Федерации и основанных на ней решениях Конституционного Суда РФ.

10Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 13. Ст. 1447.

Ангелика Нуссбергер

Судья Европейского Суда по правам человека

Революционная философия европейской Конвенции о защите прав человека

Конвенция о защите прав человека и основных свобод (далее – европейская Конвенция) привела к революционным изменениям в праве.

Обычно революции длятся недолго. Они могут быть обречены или на успех, или на провал. Революция, вызванная европейской Конвенцией, тем не менее оказалась довольно длительной. Как правило, длительные революции являются не чем иным, как «реформами». Вместе с тем данная реформа заслуживает названия революции, продолжительной, прогрессивной революции.

В настоящей статье затрагиваются три революционных аспекта, вызванных к жизни европейской Конвенцией.

Во-первых, изменение права происходит не «сверху», а «снизу». Конвенция создает новых героев. Эти герои являются, по Достоевскому, «униженными и оскорбленными». В то время как в романе Достоевского они обрели литературный голос, Конвенция, в свою очередь, наделила их «исковыми правами». Поэтому «униженные и оскорбленные» превратились в движущую силу нового критического подхода к позитивному праву: все то, что закреплено в (национальном) праве, может быть оспорено на основе предопределенных высших и общепринятых стандартов.

Во-вторых, Конвенция стимулирует создание «европейского правового пространства» и определяет, таким образом, границы новой Европы.

В-третьих, под влиянием европейской Конвенции происходит переоценка идеи государственного суверенитета.

1.«Униженные и оскорбленные» как новые герои правовой истории

Кто они – герои правовой истории, те люди, которых мы помним спустя века? Мы можем задуматься о наиболее важных римских юристах, таких как Ульпиан или Гай, об известных юристах общего права, таких как Блэкстон, о выдающихся немецких или российских правоведах, таких как Савиньи или Чичерин, о влиятельных судьях, таких как Председатель Верховного суда США Маршалл в деле Марбери против Мэдисона или

65

Третий известный заявитель, которого хотелось бы упомянуть, – это гражданин ФРГ Йенс Сёринг, также вполне подходящий на роль главного героя романа Достоевского. Он был девятнадцатилетним первокурсником Университета Виргинии, учащимся по стипендии, полностью покрывающей стоимость обучения. Йенс Сёринг обвинялся в убийстве родителей своей подруги из-за неодобрения ими их отношений. Случай Сёринга может рассматриваться как кампания против смертной казни, по-видимо- му, способствовавшая запрету этого вида наказания в Европе, несмотря на то что таковой предусматривается статьей 2 европейской Конвенции3.

Это истории трех лиц, осуществлявших не что иное, как борьбу за собственные права4. Что же в этом героического? Почему их вовлеченность и энергия, даже вызванные отчаянием, являются столь важными?

Следует проанализировать предпосылки этой борьбы «маленького человека» против всемогущего государства, борьбы, которая ведется не народными массами на улицах, а отдельными лицами в суде.

Образно выражаясь, можно сказать, что г-жа Эйри, г-н Сёринг и г-жа Маркс несут в себе философское наследие XVIII и XIX веков. Это было время философии просветителей и всевозможных теоретических подходов к различным видам «социальной инженерии», которые позволили возникнуть процессу деконструкции системы ценностей, основанной на иерархических структурах общества, и стимулировали его. Такие атеисты, как Маркс и Фейербах, боролись не только против религии, но и против пораженчества, поддерживаемого религиозными обещаниями спасения. Фокусирование на жизни после смерти было радикально заменено сосредоточиванием на земном существовании. Одно из ключевых слов для понимания системы Конвенции – это вера в социальный прогресс и возможность структурного изменения; все это «продукт» мышления XIX столетия. Систему Конвенции нельзя было бы представить, если бы не считалось возможным устранение несправедливости в конкретных случаях и изменение ситуации к лучшему. Эта идея характерна для европейской современности.

Еще одна предпосылка, на которой выстроена система Конвенции, – это понимание права как инструмента, созданного руками человека, основанного на рациональности. Эта идея также исходит из эпохи просвещения.

Непосредственное влияние на понимание Конвенции оказали, безусловно, и правовые принципы современной истории. Созданные Кельзе-

3См.: Application no. 14038/88, Soering v. the United Kingdom, Judgment of 7 July 1989.

4Подробнее о судьбах отдельных заявителей в Европейском Суде по правам человека см.: Goldhaber M. D. A People’s History of the European Court of Human Rights. New Brunswick, NJ: Rutgers University Press, 2007.

66

ном в XX веке понятия «основной нормы» (Grundnorm) и иерархии правовых норм, нашли свое отражение и в понимании Конвенции, как стандарта и критерия для других (национальных) правовых норм, несмотря на то что иерархическая позиция Конвенции внутри национальных правовых систем является весьма спорной и регулируется по-разному в конституциях различных государств – членов Совета Европы. Вместе с тем всеми принимается основная идея о том, что право может быть иерархически организовано и, как следствие этого, право, противоречащее основным принципам, должно устраняться.

Есть и третий важный элемент, лежащий в основе философии европейской Конвенции. Цитируя известного немецкого юриста Иеринга, можно назвать его «борьбой за право». Это означает, что задачей каждого является борьба за свои права, причем не только в свою пользу, но также и на благо процветания общества в целом. «Это является задачей каждого – осуществлять свое право, и если эта задача кем-то не выполняется, то тем самым человек не только отказывается от своих интересов, но и от интересов общества». Конечно, можно сказать, что Иерингом восхваляются самолюбие и эгоизм. Не молчать и не смиряться с несправедливостью являются даже долгом5.

Какими были бы последствия, если бы Сёринг опустил руки и не начал бы борьбу против своей выдачи? Тогда наверняка не только он, но и многие другие были бы казнены. Если бы г-жа Эйри не протестовала, она бы продолжала страдать, а доступ к судам для нуждающихся и бедных не был бы облегчен. То же самое верно и в отношении Паулы Маркс. Ее борьба, несомненно, изменила участь внебрачных детей.

Эту цель четко излагает в своей практике Европейский Суд по правам человека:

«Несмотря на то что главной целью системы Конвенции является предоставление индивидуальной защиты, ее миссия заключается также и в определении вопросов по общественно-политическим основам в общем интересе, тем самым поднимаются общие стандарты защиты прав человека, и судебная практика по правам человека распространяется на все сообщество государств – участников Конвенции»6.

Другие культуры отчасти неохотно восхваляют борьбу за эгоизм, за активный протест против нахождения в состоянии жертвы несправедливости. Достаточно лишь процитировать пример из африканского источника:

5Иеринг не рассуждает о борьбе за право в отношениях между государством и отдельным лицом, он затрагивает лишь отношения между отдельными лицами.

Тем не менее данная идея может быть перенесена и в сферу публичного права.

6См.: Application no. 30078/06, Konstantin Markin v. Russia, Judgment of 7 October 2010, para. 39.

68

этому. В Европе имеются не только множество различных верований, но также и различные восприятия отношений между религией и государством, которые были выведены на передний план в ходе дискуссий по решению, вынесенному по делу Лаутси9. Спектр охватывает такие разные модели, как государственная церковь, одобренная церковь, поддерживаемая церковь, привилегированная церковь, с одной стороны, и светское государство – с другой10.

б) Общие процессуальные права

Несмотря на все различия, единое правовое пространство в Европе существует в отношении как процессуальных, так и основных прав. Одним правом уже пользуются 800 млн европейцев при соблюдении одинаковых условий: речь идет о праве на обращение в Европейский Суд по правам человека. В статье 34 европейской Конвенции говорится: «Суд может принимать жалобы от любого физического лица, любой неправительственной организации или любой группы частных лиц, которые утверждают, что явились жертвами нарушения одной из Высоких Договаривающихся Сторон их прав, признанных в настоящей Конвенции или в Протоколах к ней. Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются никоим образом не препятствовать эффективному осуществлению этого права».

В теории это право одинаково по всей Европе. Учитывая, что предпосылки для осуществления данного права меняются в зависимости от средств правовой защиты, существующих в различных национальных правовых системах, при исчерпании этих средств правовой защиты Европейский Суд может принимать дело к рассмотрению от каждого. И это право осуществляется на практике: Суд в Страсбурге получает заявления со всей Европы, иногда даже написанные на туалетной бумаге или бумажных полотенцах, из тюрем и психиатрических лечебниц. Тем не менее доступ к Суду не всегда обеспечивается в полной мере. Доказательством этому являются, к сожалению, неоднократные выявления Судом нарушений статьи 34 Конвенции.

Еще одним довольно важным в данном контексте фактором неполноценного осуществления процессуальных прав является нехватка знаний. Потенциальные заявители просто незнакомы со своими правами, вытекающими из Конвенции.

Несмотря на эти практические проблемы, процессуальное право всех находящихся «под юрисдикцией» государств – членов Совета Европы следует рассматривать как первый важный элемент единого европейского

9 См.: Application no. 30814/06, Lautsi v. Italy, Judgment of 3 November 2009.

10См.: Weiler J. Lautsi: Crucifix in the Classroom Redux // European Journal of International Law. Vol. 21. 2010. No. 1. P. 1–6.

69

правового пространства. Это также определяет границы Европы. Было написано много книг о том, как определить, где Европа начинается и где заканчивается. Читая статью 1 Конвенции во взаимосвязи с ее статьей 34, мы получаем четкий ответ: Европа заканчивается там, где заканчивается юрисдикция государств – участников европейской Конвенции. Это не совпадает с географическими границами Европы, поскольку она включает в себя азиатские части Турции, Грузии, как, впрочем, и Сибирь, но в то же время исключает Белоруссию. Тем не менее это четкое разграничение основывается на законе.

в) Общие основные права

Конвенция о защите прав человека и основных свобод является общим критерием, используемым повсеместно в одинаковом виде. Двойных стандартов не существует. Для оценки нарушений прав человека Судом неважно, имеет ли в отдельной стране борьба за права человека вековую традицию или она началась только после 1989 года. Все государства – участники Конвенции «обязуются исполнять окончательные постановления Суда по делам, в которых они являются сторонами» (ст. 46).

Таким образом, на основе Конвенции стало возможным адаптировать национальные законы в таких важных областях, как уголовно-процессу- альное право, гражданское процессуальное право или уголовно-исполни- тельное (пенитенциарное) право. Принципы равенства между мужчинами и женщинами или между людьми различной этнической принадлежности проходят красной нитью через правовые системы.

Общий критерий тем не менее не является инструментом унификации, основанным на понятии «всех под одну гребенку»11. Суд учитывает различные традиции и концепции, допуская «свободу усмотрения» при оценке определенных правовых проблем. Более того, Конвенция не определяет «идеальную» систему прав человека, а дает лишь «минимальный стандарт». В статье 53 Конвенции закреплено: «Ничто в настоящей Конвенции не может быть истолковано как ограничение или умаление любого из прав человека и основных свобод, которые могут обеспечиваться законодательством любой Высокой Договаривающейся Стороны или любым иным соглашением, в котором она участвует».

Это означает, что возможны и более высокие стандарты. Но что же представляют собой минимальные стандарты прав человека? Ответить на этот вопрос так же сложно, как и определить «прожиточный минимум».

11В своем комментарии к решению по делу Лаутси Дж. Вейлер критикует метод «всех под одну гребенку» при выдвижении государственных обязательств по религиозным делам, не принимающий во внимание демографию, традицию и творческо-просветительные решения. См.: Ibid. P. 5.

70

Один метод включает в себя подсчет минимального количества калорий, необходимых человеку для выживания, и проведение черты между «голоданием и умиранием» и «голоданием, но выживанием». Он мог бы быть правильным во времена массовых страданий. Другой же метод может принимать во внимание социальное и политическое вовлечение отдельного лица в общество. «Прожиточный минимум» должен устанавливаться тогда в целях обеспечения достойной жизни. В нынешние времена это должно было бы включать предоставление мобильного телефона и доступа в Интернет.

Похожие сложности возникают в определении минимальных стандартов в сфере прав человека. В 40-х и начале 50-х годов разрушенные и травмированные ужасами Второй мировой войны и тоталитарных режимов общества имели иные взгляды на то, что должно было быть гарантировано минимальными стандартами, нежели процветающие общества XXI века. Для Европейского Суда курс был установлен в деле Маркс: было решено воспринимать Конвенцию не как «набор для выживания» по правам человека, а как «живой инструмент», отражающий общепринятые стандарты. Таким образом, Суд объяснил широкое толкование статьи 8 Конвенции:

«Это правда, что во времена работы над проектом Конвенции от 4 ноября 1950 года во многих европейских странах считалось допустимым и нормальным различать в данной сфере “нелегальные” и “легальные” семьи. Однако Суд напоминает, что Конвенция должна толковаться в свете условий настоящих дней… В данном случае Суд не может не быть поражен тем фактом, что национальное право подавляющего большинства государств – членов Совета Европы развилось и продолжает развивать­ ся…»12

В особом мнении британского судьи сэра Джеральда Фицмориса подчеркивалось, что идея создателей Конвенции заключалась в осуждении «всей гаммы фашистских и коммунистических инквизиционных деяний… а не во внутренней, национальной регуляции семейных отношений»13. Его мнение не было разделено большинством судей. В наши дни единогласно признается, что Суд не является блюстителем основных стандартов. Наоборот, Суд должен, как он сам утверждает, «считаться со сменой условий в Договаривающихся Государствах и реагировать, например, на любой возникающий консенсус относительно достижения необходимых стандартов»14. Так что консенсус относительно динамичной эволюции стандартов прав человека нужно рассматривать как характерное свой-

12Application no. 6833/74, Marckx v. Belgium, Judgment of 13 June 1979, para. 41.

13См. особое мнение судьи Фицмориса в решении по делу Маркс против Бельгии.

14Application no. 30078/06, Konstantin Markin v. Russia, Judgment of 7 October 2010, para. 44.