Экзамен зачет учебный год 2023 / 1Сборник_ЕВРОПЕЙСКАЯ КОНВЕНЦИЯ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД В XXI ВЕКЕ ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ ПРИМЕНЕНИЯ

41

Разве не имеет политического контекста и политических последствий тот факт, что Европейский Суд через несколько лет «раздумий» вдруг взял в производство жалобу «объединенной оппозиции», которая ставит под сомнение итоги выборов в Государственную Думу РФ, состоявшихся в 2003 году. По прогнозам самих заявителей, решение будет принято в течение полугода, то есть до следующих думских выборов. Как заявил недавно средствам массовой информации один из представителей оппозиционеров, он «изумлен» тем, что иску пятилетней давности наконец дан ход, и считает, что «даже его частичное удовлетворение будет иметь для властей серьезные последствия».

Ясно, что решения Европейского Суда, будучи строго юридическими по форме, зачастую имеют для России далеко идущие политические последствия. И если Европейский Суд не учитывает в должной мере историческую, культурную, социальную ситуацию в стране, то подобные политические последствия могут оказаться негативными, а при определенном повороте событий – и опасными. Российская Федерация с опорой на Конституцию РФ вправе выработать защитный механизм от подобных решений, которые затрагивают ее национальный суверенитет и основополагающие принципы Конституции РФ.

Но ясно и то, что в непростое время глобальных изменений Российская Федерация не может и не имеет права выйти из европейского правового поля. Так же как и другие европейские государства, она должна бороться и за сохранение своего суверенитета, и за бережное отношение к Конвенции, за защиту ее от неадекватных, сомнительных решений.

5.Судебная практика реализации правового принципа формального равенства

В связи с обсуждаемой проблемой соотношения компетенций Европейского Суда и Конституционного Суда РФ, нашедшей отражение в том числе и в делах Маркина и Кононова, мы выходим на очень важный вопрос – о судебной практике реализации правового принципа формального (юридического) равенства, провозглашенного и в Конституции РФ, и в статье 14 Конвенции, запрещающей дискриминацию в пользовании правами и свободами. С позиций понимания сущности права как формального равенства статья 14 – это не просто одна из статей Конвенции. Это – главная статья, резюмирующая в себе правовой смысл всего документа. Именно через призму этой статьи Европейский Суд оценивает, было ли в том или ином конкретном деле, разрешенном национальными судами, обеспечено равенство прав и свобод, гарантированных Конвенцией, будь то право на свободу и личную неприкосновенность, на справедливое судебное разбирательство, на уважение частной и семейной жизни и др. И здесь роль Европейского Суда в толковании (а по сути –

42

вконкретизации) абстрактных норм о правах не только применительно к конкретным спорам о праве, но и, как показывает практика, применительно к оценке национального законодательства, очевидным образом возрастает.

Национальное право формируется как итог сложного политического процесса в рамках правового, демократического государства. И здесь равенство субъектов правового регулирования, устанавливаемое путем согласования их воль в ходе демократической законотворческой процедуры, – это имманентная характеристика самой нормы.

Вероятно, общая тенденция к преувеличению роли суда и недооценке правотворческой роли законодателя в значительной степени обусловлена разочарованием в представительной демократии и стремлением подменить ее «правлением судей». В этой связи показателен вопрос, поставленный на Международной конференции «Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия» (Москва, 2006 год) профессором Принстонского университета Ким Лейн Шеппели: «Возможно ли в принципе аристократическое устройство демократии, в рамках которого суд становится главным носителем власти?». На мой взгляд, «аристократическое устройство демократии» – это противоречие в понятии. Создается впечатление, что Европейский Суд, применительно к оценке им норм национального законодательства, работает как раз по этой внутренне противоречивой аристократической модели «демократии».

Постановка такой проблемы отражается и в популярной в настоящее время дискуссии о соотношении субсидиарности и судейского активизма. В контексте данной проблемы необходимо отметить следующее. Как известно, Европейский Суд, в отличие от национальных судов, не находится

впостоянном диалоге с парламентом, в процессе законодательной деятельности которого задействован сложный демократический механизм учета упомянутых выше культурных, психологических, идейных и религиозных факторов, представляющий собой, по сути дела, учет и согласование различных социальных интересов по принципу формального равенства21: когда реализация одних интересов возможна в той мере, в какой она не препятствует реализации других. Однако именно в таком взаимосогласованном учете социальных интересов и состоит сущность права как формального равенства, а вовсе не в «чистом» равенстве перед нормой, правовая природа которой не является результатом такого согласования22. Отсутствие на международном уровне системы сдержек и

21В Конституции РФ этот принцип нашел отражение в части 3 статьи 17, согласно которой «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц».

22Именно в этом аспекте следует понимать предписание части 1 статьи 19 Конституции РФ о том, что «все равны перед законом и судом».

43

противовесов, которая существует между судом и законодателем в рамках национальных систем разделения властей, не может быть компенсировано искренним желанием Европейского Суда стремиться к «поиску общего знаменателя тех правовых решений, которые принимаются другими судами Европы» (как выразился заместитель Председателя Европейского Суда Христос Розакис на уже упоминавшейся конференции 2006 года). Именно оторванность Европейского Суда от законодателя приводит его к ориентации на такую «правовую доминанту», основанную на «рациональной общности профессиональных юристов», которая «перевешивает» социальные факторы правообразования.

Подлинно правовая позиция «рациональной общности профессиональных юристов» не должна недооценивать (а тем более игнорировать) социальные (культурные, психологические, идейные, религиозные) факторы, поскольку за ними стоят те самые социальные интересы, которые подлежат согласованию в рамках правового (то есть отвечающего критерию формального равенства) решения.

В этом контексте стоит прислушаться к мнению скептиков Европы, озабоченных тем обстоятельством, что доминирующие на европейском континенте подходы к трактовке прав человека – это результат договоренностей, которые пока что в значительной мере формируются на уровне бюрократических структур, а не путем демократической процедуры, характерной для процессов формирования национального права в странах правовой демократии. Немаловажно и то, что в рамках естественно-пра- вовой доктрины отсутствуют критерии оценки правового характера этих полубюрократических договоренностей, результаты которых предстают перед мировым сообществом в качестве истины в последней инстанции.

Такой критерий заключается в том, что и позитивное право, и естественное право – это право в той мере, в какой оно соответствует принципу формального равенства23. В основе этого подхода лежит идея концептуального единства права и правового государства как нормативной и институциональной форм свободы соответственно. С этой точки зрения право – это результат процесса равносправедливого согласования социальных интересов24 по принципу формального равенства (когда один интерес

23Само по себе право как система, основанная на общепризнанных международным сообществом (при доминирующем участии Запада) принципах и нормах, за которыми по договоренности признается правовой характер, связанный с их соответствием прирожденным правам человека, не является безусловным эталоном. Таким эталоном служит лежащий в их основе принцип формального равенства.

24В плоскости юридико-социологического подхода речь идет о согласовании интересов, а с позиций философско-правового подхода – о согласовании воль, ориентированном на поиск общей воли.

44

реализуется в той мере, в какой он не нарушает другие интересы). Таким образом, правовое решение предстает как результат, возможный лишь в рамках правового государства, то есть в процессе правотворческой деятельности демократически избранного парламента с учетом системы сдержек и противовесов, предполагаемой принципом разделения властей.

В рассматриваемом контексте обращает на себя внимание распространенная точка зрения, согласно которой права и свободы, гарантированные Конвенцией, являются продуктом демократического общества. Таким образом, согласно данной точке зрения, права и свободы, гарантированные Конвенцией, – это не итог демократической процедуры достижения договоренностей в рамках международного сообщества, а нормы, принятые в «демократическом обществе». Разница достаточно очевидна. Никто не спорит, что нормы, принятые в демократическом обществе, с правовой точки зрения лучше тех, которые могли бы установиться в рамках демократической процедуры достижения договоренностей, в которой участвуют и не столь «продвинутые» в своем демократическом развитии государства. Но проблема в том, что эти «хорошие» нормы будут эффективны только в рамках развитой правовой ситуации. В другой ситуации они действовать не смогут, а значит, это будут не нормы права, а бесполезные (возможно, даже вредные) декларации.

Конечно, можно сказать, что сама Конвенция – это итог договоренностей в рамках государств Совета Европы, которые и являются в данном случае механизмом демократического согласования воль суверенных государств и что в этом смысле Конвенция de facto превращается в общеевропейскую, договорную по своему происхождению, конституцию основных прав и свобод человека.

Вместе с тем нельзя не учитывать и другой аспект. Нормам Конвенции присуща очень высокая степень абстрактности. По сути – это нормыпринципы, нуждающиеся в конкретизации на уровне национального законодательства и оставляющие широкий простор как для дискреции государства в их реализации и применении, так и для их толкования Европейским Судом. Исследователи обращают внимание, что обширность компетенции Европейского Суда по толкованию Конвенции во многом связана именно с высокой абстрактностью ее норм. А поскольку Европейский Суд «не “вмонтирован” ни в одну иерархически выстроенную судебную систему и не имеет выходов на законодателя», он в отсутствие сдержек и противовесов, существующих в рамках национальных политико-правовых систем, нередко стремится «рекомендовать» (фактически – указать) госу- дарству-ответчику внести те или иные необходимые изменения в законодательство, тем самым выступая в роли общеевропейского законодателя.

При этом у Европейского Суда возникает склонность трактовать правовой принцип формального равенства сугубо абстрактно, в отрыве от контекста живых социальных корней реального правообразования. Как

45

показывает практика, решения Европейского Суда, формально основанные на нормах Конвенции и ее толковании с учетом европейских стандартов защиты прав и свобод (в беспристрастности судей я нисколько не сомневаюсь!), порой не принимают во внимание очень тонкие и важные взаимосвязи рассматриваемого ими вопроса с другими факторами, такими как духовное самоощущение, самоидентификация нации, иные кон- кретно-исторические обстоятельства и условия, оказывающие существенное легитимирующее влияние на конституционный правопорядок и правовую систему в целом. Это способно вызывать настоящую волну протеста и сопротивления таким решениям Европейского Суда, что не может не сказываться на легитимном характере этих решений и самого Суда.

Как известно, положения Конвенции сформулированы в самом общем виде, представляя собой определенные абстракции, воплощающие представления прогрессивного европейского мира о стандартах защиты личности, добра и справедливости. В определенной степени эти стандарты можно отнести к области прирожденных и неотчуждаемых прав человека, равно как и совокупность прав, закрепленных в другом базовом европейском документе – Европейской социальной хартии (в Российской Федерации социальные права закреплены напрямую в Конституции РФ). Очевидно также, что эти абстракции подлежат конкретизации при их внедрении на той или иной национальной почве. Формы этой конкретизации диктуются в том числе и тем самым религиозным, культурным, историческим кодом каждой страны, что, безусловно, объясняет их несовпадение между собой.

Разработчики Конвенции, закрепляя наиболее широким образом соответствующие стандарты, имели в виду широкую дискрецию государств по установлению конкретных механизмов их реализации. Однако в итоге в настоящее время мы имеем дело с ситуацией, когда формы реализации этих стандартов «от абстрактного – к конкретному», принятые в одной стране или правовой системе, через ее представителей в наднациональных органах рискуют быть навязанными в качестве общих наднациональных стандартов представителям всех других национальных культур. Безусловно, Европейский Суд представляет собой цвет европейской юриспруденции, собрание выдающихся юристов государств – членов Совета Европы. И при всем этом – насколько оправдана практика формирования конкретных форм имплементации конвенционных максим на национальном уровне путем фактического переноса сложившихся у носителей той или иной правовой традиции и национальной культуры представлений о должном на все без исключения страны Европы, учитывая их колоссальное культурное, правовое, религиозное, этническое многообразие?

Таким абстрактным подходом к принципу юридического равенства обусловлены и высказывания Европейского Суда по поводу «гендерных

46

предрассудков» (которые зачастую – вовсе не предрассудки, а вполне разумное, то есть соответствующее принципу формального равенства, желание компенсировать женщинам их реальную социальную слабость путем предоставления им возможности на равных с мужчинами реализовать свою абстрактную правоспособность), и перегибы в защите прав сексуальных меньшинств (придающие этому отклонению от нормы опасный для самосохранения общества статус нормального явления). Не здесь ли кроется одна из причин конфликтов между «наднациональным»

и«национальным» на уровне базовых ценностей? Яркий пример того, как абстрактные правовые нормы не могут восприниматься в отрыве от культурного, нравственного, религиозного кода, можно увидеть в недавних событиях в Республике Сербии, когда неприятие гей-парада в традиционно православной стране вылилось в массовые беспорядки.

Всвязи с этим следует отметить, что в деле Маркина Европейский Суд, не имея прямых прецедентных решений по вопросу о предоставлении военнослужащему-мужчине отпуска по уходу за ребенком, использовал правовую позицию по делу Смит и Грейди против Соединенного Королевства25, касавшемуся увольнения гомосексуалистов из вооруженных сил. Разумеется, в Российской Федерации, как и в других странах – членах Совета Европы, сексуальные меньшинства находятся под защитой конституционного принципа юридического равенства, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ), все равны перед законом и судом; государство гарантирует гражданам равенство прав и свобод, в том числе независимо их от пола (ст. 19 Конституции РФ). Однако «увлеченность» современных европейских юристов защитой прав

исвобод лиц с нетрадиционной сексуальной ориентацией приобрела гротескные формы. Иногда этот гротеск может переродиться и в трагедию, как это произошло в Сербии.

Проще всего эти беспорядки списать на экстремизм неких националистических и фашистских сил. А что, если это реальное возмущение большинства граждан конкретной страны, которая протестует против действий меньшинства – действий, которые ломают культурный, нравственный, религиозный код общества? В связи с этим как оценивать недавнее решение Европейского Суда о неправомерности запрета гейпарадов в Москве? Не приведет ли это к повторению событий по сербскому сценарию уже в Российской Федерации?

Другой пример – постановление Европейского Суда по делу Лаутси против Италии, признавшее наличие распятий в классах итальянских школ нарушением права на свободу вероисповедания, не содержало нор-

25Applications nos. 33985/96; 33986/96, Smith and Grady v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1999.

48

образия человечества), кажется, заслуживают того, чтобы их повторить в настоящей статье. При этом следует еще раз отметить, что совершенствование международного права на основе осознанного добровольного объединения суверенитетов национальных государств, предполагающее взаимную адаптацию различных внутригосударственных и региональ- но-блоковых норм в целях их превращения в международные нормы, – единственный механизм обеспечения устойчивого глобального мира, в котором смогут жить, развиваться и процветать люди и народы.

А пока такой механизм не создан, очень важно хотя бы в рамках международного судейского сообщества продолжать разрабатывать подходы и организационные формы согласования позиций. С этой точки зрения представляется очень плодотворной и конструктивной работа в рамках Круга председателей европейских конституционных судов, а также различные формы обмена доктринами, созданными на национальном и наднациональном уровнях (чему уделяет столь большое внимание Конституционный Суд РФ).

6.Юридическая сила толкования Конвенции Европейским Судом в контексте конституционного правопорядка

С учетом этих новых проблем, ранее не возникавших в российской практике конституционного контроля, необходима углубленная разработка проблемы разграничения юрисдикции национальных конституционных судов и Европейского Суда, в том числе по вопросу о пределах обязательной силы правовых позиций последнего, излагаемых им в решениях при толковании Конвенции и Протоколов к ней применительно к случаям, когда такое толкование вступает в противоречие с толкованием Конституции РФ, выработанным Конституционным Судом РФ.

Может ли возникнуть вопрос о противоречии положений Конвенции положениям Конституции РФ? По счастью, мы с такой ситуацией пока не сталкивались и, надеюсь, вряд ли столкнемся в будущем, поскольку Конвенция и Конституция РФ закрепляют, по сути дела, совпадающий каталог основных прав и свобод, и текстуальное противоречие между ними вряд ли возможно. Однако вероятна другая ситуация: несовпадение толкования норм Конвенции Европейским Судом (или даже просто разрешения конкретного дела на основе такого толкования) и толкования конституционных норм, данных Конституционным Судом РФ. Тот факт, что и Европейский Суд, и национальные конституционные суды защищают в своей основе одни и те же права, конечно, не исключает различий и даже противоречий между их позициями. И если Европейский Суд в ряде дел без колебаний признает приоритет конвенционных норм над положениями национального конституционного права, то для национальных юрисдикций этот вопрос далеко не столь однозначен.

49

Можно ли, однако, утверждать, что Европейский Суд обладает подобным полномочием (при том, что в национальном конституционном правопорядке верховенство принадлежит конституции, а не Конвенции)? И можно ли допускать такого рода конфликт толкований конвенционных и национальных конституционных норм, заведомо приводящий к патовой ситуации и снижающий тем самым авторитет практики Европейского Суда в целом? Ведь этот авторитет основан именно на глубоком понимании всех сложнейших взаимосвязей, образующих ткань европейского правового поля не на пустом месте, а из совокупности правовых систем европейских государств. При утрате этого понимания и чувства баланса под угрозу ставится и авторитет самого Европейского Суда.

Безусловно, проблема определения границ допустимого вмешательства Европейского Суда, границ принципа субсидиарности, границ сопряжения «национального» и «наднационального» во многом связана с самой природой такого наднационального образования, как Совет Европы, и с отсутствием изначальных четких договоренностей государств-участ- ников о пределах и конкретных формах делегирования юрисдикционных правомочий. В итоге сегодня становится очевидным, что изначальные, очень сдержанные формулировки Конвенции относительно пределов вмешательства Европейского Суда в национальное правовое регулирование явно не являются достаточными, а новые формы, вырабатываемые на практике, не имеют устойчивой юридической базы и во многом зависят от дискреции и доброй воли государств-участников, которая, хотя и основана на принципе международной вежливости, все же подвержена колебаниям. Отсюда и различный объем признания in abstracto правовых позиций Европейского Суда вне зависимости от того, в отношении каких государств они сформулированы, и неопределенность в механизме принятия общих мер по результатам его постановлений.

На контрасте с данной неопределенностью можно привести модель четкого делегирования суверенитета, оговоренной в нормативных актах (и все равно периодически порождающей вопросы, хотя и в меньшем объеме) – модель Европейского Союза, в которой, как известно, базовым принципом является приоритет наднационального регулирования над внутренним. Я вспоминаю, как коллеги из Конституционного совета Французской Республики говорили нам в прошлом году в ходе их визита в Конституционный Суд РФ, что в случае выявления противоречий европейского регламента Конституции Французской Республики изменения вносятся в последнюю. В рамках модели, используемой в конструкции Совета Европы, и модели соотношения национального и наднационального, закрепленной в Конституции РФ, мы не можем представить себе подобного сценария!

Дискуссии, прозвучавшие на Международном форуме «Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия» в

50

октябре 2006 года, показали отсутствие единства в вопросе разграничения юрисдикции национальных конституционных судов и Европейского Суда, а также в вопросе соотношения национального и наднационального (интеграционного) права. В настоящее время на европейском правовом пространстве формируются разные модели соотношения и взаимодействия национальных правовых систем с Конвенцией, предполагающие придание Конвенции статуса обычного национального закона, признание ее приоритета над текущим национальным законодательством, приравнивание Конвенции по ее юридической силе к конституции страны и, наконец, признание за ней статуса своего рода наднациональной конституции в сфере прав человека.

Согласно Конституции РФ (ч. 1 ст. 15), именно она сама имеет высшую юридическую силу в российской системе правовых актов. Как следует из части 4 статьи 15, составной частью правовой системы Российской Федерации являются общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры (в данном случае – Конвенция); если международным договором Российской Федерации предусмотрены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. При этом сама Конвенция обязывает страну исполнять обязательные постановления Европейского Суда, по делам, в которых она является стороной (ст. 46).

Всоответствии с Федеральным законом «О ратификации Конвенции

озащите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»27, Российская Федерация признает Конвенцию в качестве составной части своей правовой системы и признает обязательной юрисдикцию Европейского Суда по вопросам толкования и применения Конвенции (ст. 1). Очевидно, эта норма закона должна интерпретироваться как конкретизация положений Конституции РФ, не выходящая за пределы заложенного в них правового смысла. Это означает обязанность, во-первых, применять Конвенцию в качестве нормативного акта (международного договора), стоящего выше закона, но в контексте Конституции РФ как акта высшей юридической силы, во-вторых, выполнять итоговые решения Европейского Суда и учитывать его правовые позиции в правоприменительной деятельности судов по разрешению конкретных дел.

Вчастности, Высший Арбитражный Суд РФ в Информационном письме от 20 декабря 1999 года28 обязал нижестоящие арбитражные суды при

27Федеральный закон от 30 марта 1998 года № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» // СПС «КонсультантПлюс».

28Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 1999 года № С1-7/СМП-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права