Экзамен зачет учебный год 2023 / 1Сборник_ЕВРОПЕЙСКАЯ КОНВЕНЦИЯ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД В XXI ВЕКЕ ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ ПРИМЕНЕНИЯ

181

Европейский Суд сам нанес болезненный удар по принципу субсидиарности, приступив с 2004 года к вынесению так называемых «пилотных» постановлений, в которых выявлялись системные, структурные проблемы, вызвавшие «повторяющиеся нарушения» и в которых государстваответчики обязывались Судом в сжатые сроки принять соответствующие законодательные акты, исправляющие это нарушение. Ранее на такие меры общего характера указывал Комитет министров Совета Европы, благополучно переложивший на Суд данную задачу – типичный образец бюрократического «творчества»24… «Парад идей» открыло постановление по делу Брониовский против Польши25; затем последовали другие, в том числе Бурдов против России (№ 2)26; Я. Н. Иванов против Украины27; Олару и другие против Молдовы28. В деле Брониовского Суд отметил «функциональные сбои в правовом порядке Польши» как «фактор, отягчающий ответственность государства по Конвенции», и «угрозу эффективности созданного Конвенцией механизма». Такая мотивировка придала постановлению черты «конституционного свойства», а намеченный

вделе Брониовского подход стал очевидным отступлением от принципа субсидиарности29. Не утихают по этому поводу споры специалистов. Нет единства мнений и в судейском сообществе в Страсбурге, судя по «особым мнениям» судей по разным «пилотным» делам.

Следя за всеми хитросплетениями правовой мысли в подобных дискуссиях, следует помнить, что основной идеей создания международной системы защиты прав человека был и остается приоритет прав человека над интересами государства. Не случайно термин «субсидиарность» пришел

вправовой обиход из обихода церковного, где он означал «вспомоществование» когда, казалось бы, утрачена последняя надежда30.

24См.: Ковлер А. И. Новые тенденции в практике Европейского Суда по правам человека: «пилотные постановления» о «структурных проблемах» // Права человека. Практика Европейского Суда по правам человека. 2006. № 5.

25Application no. 31443/96, Broniowski v. Poland [G.C.], Judgment of 22 June 2004, ECHR 2004 V.

26Application no. 33509/04, Burdov v. Russia (no. 2), Judgment of 15 January 2009.

27Application no. 40450/04, Yuriy Nikolayevich Ivanov v. Ukraine, Judgment of 15 October 2009.

28Applications nos. 476/07, 22539/05, 17911/08, 13136/07, Olaru v. Moldova, Judgment of 28 July 2009.

29Гарлицкий Л. Постановление Европейского Суда по делу «Брониовский против Польши» и последующие события (о двойственной природе пилотных постановлений» // Права человека. Практика Европейского Суда по правам человека. 2006. № 8.

30Подробный анализ истоков принципа субсидиарности и его применения в юридической практике см: L’Europe de la subsidiarité / Sous la dir. de M. Verdussen. Bruxelles, 2000.

182

В рекомендациях конференции министров стран Совета Европы в Интерлакене (18–19 февраля 2010 года) в части, касающейся применения Конвенции на национальном уровне, напоминается о «фундаментальном значении принципа субсидиарности, который предполагает, прежде всего, ответственность государств участников на национальном уровне в применении Конвенции как основополагающего инструмента европейского публичного порядка», а государства-участники призываются «в максимальной степени делать выводы из постановлений Суда, устанавливающих нарушения Конвенции другим государством, особенно тогда, когда в правовой системе другого государства существуют те же самые проблемы»31. Эту рекомендацию можно считать ответом на утверждения тех «суверенистов», кто считает, что следует учитывать только те постановления Суда, которые касаются исключительно данного государства. Принцип erga omnes («в назидание всем») постановлений Суда не вступает, таким образом, в противоречие с принципом субсидиарности.

Но принцип субсидиарности неизбежно приходит в противоречие с другим принципом – принципом так называемого «эволюционного толкования» Конвенции, который нередко (а в последние годы – все чаще) принимает форму «судейского активизма».

Бывшему секретарю-канцлеру Европейского Суда П. Махони принадлежит остроумное наблюдение, с которым он поделился с читателями. Считая принцип субсидиарности неким самоограничителем для Суда, он считает применимым к Европейскому Суду и заимствованный из практики Верховного суда США термин «судебный активизм»: «так называемый судебный активизм и судейское самоограничение не являются диаметрально противоположными и несовместимыми позициями, препятствующими отправлению правосудия» (so-called judicial activism and judicial self-restraint are not diametrically opposed and irreconcilable attitudes to adjudication)32, для него это «две стороны одной медали».

Сразу оговоримся: под «судебный активизм» при желании можно подвести любое широкое толкование любым судом норм текущего законодательства или принципов и норм международного права33. Типичным образцом института судебного активизма в России можно смело назвать надзорную инстанцию – явление, над загадкой которого вот уже 12 лет как бьется Европейский Суд (не случайно первое процессуальное реше-

31Interlaken Ministerial Conference. Declaration. A. Implementation of the Convention at National Level. February 2010.

32Mahoney P. Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in European Court of Human Rights: Two Sides of the Same Coin // Human Rights Law Journal. Vol. 11. 1990. No. 1–2. P. 57–88, 88.

33Применительно к России см.: Johnsson A. Judicial Review and Individual Legal Activism: The Case of Russia in Theoretical Perspective. Uppsala, 2005.

183

ние по России вынесено 22 июня 1999 года по делу Тумилович против России – о надзоре в гражданском процессе), так и Конституционный и Верховный суды России.

Но для Европейского Суда толкование и применение Конвенции являются его основной компетенцией, определенной статьей 32 Конвенции «Компетенция Суда»:

1.В ведении Суда находятся все вопросы, касающиеся толкования и применения положения Конвенции и Протоколов к ней…

2.В случае спора относительно компетенции Суда по конкретному делу вопрос решает сам Суд.

Таким образом, толкование и применение Конвенции со стороны Суда само по себе не является проявлением «судейского активизма». Но еще Кельзен заметил, что не любое свободное толкование закона является аутентичным. Существует невидимая грань между «свободным» и «произвольным» толкованием, преступив которую судья рискует впасть в чрезмерный «судейский активизм». Автор фундаментального исследования на эту тему Б. Дельзанглес «Активизм и самоограничение Европейского Суда по правам человека» дает, на наш взгляд, очень нюансированное определение: «Активизм и самоограничение Европейского Суда не являются ложным толкованием европейской Конвенции в смысле “толкования против смысла закона” (contra legem), но толкованием, склонным к крайностям (interprétation excessive)»34. По мысли автора, подкрепленной серьезным анализом практики Суда, «судейский активизм» проявляется тогда, когда у Суда есть несколько вариантов толкования в рамках его же прецедентной практики, но он выходит за эти рамки – и тогда его выбор имеет юридическую силу, разрушая значение предыдущих прецедентов. Чаще всего такой активизм налагает, по мнению государств-ответчиков, новые обязательства на участников Конвенции, не предусмотренные ее положениями, либо раздвигает рамки применения положений Конвенции (особенно это касается статьи 8 «Право на уважение семейное и частной жизни», а в последнее время и статьи 12 «Право на брак»).

Приведем примеры из весьма деликатной сферы – браки транссексуалов и браки лиц одного пола. В деле К. Гудвин против Соединенного Королевства35 Суд нашел нарушение статей 8 и 12 Конвенции по фактам превышения властями страны пределов усмотрения в плане юридических последствий смены пола. Несколько лет спустя первая палата Суда признала большинством голосов приемлемой жалобу Шалк и Копф против

34Delzangles B. Activisme et autolimitation de la Cour européenne des droits de l’homme. Paris, 2009. P. 33.

35Application no. 28957/95, Christine Goodwin v. United Kingdom, Judgment of 11 July 2002, ECHR 2002-VI.

184

Австрии36, где речь шла о невозможности заключить полноценный брак лицам одного пола, но не нашла нарушения статьи 12 и статьи 14 в комбинации со статьей 8. Правда, Суд оставил дверь открытой, записав, что «взятый изолированно, текст статьи 12 может быть истолкован как не исключающий брака между двумя мужчинами или двумя женщинами (§ 55)». Дело в том, что французский текст говорит о том, что «мужчина и женщина» (l’homme et la femme) имеют право вступать в брак, а английский текст и сделанный с него русский перевод говорят: «мужчины и женщины» (men and women). В ответ на такие толкования судья Дж. Малинверни, к которому присоединился судья А. Ковлер, напомнил, что пункт 1 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров гласит, что «договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора». И хотя эта же статья допускает, что наряду с «контекстом» учитывается последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования» (п. 3в ст. 31), вряд ли можно считать разрешение однополых браков в пяти европейских странах «устоявшейся практикой», подчеркнул судья Малинверни. Более того, он напомнил, что статья 32 Венской конвенции делает возможным обращение к дополнительным средствам толкования (в данном деле – буквально текстуальному), когда толкование в соответствии со статьей 31 «а) оставляет значение двусмысленным или неясным или б) приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными» (ст. 32). Возможно, именно «разумность» является главным мерилом судебного активизма.

Волну критики со стороны французской магистратуры вызвало постановление по делу Кресс против Франции37, в котором Суд распространил толкование гарантий справедливого процесса на действия Комиссара правительства – нашел нарушения пункта 1 статьи 6 Конвенции. (В Суде шли обсуждения статьи «Следует ли запретить Европейский Суд по правам человека», появившейся в солидном юридическом издании.) Примеров подобной «обидчивой» реакции можно привести великое множество – и всегда Суд упрекают в превышении своей компетенции, то есть в «судейском активизме». Отбиваясь от подобных атак, Председатель Суда Ж. П. Коста философски заключает: «У Суда, как у любого толкователя по необходимости, созидательная роль» (La Cour a nécessairement un rôle créateur comme tout interpète)38.

36Application no. 30141/04, Schalk and Kopf v. Austria, Judgment of 24 June 2010.

37Application no. 39594/98, Kress v. France, Judgment of 7 June 2001, ECHR 2001-VI.

38Costa J.-P. La Cour Européenne des droits de l’homme: un juge qui gouverne? // Etudes en l’honneur de Gérard Timsit. Bruxelles, 2004. P. 67. Cм. также: Ко-

185

Действительно, у Европейского Суда особое положение, несравнимое ни с каким национальным судом: его постановления адресованы сорока семи государствам с различными правовыми системами, политическими режимами, культурными традициями; он не «вмонтирован» ни в одну иерархически выстроенную судебную систему и не имеет выходов на законодателя. К тому же у государств участников Конвенции никто не отнимал права толковать этот международный договор, участниками которого они являются. Следовательно, единственным «оправданием» судебного активизма может быть забота о защите прав человека. Активизм Суда будет в таком случае происходить из перевеса задачи защиты прав личности

вущерб национальным (читай – государственным) интересам, в то время как «самоограничение» основано прежде всего на учете «государственных интересов». Но как определить в таком случае моральную оправданность субъективизма такого рода активизма и как избежать политической и идеологической перверсии гражданских прав, закрепленных в Конвенции? Представляется, что ответ лежит в плоскости правовой доминанты

впозициях Суда как рациональной общности профессиональных юристов, доминанты, перевешивающей другие факторы (культурные, психологические, идейные, религиозные)39. Как отмечал тонкий знаток права Европейского Суда по правам человека Ф. Сюдр, следует «отличать “активизм” Суда от динамики его роли как толкователя Конвенции» (distinguer l’activisme de la Cour de son dynamisme interprétatif)40.

Перекидывая мостик от принципа субсидиарности к «динамизму толкователя» можно и нужно учитывать, что компетенция Суда по толкованию Конвенции начинается там, где кончается подобная компетенция государств, точнее, их право на усмотрение (margin of appreciation). Важно при этом, чтобы, исходя из соображений разумного самоограничения, Суд был способен определять пределы собственной компетенции, не опьяняясь сознанием иллюзорной беспредельности своих полномочий.

Здесь на помощь приходит знаменитый немецкий принцип «Kompetenz- Kоmpetenz», приобретающий сейчас применительно к Европейскому Суду особый смысл в свете новой редакции статьи 46 Конвенции, к которой Протокол № 14 добавил весьма значительный пункт третий41, с одной

ста Ж.-П. Является ли Европейский Суд конституционным органом? // Права человека. Практика Европейского Суда по правам человека. 2009. № 5.

39Toma R. La réalité judiciaire de la Cour Européenne des Droits de l’Homme: activisme et retenue judiciaire. Baden-Baden, 2003.

40Sudre F. Droit européen et international des droits de l’homme. 8e éd. Paris, 2006. P. 230.

41«3. Если Комитет министров считает, что надзору за исполнением окончательного постановления препятствует проблема, связанная с толкованием этого постановления, он вправе передать данный вопрос на рассмотрение Суда для вы-

186

стороны, как бы дающий Суду дополнительную компетенцию оценивать, как государства соблюдают свои обязательства по исполнению постановлений Суда в свете Конвенции, с другой – устанавливающий, что реализация этой новой компетенции обусловлена решением, принимаемым 2/3 состава Комитета министров Совета Европы.

На наш взгляд, самодисциплина Суда (а это понятие представляется более привлекательным, чем «самоограничение») должна проявляться по четырем основным направлениям.

Первое. Более четкая позиция по процессуальным вопросам. Не случайно статья 35 (условия приемлемости) ставит объективные ограничения усмотрению Суда: «Суд может принимать дело к рассмотрению только после того, как были исчерпаны все внутренние средства правовой защиты, как это предусмотрено общепризнанными нормами международного права…» Делая отсылку к международному праву, текст Конвенции определяет пределы компетенции Суда, выход за эти пределы означает превышение компетенции. Кроме того, со времен Комиссии существует правило обязательного учета предварительных возражений властей государства-ответчика. К сожалению, в последние годы Суд все чаще требует от государств-ответчиков предоставления бесспорных доказательств эффективности подлежащих исчерпанию внутренних средств правовой защиты. Правда, в недавних решениях о приемлемости по ряду российских дел Суд подошел к проблеме исчерпанности со всей строгостью42, сочтя, что заявители не исчерпали средств защиты, предусмотренных национальным правом, и оставив в стороне вопрос об их эффективности.

Второе. Толкование фактов. Это наиболее уязвимая сторона постановлений Суда, ибо он всецело зависит от подачи фактов сторонами. В редких случаях картина корректируется данными, полученными от третьей стороны, либо материалами неправительственных организаций или международных организаций. В последние годы по разным причинам Суд прекратил направлять в страны так называемые миссии по установлению фактов (fact-finding missions)43.

Между тем в ряде постановлений по «чувствительным делам» Суд допустил отход от принципа предоставления доказательств нарушения «вне

несения им решения по вопросам толкования. Для принятия решения о передаче вопроса на рассмотрение Суда требуется большинство в две трети голосов представителей, которые вправе принимать участие в работе Комитета».

42Application no. 2329/05, Pavel Zaytsev v. Russia, Decision of 14 May 2009; Application no. 32382/ 05, Nasipova and Khamzatova v. Russia, Decision of 2 September 2010.

43См.: Ж.-П. Коста. Миссии по установлению фактов, организуемые Европейским Судом по правам человека // Права человека. Практика Европейского Суда по правам человека. 2008. № 7.

187

всяких разумных сомнений» (au-delà de tout doute raisonnable – beyond reasonable doubt), исходя из общих представлений о потенциальном нарушении. Яркий пример – дело Кляйн против России44, где Суд не потребовал от заявителя уточнения характера угрозы для него в случае экстрадиции в Колумбию. В деле D.H. против Чешской Республики45, где речь шла об обучении цыганских детей в раздельных классах, Суд ограничился общими сведениями, предоставленными адвокатами из Америки и Англии, явно не посещавшими своих подзащитных, зато дал полный ход «сильной презумпции косвенной дискриминации» со стороны государства (§ 195 указанного постановления).

Оставляем в стороне оценку исторических фактов. Отметим лишь, что в ряде дел, не связанных с оценкой влияния истории на существующее положение заявителя, Суд погружается вглубь истории (как в деле Асанидзе против Грузии – эволюция статуса Аджарии с XI века), в других – дает лишь фотографию текущего момента (межгосударственная жалоба Кипр против Турции, 10 мая 2001 года).

Объективная трудность оценки Судом фактов связана не только с неполнотой, а подчас и сомнительностью представленных фактов, но также с отсутствием активизма там, где он необходим: речь идет о проверке фактов компетентными специалистами, привлечении внешних экспертов. Между тем оценка фактов напрямую выводит на оценку правовых проблем, связанных с данными фактами. Дело Илашку и другие против Молдовы и России – яркое тому подтверждение.

Третье. Определение Судом ratione materiae предполагаемого нарушения, иначе говоря, его составляющих элементов. Очень часто Суду приходится отсеивать из целого набора предполагаемых нарушений, составляющих, по мнению заявителей, основу их жалобы, многие элементы, являющиеся неприемлемыми для рассмотрения в силу критериев статьи 35 Конвенции. На этом участке неоценимым подспорьем служит море прецедентов и довольно жесткие требования к приемлемости – в результате 90–92 % полученных Судом жалоб признаются неприемлемыми. Протокол № 14 установил еще один критерий неприемлемости – незначительное нарушение. Этот критерий уже применен Судом на практике46.

Однако Суду довольно часто приходится по собственной инициативе переквалифицировать упомянутое заявителем нарушение по иной, чем в

44Application no. 24268/08, Klein v. Russia, Judgment of 1 April 2010.

45Application no. 57325/00, D.H. and Others v. Czech Republic [G.C.], Judgment of 13 November 2007, ECHR 2007.

46См.: Application no. 36659/04, Ionescu v. Romania, Decision of 1 June 2010; Application no. 25551/05, Korolev v. Russia, Decision of 1 July 2010; Application no. 34784/02, Vasilchenko v. Russia, Judgment of 23 September 2010.

188

его жалобе, статье. Возникает вопрос – насколько оправдан такого рода активизм? Он действительно оправдан, если налицо очевидное нарушение прав, защищаемых Конвенцией, но заявитель, в силу своей правовой некомпетентности, указывает на другую статью Конвенции.

Сложнее ситуация, когда Суд считает, что «основное» нарушение поглощает «второстепенное», производное, и видит нецелесообразным его рассмотрение. Так, например, в деле А. Быков против России47 Суд рассмотрел лишь один из трех аспектов нарушения статьи 8, а именно проведение «следственного эксперимента» без должной его регламентации в законе, оставив в стороне остальные элементы, в частности вмешательство в осуществление права на жилище. А в деле Депаль против Франции48, не найдя нарушение статьи 1 Протокола № 1 (защита собственности) вследствие лишения заявителя дома, построенного прежним владельцем в прибрежной полосе, не счел необходимым рассматривать отдельно нарушение права на жилище и на частную жизнь.

Вряд ли подобное самоограничение, тем более в постановлениях Большой палаты, оправдано соображениями концентрации внимания на «основном» нарушении, ведь заявитель является «жертвой нарушений» во всей их совокупности. В своем совпадающем мнении по делу Быкова я отметил, что была упущена возможность дать более нюансированную оценку всем пунктам жалобы заявителя, имеющим отношение к статье 8 Конвенции, на основании значительного объема прецедентной практики Суда в данной области. В особом мнении по делу Депаль против Франции я указал, что преклонный возраст заявителя и его привязанность к дому заслуживали более нюансированного подхода в деле, ибо отказ властей в разрешении продолжать владеть участком и домом представлял, по мнению заявителя, вмешательство в его личную жизнь и в право на жилище, ибо эта мера перевернула длительную и богатую событиями историю его семьи. Оба примера вряд ли можно считать проявлением «самоограничения» Суда, скорее всего, речь может идти о лености ума и души тех, кто трудился над текстом постановлений.

Четвертое. Толкование принципов и понятий Конвенции и их применения в каждом конкретном деле. Как отмечает Б. Дельзанглес в упомянутом исследовании, «расплывчатый и неточный характер многих понятий Конвенции, результат дипломатической техники составителей, имеющей целью способствовать присоединению к Конвенции возможно большего числа государств, стал для Суда фактором его компетенции по толкованию этих понятий»49. Нередко страсбургским судьям приходится выполнять роль, схожую с ролью судей кассационной инстанции, дающих «кон-

47Application no. 4378/02, Bykov v. Russia [G.C.], Judgment of 10 March 2009.

48Application no. 34044/02, Depalle v. France [G.C.], Judgment of 29 March 2010.

49Delzangles B. Op. cit. P. 76.

Евгений Танчев

Председатель Конституционного суда Республики Болгарии, член Европейской комиссии за демократию через право, профессор

Проблемы реализации европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод в Болгарии

По мере развития отношений между национальными и наднациональными системами права в современном глобализованном мире классический принцип приоритета конституции приобретает новые измерения. Современные демократические конституционные государства признают приоритет международного права. Однако системы выполнения обязательств по международным договорам носят различный характер в зависимости от того, сделан ли в национальной конституции выбор в сторону монизма или в сторону дуализма1. В общих чертах, включение положений договоров в национальную систему права осуществляется посредством двух типов процедур2. Согласно монистической системе, которая преобладает в Европе, международный договор становится неотъемлемой частью национального права после его ратификации. При дуалистической интерпретации выполнение договора и его положений может происходить не посредством ратификации, а путем разработки особого закона или внесения поправок в существующее национальное законодательство.

1О различных дуалистических правовых системах и об интегрировании обеих правовых систем в монистической модели см.: Kumm M. Towards a Constitutional Theory of the Relationship between National and International Law. International Law Part I and II, National Courts and the Arguments from Democracy. P. 1–2 (http://www.law.nyu.edu/clppt/program2003/readings/kumm1and2.pdf);

Wildhaber L. Treaty-Making Power and the Constitution. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 1971. P. 152–153.

2См.: Van Dijk P., Van Hoof G. J. H. Theory and Practice of the European Convention on Human Rights. 2nd ed. Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1990. P. 11–12; Drzemczewski A. European Human Rights Convention in Domestic Law: A Comparative Study. Oxford: Clarendon Press, 1985. P. 33–35; Wagnerowa E. Direct Applicability of the Human Rights Treaties // The Status of International Treaties on Human Rights / Venice Commission. Strasbourg: Council of Europe Publishing, 2006. (Collection Science and Technique of Democracy. No. 42). P. 111–127.