Экзамен зачет учебный год 2023 / 1Сборник_ЕВРОПЕЙСКАЯ КОНВЕНЦИЯ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД В XXI ВЕКЕ ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ ПРИМЕНЕНИЯ
.pdf
31
от рождения до трех лет в размере восьми процентов прожиточного минимума (Закон Ленинградской области от 1 декабря 2004 года № 103-оз «О социальной поддержке семей, имеющих детей, в Ленинградской об ласти»16).
Если бы на месте Маркина оказалась женщина-военнослужащая, то она получила бы за период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет (16 месяцев без учета послеродового отпуска) 9 100 руб. за период с декабря 2005 года по 1 января 2007 года (из расчета 700 руб. в месяц). С 1 января 2007 года (дата вступления в силу нового законодательства) по 30 марта 2007 года (достижение ребенком полуторагодовалого возраста) – 12 493 руб. Итого – 21 593 руб. При этом мы исходим из того, что женщине-военнослужащей (в отличие от Маркина) отпуск был бы предоставлен сразу после использования послеродового отпуска. Ей, так же как и К. А. Маркину, должны быть предоставлены все выплаты по региональному законодательству. При наличии таких фактических обстоятельств вывод о том, что в данной правоприменительной ситуации было нарушено право Маркина на уважение семейной жизни (дискриминация по признаку пола), не выглядит убедительным.
Таким образом, при разрешении жалобы заявителя Конституционный Суд РФ, учитывая особый характер деятельности военнослужащих, вполне мог ограничиться общими рассуждениями о соразмерности между ограничениями прав военнослужащих и необходимостью защиты таких публичных интересов, как обеспечение обороны страны и безопасности государства в смысле части 3 статьи 55 Конституции РФ, признающей конституционный характер ограничения прав человека в этих целях. Уступка же законодателя в пользу женщин-военнослужащих, направленная на защиту интересов соответствующей группы детей, во-первых, отвечает смыслу статьи 38 Конституции РФ, согласно которому государство гарантирует особую защиту материнства и детства, во-вторых, не ведет к нарушению прав других социальных групп, что соответствует требованию части 3 статьи 17 Конституции РФ. Системное толкование названных статей применительно к рассматриваемой проблеме позволяет сделать следующий вывод: если интересы какой-либо группы детей могут быть защищены без ущерба интересам других лиц и конституционным ценностям общего блага, то из части 1 статьи 38 Конституции РФ следует обязанность государства принять все возможные меры к такой защите.
Однако дело Маркина, помимо проблемы полноты и адекватности оценки фактических обстоятельств по конкретному делу, ставит и другую, гораздо более масштабную проблему. Поскольку К. А. Маркину de
16 См.: http://social.lenobl.ru/zakon/mspzakon/103oz.
32
facto отпуск по уходу за ребенком все-таки был предоставлен, основным выводом Европейского Суда по данному делу, имеющим выраженный правовой эффект на будущее, является вывод о том, что «рассматриваемое российское законодательство не является совместимым с Конвенцией и обнаруживает широко распространенную в правовом механизме проблему, касающуюся значительного числа людей». В этом деле Европейский Суд, помимо присуждения в пользу заявителя справедливой компенсации, рекомендовал правительству-ответчику внести изменения в законодательство с целью положить конец дискриминации в отношении военнослужащих мужского пола в том, что касается их права на отпуск по уходу за ребенком (заметим, речь идет не о «пилотном» постановлении).
Какие правовые последствия вытекают из этого решения? Прежде всего, надо отметить, что, хотя Европейский Суд и упрекнул Конституционный Суд РФ в том, что он не привел статистику и мнения экспертов в обоснование своего решения, сам Европейский Суд также принял решение без учета какой-либо статистики и экспертизы, то есть не просчитал последствия своего решения. Допустим, что Российская Федерация, следуя ожиданиям (по сути, требованиям) Европейского Суда, признает за всеми военнослужащими-мужчинами, воспитывающими детей без матери (включая и тех, кто просто развелся с женой), право на трехгодичный отпуск по уходу за ребенком. А со временем выяснится, что число мужчин-военнослужащих, желающих воспользоваться таким отпуском, слишком велико (что вполне вероятно, учитывая динамику разводов и в целом деформацию института семьи). Более того, нельзя исключать, что по этой же логике обеспечения пользования правами «без какой-либо дискриминации по признаку пола» Европейский Суд обяжет Российскую Федерацию принять аналогичное решение в отношении всех военнослу- жащих-мужчин.
Если такое положение дел поставит под угрозу оборону страны и безопасность государства, то, по логике Европейского Суда, Российская Федерация уже не сможет в сложившейся ситуации защитить институт детства в доступных для страны пределах (то есть путем предоставления отпуска женщинам-военнослужащим) и вынуждена будет ввести запрет на отпуск по уходу за детьми для всех военнослужащих. Будет ли это тем торжеством юстиции, во имя которого не жалко разрушить мир? Думаю, что это будет торжеством неверно понятой трактовки правового принципа формального равенства в ущерб тем социальным интересам (в данном случае – интересам российских детей), которые можно было защитить без ущемления интересов других лиц и конституционных ценностей общего блага.
Хочу со всей определенностью подчеркнуть: ни в малейшей степени я не подвергаю сомнению необходимость исполнения решений Европей-
33
ского Суда, как бы ни пытались интерпретировать и передергивать мои слова некоторые наблюдатели. Решения Европейского Суда должны исполняться безусловно – идет ли речь о выплате компенсации или о восстановлении нарушенного права заявителя в конкретном деле. Однако, как давно известно, при отсутствии явных механизмов restitutio in integrum в самой Конвенции выбор конкретных способов восстановления остается за государством-ответчиком, под контролем действенности принятых мер со стороны Комитета министров Совета Европы. Собственно, это тоже одно из проявлений принципа субсидиарности деятельности Европейского Суда. Как неоднократно подчеркивалось в его решениях, в том числе и по делу Маркина, «не [Европейскому] Суду надлежит определять, какие меры возмещения вреда могут быть уместными для принятия государством-ответчиком в соответствии с его обязательствами по статье 46 Конвенции». Механизмы и пределы восстановления нарушенных прав различаются в разных государствах – членах Совета Европы. В Российской Федерации этот механизм наиболее полон и предполагает пересмотр судебных решений, в ходе вынесения которых было допущено нарушение Конвенции. Повторюсь, Конституционный Суд РФ подтвердил это применительно к ГПК РФ – последнему процессуальному кодексу в Российской Федерации, в котором не был закреплен обязательный пересмотр судебных решений по результатам вынесения постановления Европейским Судом.
Вместе с тем в решении по делу Маркина Европейский Суд в генерализации своих выводов вышел далеко за рамки конкретного дела. Безусловно, элементы нормоконтроля неизбежно присутствуют в деятельности Европейского Суда: он оценивает итог правовой и фактической ситуации,
вкоторой оказался заявитель, и, с очевидностью, эта ситуация может быть порождена как правоприменительным решением, так и непосредственным действием какой-либо нормы; в этом случае вопрос об оценке результата ее действия с точки зрения его совместимости с Конвенцией неизбежен. Но при этом, как правило, Европейский Суд крайне осторожен в генерализации своих выводов, специальном придании им значения, выходящего за рамки конкретного дела. Как известно, такими полномочиями статья 46 Конвенции Европейский Суд не наделяет, и пока механизм такого «нормативного» предписания используется лишь при вынесении «пилотных» решений, возможность принятия которых была легализована Протоколом № 14. Однако «пилотные» решения появляются лишь
вслучае проблемы системного характера, проявившейся во многих делах. Особенно неоднозначной становится ситуация, когда Европейский Суд в конкретном деле не просто оценивает нормы закона как противоречащие Конвенции, но и дает предписание законодателю об их изменении при том, что вопрос о конституционности данных норм ранее был предметом рассмотрения конституционного суда.
34
3.2.О решении Европейского Суда по делу Кононов против Латвии
Не могу не остановиться еще на одном решении Европейского Суда. Речь идет о решении Большой Палаты Суда от 17 мая 2010 года по известному делу партизана-антифашиста В. М. Кононова17 (Россия была третьей стороной по данному делу).
Этим решением Европейский Суд счел правомерным осуждение национальными судами Латвийской Республики гражданина Российской Федерации В. М. Кононова. При пересмотре первоначального, вынесенного Европейским Судом в пользу Кононова решения (обжалованного латвийской стороной) Большая Палата Суда, в частности, отметила, что заявитель и его отряд в соответствии с принятыми в 1944 году принципами и нормами международного права не могли осудить нацистских пособников заочно, а имели право только арестовать их, обеспечить им справедливое судебное разбирательство и привести приговор в исполнение (п. 222 решения). Большая Палата, по сути, признала допустимой ссылку национальных судов Латвии на положения принятых лишь в 1949 году Женевских конвенций, мотивируя это тем, что уже к 1944 году соответствующий указанным конвенциям правовой режим якобы «фактически сложился». Европейский Суд также отметил, что, несмотря на то что советское национальное право не содержало необходимых отсылок к международному праву, в том числе к обычаям военного времени, а соответствующие международно-правовые положения не были официально опубликованы в СССР (в том числе и в Латвийской ССР), сами по себе указанные выше международные нормы (включая и обычаи) были достаточными для установления уголовной ответственности Кононова (п. 237 решения). Наконец, «принимая во внимание, что Кононов был сержантом Советской Армии, командовал отрядом, основной деятельностью которого являлись военный саботаж и пропаганда», Суд счел, что он «мог предвидеть, что совершенные им в 1944 году действия могут быть квалифицированы как военные преступления» (п. 238–239 решения). В связи с этим остановлюсь лишь на основных противоречиях данного решения Европейского Суда.
Большая Палата расширила понятие военных преступлений, введенных Уставом Международного военного трибунала (Нюрнбергского): согласно статье 6 этого устава, под понятие военных преступников для целей данного трибунала подпадают преступники стран Оси (European Axis). Данный устав, как и другие документы Нюрнбергского международного военного трибунала, не касается лиц, воевавших в странах антигитлеровской коалиции, в том числе совершивших преступления. В связи
17 Application no. 36376/04, Kononov v. Latvia, Judgment of 17 May 2010.
35
с этим представляется обоснованным мнение, высказанное в первом постановлении по делу, что данные преступления не являются военными, а лишь уголовными, как и другие преступления, совершаемые в ходе военных действий, в том числе освободительного и правомерного характера. По сути, принципы Нюрнбергского процесса были задним числом расширительно истолкованы и распространены Большой Палатой на дело заявителя при том, что в постановлении Большой Палаты не приводится ни одного примера, когда эти принципы применялись бы к военным стран антигитлеровской коалиции, совершившим преступления в ходе боевых операций или в тылу врага.
Большая Палата не дала никакой оценки тому факту, на который обратила внимание Палата в первом решении по делу: что личное и непосредственное участие заявителя в казнях жителей деревни Малые Баты не было доказано с неопровержимостью национальными судами и что ему можно было предъявить обвинение лишь в том, что он руководил карательной операцией отряда красных партизан 27 мая 1944 года, приведшей к описанным последствиям (п. 124 постановления от 24 июля 2008 года).
Оценивая нормы международного права, действовавшие на момент совершения заявителем указанных действий, Большая Палата истолковывала их исходя из современных стандартов и принципов, не учитывая совершенно иной правовой и гуманитарный контекст, существовавший
в1944 году (равно как и после войны) в мировом пространстве. Так, в постановлении от 17 мая 2010 года Большая Палата ссылается на дело USA v. Wilhelm List, et al. («the Hostages Case»), принятое в 1947 году на основе Allied Control Council Law No. 10 – Punishment of War Crimes, Crimes against Peace and against Humanity («Control Council Law No. 10»). Это – один из двенадцати судебных процессов, проводившихся
врамках Нюрнбергского процесса, но не Международным военным трибуналом, а американскими военными судами. В «деле заложников» («the Hostages Case») суд признал, в частности, что практика захвата немецкими военными заложников из числа мирного населения с целью предотвратить террористические акции со стороны партизан и иных сил сопротивления и последующее убийство этих заложников в случае совершения таких акций – при условии соблюдения требований процедуры и соразмерности убитых военных и убитых заложников – не противоречила действовавшим на тот момент нормам международного права, какими бы варварскими и средневековыми они не казались. В указанном деле с обвиняемых сняли также ответственность за убийство партизан, поскольку последние не могли рассматриваться как лица, воюющие на законном основании (lawful belligerents), в силу нарушения ими основополагающих правил ведения боевых действий. Соответственно, еще в 1947 году подход к принципам и нормам международного права, регулирующим обычаи военного времени, был совершенно иным, чем в 2010 году. По-
36
этому вывод Большой Палаты о том, что убийство жителей – даже если они были коллаборационистами, выдавшими другой отряд партизан фашистам – в любом случае составляло военное преступление, отталкивается от существующих в настоящее время, но не в 1944 году, подходов международного права к существу военных преступлений.
При оценке того, существовали ли на момент совершения заявителем указанных действий нормы международного права, относящие такого рода действия к военным преступлениям, Большая Палата исходила (и подробно аргументировала это в постановлении) из того, что заявитель должен был знать о содержании этих норм. Однако при этом Европейский Суд не пояснил, каким образом заявитель мог узнать об их содержании, с учетом информационной изоляции граждан СССР, а также с учетом того, что эти нормы (в том числе о праве на жизнь, о недопустимости пыток и т. д.) массово не соблюдались прежде всего во внутренней политике
СССР. Кроме того, к моменту совершения указанных действий на территории СССР почти три года шла война, что также делало практически невозможным нормальный информационный обмен. Наконец, необходимо учитывать совершенно иные подходы, в том числе международного права, к ведению военных действий в указанный период и невозможность их оценки с позиций современного гуманитарного права.
Постановление Большой Палаты исходит из обязанности заявителя предвидеть в 1944 году возможность дальнейшей квалификации его действий как военных преступлений (в рамках Нюрнбергского процесса), а также отмены срока давности привлечения к ответственности за такие преступления. Во-первых, это означает ретроспективное применение закона, ухудшающего ответственность лица (на что прямо указано в особом мнении Жан-Поля Косты и других судей по данному делу); во-вторых, такой вывод основан на расширительном толковании результатов Нюрнбергского процесса, также спорном и неочевидном.
В этой ситуации правовой анализ совокупности норм национального и международного права приводит к выводу об отсутствии на момент совершения заявителем инкриминируемых ему действий определенных и достаточных нормативных положений, устанавливающих уголовную ответственность за совершаемые им действия как за военные преступления. Очевидно, что совершенные отрядом заявителя 27 мая 1944 года действия (при условии доказанности его участия в их совершении) на тот момент подлежали квалификации как убийство в контексте уголовных преступлений, срок давности привлечения к ответственности по которым истек. Думается, что проведенный Большой Палатой правовой анализ норм международного права не выявил норм, действующих на момент совершения данных действий и с полной определенностью квалифицирующих их как военные преступления, не имеющие также срока давности привлечения к ответственности.
37
В случае же отсутствия норм, с полной определенностью закрепляющих такую ответственность, все сомнения подлежат толкованию в пользу обвиняемого, исходя из фундаментальных принципов уголовного права и привлечения к ответственности. Однако этот принцип, по сути, не был применен Большой Палатой в деле заявителя.
Таким образом, рассматриваемое решение Европейского Суда не учитывает основополагающих принципов уголовной ответственности, выраженных в современном международном праве и имплементированных в конституционный правопорядок, в том числе в Российской Федерации. Прежде всего, это общепризнанный фундаментальный принцип уголовной ответственности – «nullum crimen, nulla poena sine lege» («нет преступления и нет наказания без указания на то в законе») – и связанный с ним запрет обратной силы уголовного закона, устанавливающего или отягчающего уголовную ответственность. Европейский Суд, допуская обратную силу таких норм, фактически возвращает нас к средневековой
итоталитарной практике объективного вменения и, значит, привлечения к ответственности в тех случаях, когда обвиняемый просто не мог считать свои действия противоправными.
Уравнивая статус военнослужащих стран антигитлеровской коалиции
ивоенных преступников, осужденных Нюрнбергским и другими трибуналами, рассматриваемое решение Большой Палаты Европейского Суда по делу Кононов против Латвии имеет далеко идущие политико-правовые последствия. Оно свидетельствует о попытке подмены исторического контекста оценки тех или иных событий и действий под влиянием сиюминутной политической конъюнктуры. Данное решение означает ревизию правовых результатов Второй мировой войны. По сути, оно является пересмотром того международного консенсуса между государствами, который сложился по итогам войны. Такой пересмотр не может вершиться по воле Европейского Суда.
4.Пути разрешения противоречий: возможные сценарии
В подобной ситуации возможны три принципа реагирования, три альтернативных сценария.
Первый сценарий предполагает замыкание в себе, выдвижение принципа жесточайшего приоритета национального над межнациональным. Но подобный принцип может быть применен лишь во всех сферах национального бытия одновременно. Его выдвижение и осуществление никак не может быть продиктовано одними лишь юридическими казусами, сколь бы серьезны они ни были. И, самое главное, Конституция РФ, закрепляя участие страны в мировом правовом сообществе, отвергает подобный принцип, ибо это подорвало бы всю инфраструктуру мучительно выстраи-
38
ваемых отношений между национальными государствами. Подрыв такой инфраструктуры привел бы к необратимым негативным последствиям.
Второй сценарий (по моему мнению, столь же неприемлемый, как и первый) предполагает полное подчинение национального наднациональному, полный отказ от суверенитетов сначала de jure, а потом и de facto.
Но есть ли третий сценарий? Причем необходим конкретный сценарий, основанный на реальных юридических прецедентах. К счастью, таковой имеется. Федеральный конституционный суд Германии в постановлениях от 11 октября 1985 года, от 14 октября 2004 года и от 13 июля 2010 года выдвинул и обосновал правовую позицию «об ограниченной правовой силе постановлений Европейского Суда». Согласно этой позиции, государство обязано исполнить постановление Европейского Суда в отношении участвующих в рассмотрении дела лиц и в отношении конкретного предмета спора, рассмотренного Европейским Судом. Однако государство вправе не учитывать данное решение в случаях и в частях, противоречащих конституционным ценностям, защищаемым Основным законом Германии. Эта позиция недавно вновь была подтверждена, но уже Верховным судом Германии (5-й Сенат).
Решением Европейского Суда от 17 декабря 2009 года по делу М. против Германии18 была признана несовместимой с Конвенцией система превентивного заключения преступников, уже отбывших весь срок наказания в виде лишения свободы. Такое заключение (которое в Германии с 1998 года могло носить бессрочный характер) было признано нарушающим права, гарантированные статьями 5 и 7 Конвенции.
Рассматривая после принятия решения Европейским Судом вопрос о возможности «автоматического» (без дополнительной проверки) освобождения заключенных, отбывающих наказание за преступления, совершенные ими до 31 января 1998 года, и содержащихся более десяти лет в превентивном заключении, 5-й Сенат Верховного суда Германии по уголовным делам отверг позицию Европейского Суда со ссылкой на практику Федерального конституционного суда Германии, касающуюся юридического статуса и пределов применения постановлений Европейского Суда. Верховный суд Германии отметил, в частности, что постановления Европейского Суда не обладают юридическим весом решения Федерального конституционного суда Германии.
В решении от 14 октября 2004 года Федеральный конституционный суд Германии, рассмотрев конституционную жалобу заявителя Гёргюлю (кстати, как и жалоба Маркина, она тоже касалась семейных вопросов), поданную уже после вынесения постановления Европейским Судом, сформулировал необычно жесткую позицию в отношении мотивировки, юридической силы и исполнения в Германии постановлений Европейского
18 Application no. 19359/04, M. v. Germany, Judgment of 17 December 2009.
39
Суда. Особое внимание Федеральный конституционный суд Германии уделил вопросу о том, обладает ли постановление Европейского Суда такой юридической силой, которая отменяла бы окончательные и вступившие в законную силу постановления немецких судов.
Согласно правовой позиции Федерального конституционного суда Германии, «Основной закон имеет целью интеграцию Германии в правовое сообщество мирных свободных государств, но он не предусматривает отказа от суверенитета, закрепленного, прежде всего, в немецкой конституции. Следовательно, не противоречит цели приверженности международному праву, если законодатель, в порядке исключения, не соблюдает право международных договоров при условии, что это является единственно возможным способом избежать нарушения основополагающих конституционных принципов».
Германский прецедент, связанный с делом Гёргюлю, конструктивен, поскольку он опирается на конституционный принцип государственного суверенитета, на принцип верховенства конституции в системе нормативных правовых актов государства и одновременно – на принцип приоритета прав человека. Показательно, что Ханс-Юрген Папир, завершая свое выступление на Международном форуме «Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия», проходившем в Москве в 2006 году, отметил, что «мерой вещей» в вопросе согласования европейского и национального правопорядков должна быть именно защита прав и свобод человека и гражданина.
В истории взаимодействия Европейского Суда и национальных конституционных судов такие случаи противоречий возникали неоднократно. Так, например, решением Конституционного суда Австрийской Республики от 14 октября 1987 года правовая позиция Европейского Суда была отвергнута как противоречащая национальным конституционно-право- вым началам. Отметив необходимость учитывать судебную практику Европейского Cуда, Конституционный суд Австрийской Республики в то же время указал на свою связанность конституционными принципами, не допускающими применения противоречащих им решений и правовых позиций Европейского Суда. К аналогичному результату пришла в 2004 году Федеральная кассационная комиссия по трудовым спорам Швейцарской Конфедерации. В этом ряду находятся также дело Зелинский и Прадал и другие против Франции 1999 года19, дело Гёргюлю, рассмотренное Федеральным конституционным судом Германии, и, конечно, недавнее дело Лаутси против Италии20 (о наличии символа святого распятия в итальян-
19Applications nos. 24846/94 and 34165/96 to 34173/96, Zielinski and Pradal and Gonzalez and Others v. France, Judgment of 28 October 1999.
20Application no. 30814/06, Lautsi v. Italy, Judgment of 3 November 2009.
40
ских школах), окончательного постановления Большой Палаты по которому, затаив дыхание, ожидает весь европейский мир.
Накопленный опыт взаимодействия Европейского Суда и органов конституционного правосудия показывает, что в подобных ситуациях – с целью выработки рекомендаций для преодоления коллизий, возникающих в связи с решениями Европейского Суда и затрагивающих основы конституционного правопорядка и его базовые ценности, – мог бы использоваться, в частности, такой достаточно авторитетный институт в европейском сообществе, как Круг председателей европейских конституционных судов.
Разумеется, обе стороны этого диалога – и Европейский Суд, и национальные органы конституционного контроля – стараются избежать таких конфликтов, поскольку они в конечном счете снижают эффективность защиты прав человека и основных свобод как основной цели, на достижение которой направлены действия и национальных, и наднациональных юридических институтов.
Поэтому и вопрос о том, как именно использовать опыт Германии, нельзя решать умозрительно – его можно поверять только юридической практикой. В одном я уверен на сто процентов: использование немецкого прецедента должно быть очень мягким, деликатным и «просвещенным».
Критерий его применения – это защита прав человека и гражданина на основе принципа юридического равенства. Ни в коем случае мы не должны своими действиями разрушать наметившиеся позитивные международные тенденции. Мы должны быть предельно тактичны, умны и уступчивы.
Употребляя термин «предельно», естественно, необходимо обозначить предел. Ибо альтернатива предельной уступчивости – уступчивость беспредельная – абсолютно недопустима и разрушительна. В нашей истории были такие прецеденты, и они наглядно показывают, что подобная беспредельная уступчивость, унижая страну и народ, не приводит ни к каким результатам. Она, напротив, прерывает позитивные тенденции сближения России с Западом, рождая в чьих-то головах неприемлемые и деструктивные ожидания. Пределом нашей уступчивости является защита нашего суверенитета, наших национальных институтов и наших национальных интересов. Среди этих интересов прежде всего – приоритет прав и свобод человека и гражданина. К этому обязывает нас Конституция РФ. И подобная защита не имеет ничего общего с оголтелостью, самоизоляцией, ортодоксальностью и т. д.
Мне могут возразить, что не надо излишне политизировать проблему отношений с Европейским Судом. Настаиваю на том, что любая правовая политика не может строиться в отрыве от политики как таковой. Конечно же, излишняя политизация юридической сферы категорически не нужна. Но полная деполитизация этой сферы категорически невозможна.