Экзамен зачет учебный год 2023 / 1Сборник_ЕВРОПЕЙСКАЯ КОНВЕНЦИЯ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД В XXI ВЕКЕ ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ ПРИМЕНЕНИЯ

201

Объединенных Наций. В будущем он может стать прекрасной основой для систематического развития и применения целостной системы антидискриминационного права.

В качестве примера случая, когда Конституция предусматривает ограниченную (по сравнению с Конвенцией) сферу защиты права, закрепленного в Конвенции, можно привести параграф 2 статьи 37. Она защищает свободу мысли, совести и религии. В отличие от Конвенции, второй параграф этой статьи называет «национальную безопасность» в качестве обоснования ограничения прав, защищаемых первым параграфом. Она же, согласно Акту о негражданах, является одним из поводов для депортации неграждан.

Конституционный суд в своей практике установил, что национальная безопасность – абсолютная конституционная ценность, одна из основных, оправдывающих отклонения от конституционных принципов и прав. Однако не существует никакой четкой концепции национальной безопасности, которая могла бы предотвратить излишний административный и законодательный произвол. Существует лишь так называемая Рамочная концепция национальной безопасности, принятая Великим народным собранием Республики Болгарии в 1998 году. Согласно этой декларации, в понятие национальной безопасности входит «защита основных прав и свобод граждан Болгарии, защита государственных границ, территориальной целостности и независимости… и демократического функционирования общественных и частных институтов с целью гарантировать, что общество и нация должны сохранять и обеспечивать свое благосостояние… Религиозный и этнический экстремизм влияет на местные сообщества, в которых отсутствуют сильные демократические традиции…». Эта концепция национальной безопасности содержит широкие критерии и оставляет для исполнительной власти большой простор в принятии решений. Европейский Суд повторил в решениях по делам Аль-Нашиф против Болгарии и Хасан и Чаущ против Болгарии тезис о том, что во внутреннем праве должна существовать мера правовой защиты от произвольных вмешательств властей в права, гарантированные Конвенцией. Обозначение права исполнительной власти на принятие решений в области основных прав в терминах неограниченной власти противоречит принципу правового государства. Соответственно, закон должен указать объем и пределы такой свободы усмотрения при принятии любого решения, доверенного компетентным специалистам, а также способ его исполнения, сделав это с достаточной ясностью и с учетом легитимной цели данной меры – так, чтобы обеспечить частному лицу адекватную защиту от любого произвольного вмешательства в его права23. Кроме того, в решении

23Application no. 30985/96, Hasan and Chaush v. Bulgaria [G.C.], Judgment of 26 October 2000, ECHR 2000-XI; Application no. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria,

202

по делу Аль-Нашиф против Болгарии, Европейский Суд повторил тезис о том, что требование «предсказуемости» закона не заходит так далеко, чтобы требовать от государств введения в действие правовых норм, подробно описывающих, какое поведение может привести к решению депортировать то или иное лицо под предлогом охраны национальной безопасности. Случаи угрозы национальной безопасности, естественно, многообразны, они могут оказаться совершенно неожиданными или с трудом определяемыми заранее. Однако должны существовать гарантии того, что свобода принятия решений, предоставленная исполнительной власти, будет использоваться в соответствии с законом и без злоупотреблений.

Частное лицо должно иметь возможность оспорить утверждение исполнительной власти о том, что национальная безопасность находится под угрозой. В то время как оценка угрозы национальной безопасности со стороны исполнительной власти, безусловно, имеет определенный вес, в случаях, когда ссылка на это понятие не имеет рационального основания в фактической стороне дела или отражает такую интерпретацию «национальной безопасности», которая является незаконной, произвольной или противоречащей здравому смыслу, должна быть предусмотрена возможность реакции со стороны какой-либо независимой инстанции. Решение исполнительной власти должно быть аргументированным. При отсутствии таких гарантий полиция или иные государственные органы и институты смогут произвольно вмешиваться в права, охраняемые Конвенцией24. В отличие от других решений административных органов, решения, основанные на необходимости охраны национальной безопасности, исключены из сферы компетенции Высшего административного суда25. В решении по делу Аль-Нашиф против Болгарии от 20 июня 2002 года Европейский Суд отметил нарушение статьи 13 Конвенции изданием распоряжения о депортации под предлогом охраны национальной безопасности. Суд пришел к выводу, что, «в то время как процедурные ограничения могут быть необходимыми, а решение может требовать широких пределов оценки, это никоим образом не может оправдать отказ от любых средств защиты права в каждом случае, когда исполнительная власть решает сослаться на понятие национальной безопасности». Кроме того, Европей-

Judgment of 20 June 2002. Paras. 119, 137. См. также: Application no. 27798/ 95, Amann v. Switzerland [G.C.], Judgment of 16 February 2000, ECHR 2000-II. Paras. 55–56, Application no. 28341/95, Rotaru v. Romania [G.C.], Judgment of 4 May 2000, ECHR 2000-V. Paras. 55–63; Application no. 5029/71, Klass and Others v. Germany, Judgment of 6 September 1978, Series A no. 28.

24Application no. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, Judgment of 20 June 2002. Pa- ras. 120–126.

25Пункт 2 статьи 7 Закона о Высшем административном суде // Държавен вестник. № 122. 1997. 19 декабря.

203

ский Суд вынес решение, согласно которому должен существовать независимый апелляционный орган, в который следует сообщать о причинах принятия решения, даже если в решении эти причины не называются. В любом случае должна быть обеспечена та или иная форма состязательного процесса, если это необходимо – то и через посредство специального представителя, после решения проблем с безопасностью26. Прояснение понятия «национальной безопасности» и независимый контроль за его использованием в правоприменительной практике необходимы как для согласования со стандартами прав человека, так и в связи с тем, что ссылка на это понятие используется как основа для ограничения основных экономических свобод, определяемых в соответствии с правом ЕС. Особую важность имеет рынок энергии. Из-за особенностей этого рынка могут возникать широкие возможности для ограничения прав, сыграв роковую роль для устранения конкуренции в регионах, страдающих от недостатка источников энергии.

Таким образом, эффективное выполнение правовых норм ЕС требует особого внимания к списку причин, обосновывающих дискриминацию согласно параграфу 2 статьи 6 Конституции, к формулировкам прав и их ограничению в тех случаях, когда они эксплицитно упомянуты в Конституции, и в особенности – к практике применения основных конституционных принципов.

Взаключение отметим, что применение решений Европейского Суда

внациональной правовой системе Болгарии носило ключевой характер для укрепления конституционной демократии и верховенства права в данном государстве – члене Совета Европы (далее – СЕ). Такая практика выгодна как для граждан и правительств государств – членов СЕ, так и для институтов СЕ, и особенно для Европейского Суда. С точки зрения европейского конституционализма, развивающегося за рамками права ЕС, и с позиций сравнительного конституционализма, он облегчает реализацию общих ценностей и принципов относительно содержания прав человека в Европе и способствует унификации национальных правовых систем и их гармонизации с целью приведения в соответствие с принятыми на международном уровне демократическими стандартами. Не следует недооценивать и еще одно следствие осуществления решений Европейского Суда национальными, в том числе конституционными, судами – повышение эффективности судебной защиты прав человека путем уменьшения лавинообразно нараставшей загрузки Европейского Суда жалобами. За последний год число поданных туда жалоб стремилось к 100 000, а годовой прирост их количества превысил 25 %. Поскольку перегруженность инстанций парализует социальные функции, которые они призваны вы-

26Application no. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, Judgment of 20 June 2002. Para. 137.

204

полнять, то представляется, что реформа Европейского Суда, приводя судебную защиту прав человека на национальном уровне в соответствие с международной судебной практикой, поможет сократить число жалоб, доходящих до Страсбурга, поскольку на этих же правовых основаниях будут созданы иные средства защиты прав от их нарушения. При помощи мер, указанных в Протоколе № 14 к Конвенции, национальные суды, осуществляющие решения Европейского Суда, обеспечат более высокое качество защиты прав человека, ускорив применение средств защиты, и увеличат тем самым эффективность работы Европейского Суда, сократив растущий поток жалоб в Страсбург.

Перевод с английского Д. Сичинавы.

Гертруда Люббе-Вольф

Судья Федерального конституционного суда Германии

Международная защита прав человека и принцип субсидиарности:

аргументы в пользу решения-«коридора» в случае конфликта прав

В вопросах международной защиты прав человека принцип субсидиарности обычно толкуется как процедурный принцип, требующий, чтобы до того, как дело поступит в компетентный международный суд, внутригосударственные средства защиты права были исчерпаны1. Важно, однако, рассмотреть принцип субсидиарности также в связи с содержательной интерпретацией международно признанных прав человека. На первый взгляд это может показаться не совсем обычным делом.

Принцип субсидиарности – это принцип многоуровневых систем принятия решений, предназначенный для сохранения самоопределения самых низших и самых мелких институтов принятия решений, например самоопределения местного или регионального правительства по сравнению с полномочиями национального правительства или самоопределения национальных государств по сравнению с наднациональной организацией. Если мы обратимся к источнику этого принципа – католической политической теории2, согласно которой государство не должно заниматься делами, с которыми могут успешно справиться частные лица и обществен-

1В европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод это требование изложено в пункте 1 статьи 35: «Суд может принимать дело к рассмотрению только после того, как были исчерпаны все внутренние средства правовой защиты…» В практике Европейского Суда по правам человека среди других процедурных вопросов, в связи с которыми упоминался принцип субсидиарности именно как принцип, содержатся и вопросы о том, сохраняет ли истец статус жертвы (ст. 34 Конвенции), и о том, должна ли жалоба быть отклонена как явно необоснованная (п. 3 ст. 35 Конвенции). См.: Hoffmann I. Der Grundsatz der Subsidiarität im Rechtsschutzsystem der Europäischen Menschenrechtskonven-

tion. Frankfurt am Main: Peter Lang, 2007. 65 ff.

2Классическая формулировка этой концепции приводится в энциклике папы Пия XI «Quadragesimo Anno» (1931).

206

ные институты вроде семьи или церкви, становится очевидным, что права человека сами по себе являются выражением принципа субсидиарности. Они таковы постольку, поскольку защищают индивидуальное самоопределение, традиционно называемое «свободой», от вмешательства со стороны коллективных институтов принятия решений. При том, что вполне оправданным кажется рассмотрение прав человека как производной от принципа субсидиарности, правомерно ли воспринимать еще и организованную юридическую защиту прав человека как явление, имеющее отношение к этому же принципу, – в том смысле, что в вопросах подобной защиты «центральные» институты (такие, например, как Организация Объединенных Наций и ее Комитет по правам человека или Совет Европы и его Европейский Суд по правам человека) должны оставлять децентрализованным политическим и судебным институтам (таким, как парламенты и суды государств – членов этих организаций) пространство для автономного принятия решений? Разве права человека не универсальны? И не значит ли это, что их содержание должно быть раскрываемо в судебной интерпретации, а не выбираемо в ходе принятия конкретных решений, что вернее было бы назвать самоопределением? И не следует ли отсюда, что, когда речь идет об интерпретации международно признанных прав человека, использование понятия субсидиарности совершенно неуместно?

Мне, однако, так не кажется. Права человека вполне могут претендовать на универсальное значение. Это, впрочем, не относится к каждому конкретному значению, которое тот или иной человек или суд может из этих прав извлечь. Основным содержанием многих прав человека является лишь требование того, чтобы ограничения имели правовую основу и соответствовали принципу пропорциональности, то есть чтобы конкретные интересы были должным образом уравновешены с другими интересами, которые могут претендовать на важность. Взгляды на то, каким образом это сделать, могут различаться по многим причинам, в том числе вполне уважительным. Например, точки зрения на то, насколько далеко распространяются права родителя, когда речь идет о том, отдавать ребенка в школу или нет, могут различаться в двух разных странах. У нас в Германии считается, что в требовании, чтобы родители отправляли детей в школу, нет нарушения права на частную и семейную жизнь. Некоторые немцы, от которых этого требовали на родине, получили политическое убежище в Соединенных Штатах Америки3. В некоторых странах традиционные взгляды заключаются в том, что свобода религии требует от государства и государственных органов жесткого лаицизма, то есть абсолютно светского, полностью секулярного характера. В других государ-

3См.: Robertson C. Judge Grants Asylum to German Home Schoolers // New York Times. 2010. 28 February.

207

ствах – даже несомненно демократических – не усматривают вреда в том, чтобы глава государства ex-officio являлся также главой определенной религиозной общины и (или) церкви4. Очевидно, существует «ядро» содержания прав человека и такие их нарушения, которые должны быть признаны во всем мире. Но это не значит, что не существует таких вопросов, связанных с правами человека, на которые допускались бы различные ответы, даваемые в различных странах по причине различия коллективных предпочтений. Иными словами, это не значит, что в вопросах прав человека нет места субсидиарности.

В любую систему защиты международно признанных прав заложено соблюдение принципа субсидиарности как в правовых координатах, так и в повседневной работе судебных органов. Любая такая система, естественно, приведет к определенным трениям, поскольку точки зрения на то, чего именно в каждом конкретном случае требуют права, гарантированные в такой системе, часто будут расходиться. И, если бы они не расходились, в такой системе не было бы и надобности. В принципе очевидно, что такая система может работать лишь на основе понимания того, что интерепретация соответствующего международного суда имеет приоритет над интерпретацией любого национального института (п. 1 ст. 46 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Но не в каждом конкретном случае это легко принять. Любая международная система должна стремиться избегать излишних и необязательных трений, воздерживаться от произвольного вмешательства в национальные правовые институты

ис осторожностью относиться к конкретным вопросам, чувствительным для отдельных государств, чтобы не потерять доверие и легитимность в глазах государств – участников такой международной системы и их граждан. Неслучайно международные системы защиты прав человека обычно создаются не в качестве объединяющих, а в качестве гарантирующих минимальные стандарты соблюдения этих прав. А потому эти стандарты должны соответствовать национальным представлениям о рамках свободы усмотрения не только в том, что касается установления фактов, но также

ив том, что связано с нормативными оценками, – например, в определенных случаях учитывать весомость принципов, баланс между которыми следует установить5.

4Ср.: Submission before the Grand Chamber of the European Court of Human Rights in the Lautsi Case Weiler J. H. H. Editorial // International Journal of Constitutional Law. Vol. 8. 2010. No. 2. P. 157–166 (http://icon.oxfordjournals.org/

content/8/2/157.full).

5О Европейском Суде по правам человека см.: Brems E. The Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights // Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV). 1996. Bd. 56. S. 240–314; Lavender N. The Problem of the Margin of Appreciation // European

208

Как сказал Председатель Европейского Суда по правам человека (далее – Европейский Суд, Суд) Люциус Вильдхабер, европейская Конвенция по защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция) не стремится гармонизировать правопорядки государств-участников6. Она фиксирует обязательные минимальные стандарты защиты прав человека, но не стремится сгладить все различия между государствами – участниками Конвенции. Этот принцип «минимального стандарта» выражен в статье 53 Конвенции, согласно которой ничто в тексте этого документа не может быть истолковано как попытка помешать Высоким Договаривающимся Сторонам установить для себя более высокие стандарты, чем те, которые гарантированы Конвенцией7. Это очень важный, фундаментальный принцип Конвенции – не только потому, что он позволяет гражданам государств-участников пользоваться большими и более прочно установленными правами, чем гарантированные самой Конвенцией, которая, будучи сама по себе «прекрасным инструментом», в то же время остав- ляет-таки возможность для конкретных национальных решений (иными словами, для демократического самоопределения на национальном уровне), тем самым увеличивая приемлемость системы Конвенции и уменьшая вероятность деструктивных конфликтов в ее рамках.

Однако имеется важное специфическое стечение обстоятельств, в котором принцип минимального стандарта – а вместе с ним и принцип субсидиарности – на первый взгляд кажется неприменимым. Он кажется таковым prima facie в случае, например, конфликта между индивидуальными правами. Неудивительно, что те дела, по которым возникала напряженность между Федеральным конституционным судом Германии и Ев-

Human Rights Law Review. 1997. No. 4. S. 380–390; De la Rasilla del Moral I. The increasingly Marginal Appreciation of the Margin-of-Appreciation-Doctrine // German Law Journal. Vol. 7. 2006. No. 6. P. 611–623; Schokkenbroek J. The Basis, Nature and Application of the Margin-of-Appreciation Doctrine in the CaseLaw of the European Court of Human Rights: General Report // Human Rights Law Journal. Vol. 19. 1998. No. 1. P. 30; Greer S. C. The Margin of Appreciation: Interpretation and Discretion Under the European Convention of Human Rights. Strasbourg: Council of Europe Publishing, 2000. О Межамериканском суде по правам человека см.: Del Toro Huerta M. I. El diálogo interjudicial entre las jurisdicciones constitucionales y los tribunales internacionales des derechos humanos. Especial referencia al sistema interamericano // I Congreso internacional sobre justicia constitucional. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2009. P. 545–575.

6См.: Wildhaber L. Europäischer Grundrechtsschutz aus der Sicht des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte // Europäische Grundrechte-Zeitschrift

(EuGRZ). 32. Jg. 2005. H. 22–23. S. 689.

7См.: пункты «b» и «c» статьи 29 Межамериканской конвенции по правам человека.

209

ропейским Судом, касались именно конфликта между правами человека: в одном случае это был конфликт между правами издателя и принцессы, которая не хотела видеть в желтой прессе публикации фотографий, демонстрирующих ее частную жизнь8, а в другом случае – потенциальный конфликт между правами отца, стремящегося восстановить родительские права над сыном и получить возможность с ним видеться, правами приемных родителей и самого ребенка9. В действительности проблема состоит в следующем: в ситуации конфликта между различными правами человека принцип минимального стандарта или принцип субсидиарности не работает до тех пор, пока мы воспринимаем конфликтующие права как противопоставленные друг другу по принципу контрадикторности. Контрадикторное отношение между двумя правами человека – A и B – существует тогда и только тогда, когда любое расширение права A приводит к ограничению права B. Примером может служить конфликт между издателем, ссылающимся на свободу печати, дающую ему право на публикацию фото из частной жизни принцессы, которая, в свою очередь, утверждает, что такая публикация нарушает ее право на частную жизнь. В национальных правовых системах отношение между такими конфликтующими правами носит контрадикторный характер. Если мы представим себе правовое отношение, которое существует между издателем и принцессой (по поводу публикации фотографий), в виде правового пространства, то одна часть этого пространства будет занята свободой издателя, другая – правом принцессы на частную жизнь, и между ними пройдет жесткая граница. Эти части не пересекаются, и между ними нет свободного пространства10.

8В этом отношении Европейский Суд по правам человека не поддержал баланс, установленный Федеральным конституционным судом Германии по делу принцессы Каролины Ганноверской. См.: BVerfGE 101, 361; Application no. 59320/00,

Von Hannover v. Germany, Judgment of 24 June 2004.

9См.: Решение от 14 октября 2004 года, 2 BvR 1481/04 (http://www.bverfg.de/ entscheidungen/rs20041014_2bvr148104e.html); печатная публикация: BVerfGE 111, 307. Об этом решении см.: Luebbe-Wolff G. ECHR and National Jurisdiction – The Görgülü Case // Humboldt Forum Recht. 2006. No. 12. P. 138–146 (http://www.humboldt-forum-recht.de/media/Druckansicht/pdf/2006-12.pdf).

Все опубликованные решения Федерального конституционного суда Германии, вынесенные после 1 января 1998 года, доступны на интернет-сайте суда (http:// www.bverfg.de). На этом сайте следует ввести: «Entscheidungen» и далее вести поиск по регистрационному номеру, дате или элементу текста. Некоторые наиболее важные решения, включая вышеупомянутое, доступны не только на не-

мецком, но и на английском языке.

10Ср.: аналогичное понятие контрадикторного (в отличие от контрарного и субконтрарного) отношения между понятиями или концептами в логике.

210

Рис. 1

Соответственно, каждое из этих прав может быть расширено только за счет другого. Если дать больше пространства праву принцессы, разграничительную линию придется сдвинуть влево, а это невозможно сделать без ограничения права издателя.

Рис. 2

Разумеется, национальные правовые системы различных государств, подписавших международную Конвенцию, которая защищает как свободу печати, так и право на частную жизнь, будут в известной степени различаться в том, что касается точного положения разграничительной линии между этими двумя подпространствами – точно так же, как отличаются предоставляемые ими полиции полномочия отгосительно максимального срока задержания без решения судьи. Например, на рис. 1 может быть представлено разграничение между двумя правами, принятое в какой-то одной стране, а на рис. 2 – принятое в другой.

Итак, если Европейский Суд, как и государства – участники Конвенции, рассматривает конфликтующие права как контрадикторные, ему придется предложить собственный вариант проведения разделительной линии, и, как бы она ни прошла, она определит пространство для обоих конфликтующих прав. Иными словами, если Суд постулирует, что определенное пространство следует отвести праву принцессы на частную жизнь (ст. 8 Конвенции), то тем самым он толкует Конвенцию таким образом, что препятствует договаривающимся сторонам установить для себя более высокие стандарты защиты свободы печати, чем те, которые лежат в основе решения Суда, поскольку государство – участник Конвенции не может отвести свободе печати больше пространства, чем Европейский Суд, не ограничивая того пространства, которое, согласно решению Суда, следует выделить праву на частную жизнь. Перефразируя вышесказанное еще раз: постольку, поскольку конфликтующие права трактуются как контрадикторные, нет никакой возможности согласовать решение Суда со статьей 53 Конвенции. Минимальное пространство для каждого из этих прав оказывается в то же время и максимальным. Раз нет ни возможности для специфических решений на национальном уровне, ни места для судебного принуждения в контексте устойчивых национальных правовых культур, приходится прибегать к гармонизации. Единственный способ оставить хоть какое-то пространство для различных национальных решений – трактовать отношение между двумя конфликтующими правами как неконтрадикторное, то есть принять решение, представляющее собой по форме «коридор», а не просто разделительную линию. Такое решение определило бы минимальное пространство для каждого из