Экзамен зачет учебный год 2023 / 1Сборник_ЕВРОПЕЙСКАЯ КОНВЕНЦИЯ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД В XXI ВЕКЕ ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ ПРИМЕНЕНИЯ

151

I.Ключевые элементы европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод

Европейское строительство

Со времени создания в 1949 году Совета Европы и «первых послевоенных попыток унифицировать Европу»2 права человека всегда рассматривались в одном ряду с демократической моделью управления и верховенством права как неотделимые и неотчуждаемые идеи Европейского строительства. В Декларации принципов Европейского Союза, принятой на Гаагском конгрессе 1948 года, Движением к Европейскому Союзу, предполагавшим также создание Хартии прав человека, было установлено, что «ни одно государство не может присоединиться к Европейскому Союзу до тех пор, пока оно не согласится разделить основные принципы Хартии прав человека и не объявит о готовности гарантировать их практическое применение»3. Также предполагалось создание «Суда Европейского Союза», который обладал бы правом налагать санкции в случае нарушения государствами ее положений4. Закрепление прав человека и гарантии их юридической имплементации – с самого начала эти две составляющие идут рука об руку. Политическая философия и актуальность прав человека для союзных держав после Второй мировой войны обусловили и выбор субъективных прав, и механизм их защиты5. Текущий политический мандат Совета Европы, полученный на Саммите, прошедшем в 2005 году в Варшаве, аналогичен: защищать права человека, плюралистическую демократию и верховенство права.

Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция) была создана и принята 4 ноября 1950 года по ини-

2Harris D. J., O’Boyle M., Bates E. P., Buckley C. M. Law of the European Convention on Human Rights. 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2009. P. 1.

3В статье 3 Устава (Статута) Совета Европы государства-члены согласились, что «каждый член Совета Европы должен признавать принцип верховенства права и принцип, в соответствии с которым все лица, находящиеся под его юрисдикцией, должны пользоваться правами человека и основными свободами…». См.:

Rozakis C. L. The Particular Role of the Strasbourg Case-Law in the Development of Human Rights in Europe // Nomiko Vima: Athens Bar Association Journal. 2010. Special issue: European Court of Human Right: 50 years. P. 20–21 (http:// www.dsanet.gr/NOMIKO_VIMA_50_YEARS.PDF); Rozakis C. L. Is the CaseLaw of the European Court of Human Rights a Procrustean Bed? Or is it a Contribution to the Creation of a European Public Order? A Modest Reply to Lord Hoffmann’s Criticisms // UCL Human Rights Review. Vol. 2. 2009. No. 1. P. 51–69.

4 Ibid.

5См.: White R. C. A., Ovey C. The European Convention on Human Rights. 5th ed. Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 3.

152

циативе Совета Европы как шаг по выполнению его обязательств. В последние годы Конвенции было отведено главное место в наполнении смыслом этих обязательств, поскольку для того, чтобы в настоящий момент присоединиться к Конвенции, существуют политические обязательства, необходимые для членства в Совете6. Конвенция, которая вступила в силу в 1953 году, на сегодня ратифицирована всеми 47 государствами – членами Совета Европы; как мы увидим, развитие породило новые проблемы или, лучше сказать, новые измерения в интерпретации Конвенции7.

Преамбула

Поскольку речь пойдет о ключевых элементах Конвенции, крайне важна

еепреамбула. Она обрисовывает контуры европейского ordre public.

Содной стороны, права и свободы, гарантированные Конвенцией, «являются основанием для справедливости и мира во всем мире» и лучше всего сохраняются «эффективной политической демократией». Демократическое общество – это сосредоточие прав человека, унифицирующая сила в рамках Европы ради прав человека, где Конвенция действует как базовый закон. Демократия – это центральная ценность европейского ordre public. Пока много что еще должно быть сделано. Как сказал С. Лефорт, демократия – это «режим настолько уникальный в историческом плане, что поражает именно своей неопределенностью ориентиров»8. С другой стороны, преамбула четко устанавливает, что начала, на которых покоится Конвенция, это, inter alia, «достижение большего единства между его [Совета Европы] членами… одним из средств достижения этой цели является защита и развитие прав человека и основных свобод… приверженность основным свободам… соблюдение которых наилучшим образом обеспечивается… всеобщим пониманием и соблюдением прав человека, которым они привержены». Было бы ошибкой рассматривать эти упоминания в преамбуле как чисто риторические. При толковании и применении Конвенции институты механизмов конвенционного надзора в большой степени полагаются на эти принципы не только как на источник вдохновения, но также и как на основу для своих действий.

Три комментария. Во-первых, защита прав человека рассматривается

как обязательный элемент европейской демократии9. Во-вторых, приме-

153

нение прав человека подразумевает их защиту и последующее внедрение в жизнь. Последняя цель – последующее внедрение в жизнь – тесно связана с интерпретацией Конвенции Европейским Судом. Он также внедряет типологию трех обязательств ООН, налагаемых на государство: уважать, соблюдать и защищать права человека. В-третьих, ссылка на понимание и соблюдение всеми государствами предполагает, что Конвенция и ее юридические механизмы должны служить инструментами для гармонизации, последовательно внедряя общее понимание прав, подлежащих защите, во всех государствах-членах для того, чтобы достичь высочайшей степени единства среди них, защищая, таким образом, основы европейской интеграции. Как верно заметил Г. Николау, «Конвенция не подразумевалась в качестве единственного гида, который указывал бы Высоким Договаривающимся Сторонам, к чему они в идеале должны стремиться. Она выделяет права, которые тогда рассматривались как наиболее важные гражданские и политические права и свободы и которые многократно объявлялись универсальными, чтобы придать им ощутимую, настоящую важность. Они стали императивными, чтобы их уважали и имплементировали, сделали предметом максимальной коллективной ответственности. <…> Контрольный механизм, с помощью которого достигалась бы защита прав человека, требовал, разумеется, уступок от государств-членов»10. Было очевидно, что это «революционный шаг» в международном праве.

В этом политическом и интеллектуальном контексте, как можем мы осознать, не только роль, задачи, но также границы деятельности Европейского Суда по правам человека. Поэтому скажем пару слов о юрисдикции Суда.

Юрисдикция Суда

Юрисдикция Суда четко определена в статье 32 европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Она распространяется на «все вопросы, касающиеся толкования и применения положений Конвенции». Это означает, что Суд призван одновременно «разъяснять право» Конвенции и «применять право» к индивидуальным ситуациям. Другими словами, Суд должен выполнять одновременно и конституционную функцию и функцию отправления правосудия11.

10Nicolaou G. Pronouncing Human Rights // Nomiko Vima. 2010. Special issue: European Court of Human Right: 50 years. P. 58.

11См.: White R. C. A. Judgments in the Strasbourg Court: Some Reflections // A Matter of Style? The Form of Judgments in the United Kingdom and Abroad: Essays in Honour of Lord Bingham of Cornhill / Ed. by M. Andenas, S. Vogenhauer. Oxford: Hart Publishing, forthcoming.

154

Это требование Конвенции уже было подтверждено в постановлении по делу Ирландия против Соединенного Королевства от 18 января 1978 года. Суд предположил, что «зона его ответственности, предписанная ему в рамках системы, созданной на основании Конвенции, подразумевает и провозглашение не подлежащих оспариванию заключений о нарушении статьи 3. На деле постановления Суда служат не только для решения тех дел, которые перед ним поставлены, но и в целом чтобы разъяснять, сохранять и развивать правила, установленные Конвенцией, делая посредством этого вклад в соблюдение государствами обязательств, принятых ими как Договаривающимися Сторонами»12. Это утверждение стало возможным потому, что Конвенция, «в отличие от международных договоров классического вида… содержит в себе более чем явные двусторонние обязательства между Договаривающимися Сторонами. Она создает… сеть взаимных двусторонних обязательств, объективных обязанностей, которые, словами преамбулы, извлекают пользу “коллективного внедрения”»13. В постановлении по делу Гуццарди против Италии от 6 ноября 1980 года Суд пошел еще дальше. В ответ на аргумент, выдвинутый правительством Италии, что цель судебного разбирательства более не существует, Суд повторил сказанное в 1978 году: «Постановление Суда служит также, “чтобы разъяснять, сохранять и развивать правила, установленные Конвенцией, посредством этого делая вклад в соблюдение государствами обязательств, принятых ими как Договаривающимися Сторонами”»14, – и добавил: «Настоящее дело поднимает – особенно принимая во внимание статью 5 – вопросы интерпретации достаточно важной, чтобы требовать решения»15.

II. Принцип субсидиарности

Юрисдикция Суда осуществляется в соответствии с принципом субсидиарности, принципом, который исходит и эксплицитно, и имплицитно из всех сфер действия европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод16.

12Application no. 5310/71, Ireland v. the United Kingdom, Judgment of 18 January 1978, § 154.

13Ibid. § 239.

14Application no. 7367/76, Guzzardi v. Italy, Judgment of 6 November 1980, § 86.

15Ibid.

16В Интерлакенской декларации от 19 февраля 2010 года Конференция высоких представителей по вопросам будущего Европейского Суда по правам человека установила: «…подчеркивая субсидиарный характер механизма контроля, созданного Конвенцией, и, в частности, ту основополагающую роль, которую призваны играть национальные органы власти, а именно правительства, суды и

155

Пределы, природа и обоснование принципа

В отличие от договоров, устанавливающих Европейский Союз, ни Конвенция, ни Протоколы17 к ней не содержат конкретного упоминания о принципе субсидиарности. Однако его черты прослеживаются в формулировках статьи 1 Конвенции, озаглавленной «Обязательство соблюдать права человека»: «Высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определенные в разделе I настоящей Конвенции». Что касается роли Суда, она определяется в статье 19 Конвенции, озаглавленной «Учреждение Суда». Указанная статья имеет непосредственное отношение к данному вопросу, поскольку устанавливает: «В целях обеспечения соблюдения обязательств, принятых на себя Высокими Договаривающимися Сторонами по настоящей Конвенции и Протоколам к ней, учреждается Европейский Суд по правам человека…»

В своей практике Суд определил и разъяснил системные отношения, существующие между этими двумя нормами, в соответствии с чем меха-

низм обращения с жалобой в Суд субсидиарен по отношению к нацио-

нальной системе охраны прав человека. Еще в 1968 году, в деле об использовании языков в системе образования Бельгии Суд установил следующее: «В попытках разрешить данное дело, [имело ли место нарушение приведенных выше положений], Суд не мог не учесть тех правовых и фактических черт, характеризующих жизнь общества в государстве, которое как Договаривающаяся Сторона должно ответить за меры, ставшие предметом разбирательства. Делая это, он не может взять на себя роль

компетентных национальных органов власти, для него, таким образом,

это означало бы потерю субсидиарной природы международного ме-

ханизма коллективного внедрения, установленного Конвенцией. Национальные органы власти сохраняют свободу в выборе мер, которые

парламенты, в отношении гарантий и защиты прав человека на национальном уровне; Конференция <…> (2) Подтверждает обязательства государств-членов обеспечить полную защиту на национальном уровне прав и свобод, гарантируемых Конвенцией, и призывает к укреплению принципа субсидиарности; (3) Подчеркивает, что этот принцип подразумевает совместную ответственность госу- дарств-членов и Суда; <…>». Согласно положениям Плана действий, приложенного к Декларации: «9. Конференция, исходя из принципа разделения ответственности между государствами-членами и Судом, предлагает Суду: <…> b. единообразно и строго применять критерии приемлемости жалоб и своих полномочий, в полной мере учитывать свою субсидиарную роль при толковании и применении Конвенции; <…>».

17Далее в тексте Конвенция должна пониматься вместе с Протоколами к ней как неотделимой частью.

156

они считают приемлемыми в решении вопросов, урегулированных Конвенцией. Надзор со стороны Суда касается только вопроса соответствия таких мер требованиям Конвенции»18.

Куда более свежий пример представлен в деле Скордино против Италии (№ 1) от 26 марта 2006 года, где Суд постановил: «Согласно статье 1 Конвенции, которая провозглашает, что “Высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определенные в разделе I настоящей Конвенции”, ос-

новная ответственность за имплементацию и внедрение прав и свобод лежит на национальных органах власти. Механизм жалобы в Суд, та-

ким образом, субсидиарен по отношению к национальной системе защиты прав человека. Этот субсидиарный характер отчетливо выражен в статье 13 и пункте 1 статьи 35 Конвенции»19.

В постановлении по делу Варнава и другие против Турции от 18 сентября 2009 года, Суд установил следующее: «…в соответствии с принципом субсидиарности лучше всего, чтобы факты дела были исследованы, а вопросы решены настолько, насколько это возможно, на национальном уровне. В интересах заявителя и эффективности конвенционной системы [необходимо], чтобы национальные органы власти, которые лучшим

образом подходят для этого, действовали для исправления любого предполагаемого нарушения Конвенции»20.

Для Суда данный принцип важен, так как он, разумеется, должен уважать демократию и, в равной мере, продукты демократического процесса и легитимации национальных институтов. В этом отношении принцип субсидиарности подтверждается несколькими тезисами. Во-первых, суверенные государства остаются основными акторами международного права и поддерживают акторов (таких, как международные организации), которые получают от них свои полномочия и легитимность. По этой причине Суд, чья юрисдикция ограничена статьей 19, чтобы гарантировать соблюдение Договаривающимися Сторонами своих обязательств согласно Конвенции, не может преступать общие границы полномочий, делегированных ему государствами на основе их суверенной воли. Если придерживаться такой логики, то именно государства должны быть первыми, кому адресуются вопросы защиты прав человека, возникающие на их тер-

18Application nos. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64, Belgian linguistic cases, Judgment of 23 July 1968, § 10.

19Application no. 36813/97, Scordino v. Italy (No. 1) [G.C.], Judgment of 29 March 2006, § 140.

20Applications nos. 16064/90, 16065/90, 16066/ 90, 16068/90, 16069/90, 16070/ 90, 16071/90, 16072/90, 16073/90, Varnava and Others v. Turkey [G.C.], Judgment of 18 September 2009, § 164.

157

ритории. Во-вторых, в отсутствие полномочий на вмешательство в правовую систему Договаривающихся Сторон напрямую, Суд должен уважать автономность их правовых систем (даже более, чем Суд Европейского Союза, который в значительной мере вмешивается в систему предварительного регулирования). В-третьих, по причине их непосредственного и постоянного контакта с условиями жизни в своих государствах национальные органы власти имеют лучший, чем международный суд, доступ к комплексу факторов, окружающих каждое дело: поэтому первоначальная задача для них – это выявить и постараться исправить все возможные нарушения прав человека в каждом отдельном деле. В-четвертых, именно принцип субсидиарности дает Суду возможность полно оценивать свои функции как регуляторного суда, как подразумевали их авторы Конвенции или как это установила Конференция в Интерлакене, «дабы сконцентрироваться на его важнейшей роли гаранта прав человека и убедительно разрешать дела с необходимой скоростью, в особенности те, где речь идет о существенном нарушении прав человека» (п. 2 Плана действий).

Субсидиарная роль Суда может быть продемонстрирована через примеры использования Судом своих полномочий

В этой узловой точке мы должны внимательно рассмотреть различные элементы вмешательства деятельности Суда, которые так или иначе касаются комплексной природы контроля, осуществляемого Европейским Судом.

Объективный контроль versus субъективный контроль

Как мы знаем, способ доступа в Суд – это индивидуальная жалоба лица или группы лиц, которые могут требовать признать себя жертвой имевшего место нарушения Конвенции, то есть речь идет о тех, кто лично пострадал от него (ст. 34 Конвенции). A contrario, Суд не может быть задействован для вынесения постановления, если объект жалобы касается вопроса нормативно-правовой базы или прецедентов государства in abstracto. Если мы говорим об объективном и субъективном контроле или о конкретном и абстрактном контроле, то контроль Европейского Суда по правам человека, безусловно, конкретный. Мы поглощены жалобами,

вкоторых заявляется о возможно имевшем место нарушении Конвенции

вконкретной ситуации. В этом отношении мы полностью разделяем результаты анализа Макса Вебера, согласно которым интересы людей, проявляющиеся при их нарушении, помогают в формулировании будущего судебного вопроса и встречаются чаще, чем невидимые вопросы, скрытые за абстрактными нормами.

158

Ad hoc versus безотносительного балансирования

От этого элемента зависит, какой тип мотивировки поддерживается Судом. На практике Суд «тяготеет к непоследовательности, обусловленности фактом и конкретности» в своих постановлениях21.

Давайте возьмем, например, контроль за пропорциональностью мер, который осуществляет Суд, поскольку существуют естественные трения между демократией и правами человека. Конфликты неизбежно будут возникать между интересами сообщества и интересами индивидуума. Нормы в сфере прав человека должны учитывать эти трения, давая возможность поиска баланса между конкурирующими интересами, что создаст мощную опору идеям пропорциональности. Способ, с помощью которого происходит поиск баланса интересов, зависит от того, носит ли контроль конкретный или абстрактный характер. Это либо баланс ad hoc, «который фокусируется на контроле уникальной ситуации, hic et nunc, и результатом которого будет решение, основанное на совокупности обстоятельств дела и их обоснованности, что, таким образом, удовлетворяет задаче разрешения поставленного вопроса»; либо безотносительное балансирование, «при котором на повестке контроль конвенционности самих по себе запрещающих норм, а не только жалобы заявителя, и это означает, что принятое решение будет иметь некие нормативные пределы, поскольку оно будет применимо к любому лицу в аналогичной ситуации, то есть создается общая и абстрактная гипотеза применения проверяемой нормы»22. Метод, используемый Судом – это, определенно, балансирование ad hoc, поскольку в большинстве случаев интересы взвешиваются в конкретных делах и в соответствии с их специфическими требованиями, без обобщений. Эта опция следует из реального выбора судьей Европейского Суда, который руководствуется желанием не идти против государственных органов власти, осуждая, в общем и абстрактно, их законы, правила и практики. Более фундаментально, эта опция выражает «желание рассматривать дела о правах человека не абстрактно или в общем как ситуацию, смоделированную законодателем, а применительно к конкретным обстоятельствам частного дела, уникальным в своей оригинальности»23.

21См.: Costello C. The Bosphorous Ruling of the European Court of Human Rights: Fundamental Rights and Blurred Boundaries in Europe // Human Rights Law Review. Vol. 6. 2006. No. 1. P. 87–130.

22Van Drooghenbroeck S. La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l’homme: Prendre l’idée simple au sérieux. Brussel: Bruylant, 2001. P. 250. § 336.

23Tulkens F., Van Drooghenbroeck S. La Cour de cassation et la Cour européenne des droits de l’homme: Les voies de la banalisation // Imperat Lex: Liber Amicorum Pierre Marchal. Brussel: Larcier, 2003. P. 121–142, 133.

159

Вместе с тем необходимо сказать о некоторых нюансах24. Должен ли Суд быть «миротворцем» для конкретных спорщиков, который, подчиняясь предписаниям «судебного минимализма», ограничивает себя, решая «одно дело за раз», казуальным способом, не будучи сожженным hic et nunc бесполезностью, даже опасностью теоретических дебатов? Процитируем С. Зунштейн: «Мы могли бы описать феномен – говорить не более, чем необходимо, чтобы мотивировать исход дела и оставить так много, как это возможно, нерешенным, поддерживая «минимализм в реше­ ниях»25. И этот же автор затем характеризует «судей-минималистов» как тех, кто «старается избежать широких правил и абстрактных теорий и пытается сфокусировать свое внимание на необходимом для решения конкретного дела», что контрастирует с «максималистами», которые стремятся «решить дело так, чтобы установить подробные правила на будущее и [дать] глубокое юридическое обоснование исходу дела»26. Должен ли Суд выполнять «педагогическую» роль, беря как предлог отдельные споры, находящиеся у него на рассмотрении, чтобы дать предшественникам судей Европейского Суда – национальным органам власти – общие директивы и пояснения относительно прав и обязанностей, которые признаются и налагаются? Самоограничение vs. активизм? Есть аргументы в пользу обоих27.

Мы считаем, это до известной степени искусственное противопоставление. Суд должен и обязан быть одновременно и всецело минимали-

стом и активистом. В этом сама природа конвенционной системы: «Хотя Суд и ограничен проверкой индивидуальной жалобы и вынесением постановлений по индивидуальным делам, он также осуществляет широкий контроль над институциональными механизмами государства-ответчика; а также, во многих случаях, косвенно над третьей стороной, не участвующей в судебном процессе, то есть государствах – Договаривающихся

24Ср.: Tulkens F., Van Drooghenbroeck S. La Cour européenne des droits de l’homme depuis 1980: Bilan et orientations // En toch beweegt het recht / Ed. by W. Debeuckelaere, D. Voorhoof. Brugge: Die Keure, 2003. Tegenspraak cahier nr. 23. P. 211.

25Sunstein C. R. The Supreme Court 1995 Term: Foreword: Leaving Things Undecided // Harvard Law Review. Vol. 110. 1996. No. 1. P. 6.

26Ibid. P. 14–15. См. также: Sunstein C. R. One Case at a Time: Judicial Minimalism at the Supreme Court. Cambridge, MA; London: Harvard University Press, 1999. P. 3–24.

27См.: Morrison A. B. The Right and Wrong Kinds of Judicial Activism // ACS Issue Brief / American Constitution Society for Law and Policy. May 2010 (http://www. acslaw.org/files/ACS%20Issue%20Brief%20-%20Morrison%20Judicial%20 Activism.pdf).

160

Сторонах в Конвенции»28. Другими словами, «хотя, по общему признанию, органы, предусмотренные Конвенцией, были наделены компетенцией работать исключительно с индивидуальными делами, вне зависимости направленными им государством (межгосударственная тяжба) или индивидуумом (личное заявление), и решать конкретные вопросы, поставленные перед ними, без эффекта erga omnes, потенциальные последствия их решений распространены в реальности далеко за пределы специфической ситуаций лиц, вовлеченных в конкретный спор»29.

Влияние данного принципа на некоторые механизмы

В этом отношении следует упомянуть об особой категории индивидуальных обращений в Суд, которые обобщенно относятся к заявлениям «четвертой инстанции». Ситуация несколько парадоксальна, поскольку речь идет о том, чем Суд не является: это не апелляционный суд или суд, который аннулирует решение, вынесенное судом государства – участника Конвенции, или повторно слушает дело, им уже рассмотренное. Заявление четвертой инстанции возникает в силу превратного понимания заявителем роли Суда и природы юридических механизмов, установленных Конвенцией. Доктрина четвертой инстанции применяется безотносительно к правовой сфере, к которой принадлежали процедуры на национальном уровне. Она применяется, inter alia, к следующему: гражданским делам30; уголовным делам31; налоговым спорам32; делам по вопросам социальной защиты и обеспечения33; административным делам34; спорам по вопросам избирательного права35; делам по вопросам въезда, пребыва-

28Rozakis C. L. The Particular Role of the Strasbourg Case-Law in the Development of Human Rights in Europe. P. 20–21.

29Ibid. P. 59.

30См.: Application no. 30544/96, García Ruiz v. Spain [G.C.], Judgment of 21 January 1999; Application no. 69498/01, Pla and Puncernau v. Andorra, Judgment of 13 July 2004.

31См.: Application no. 17721/04, Perlala v. Greece, Judgment of 22 February 2007; Application no. 35394/97, Khan v. the United Kingdom, 12 May 2000, § 34.

32См.: Application no. 60495/00, Dukmedjian v. France, Judgment of 31 January 2006, § 71.

33См.: Application no. 30408/02, Marion v. France, Judgment of 20 December 2005, § 22.

34См.: Application no. 19841/02, Agathos and 49 Others v. Greece, Judgment of 3 September 2004, § 26.

35См.: Application no. 3669/03, Adamsons v. Latvia, Judgment of 24 June 2008, § 118.