Экзамен зачет учебный год 2023 / 1Сборник_ЕВРОПЕЙСКАЯ КОНВЕНЦИЯ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД В XXI ВЕКЕ ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ ПРИМЕНЕНИЯ

91

правил могут стать новой нормой закона, регулирующего новые отношения в будущем. Однако многие правила, созданные судьями в конкретном споре, регламентируют общественные отношения единообразно, повторяясь в судебной практике достаточно долго в отсутствие норм закона по конкретному виду общественных отношений.

Вкакой форме существует в этом случае норма права, созданная судебной практикой?

Общеизвестно, что право имеет две формы: древнюю – обычай24 и более новую – закон. Обычай создается практикой, при этом правила поведения вырабатываются коллективным опытом, который чаще всего устанавливается и переводится в словесную форму именно судьями. Так, римское право длительный период развивалось как обычное (more mаjorum) и до Законов XII таблиц транслировалось обществу судьями как правила должного и справедливого поведения по различным вопросам общественных отношений. По мере усложнения структуры общества, развития связей в нем увеличивался объем правил, систематизировались знания о них, что и привело к созданию первых писаных законов.

Однако с появлением этих законов общественная жизнь в древнем обществе не упростилась, знания о мире развивались и, следовательно, необходимость создания обычных правил не исчезла. Коллективная практика эти правила формировала, судьи их выявляли и совершенствовали, что затем воспринимали новые законы римского общества (кодификации Ульпиана, Юстиниана и т. д.).

Таким образом, законодательство является более поздним право-

вым феноменом по сравнению с обычаем, в том числе и с судебным обычаем – юридически обязательным правилом, вычленяемым из су-

дебной практики.

Втаком контексте необходимо согласиться с Ф. А. Хайеком, что в течение столетий судьи находили и применяли нормы в том виде, в котором они были выработаны коллективным опытом и действовали по придании им юридической силы в пределах тех общественных отношений, которым их решения должны были соответствовать25.

Поступая таким образом, судьи придавали подобным ожиданиям правовую определенность, упорядочивали общественные отношения. Как известно, правовая норма в форме обычая состоит из двух элементов: usage (правило поведения) и opinio juris (обязательность этого правила).

24См., например: Лукашук И. И. Обычные нормы в современном международном праве // Советский ежегодник международного права, 1978. М.: Наука, 1980. С. 98; Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М.: Наука, 1988.

25См.: Hayek F. A. Law, Legislation and Liberty. Vol. 1: Rules and Order. London: Routledge and Kegan Paul, 1973. P. 85–91.

92

Usage может содержаться в различных социальных нормах. Но opinio juris появляется, как правило, в решениях государственных судов. Соединение этих двух элементов дает обычную юридически обязательную норму. В силу этих обстоятельств и в целях создания правовой определенности в собственном обществе современный судья обязан сформулировать правило, регламентирующее общественное отношение, не затронутое законодательным регулированием. Следовательно, функция судьи по формированию обычных правил не исчезла с появлением законов.

Подобный процесс сосуществования законов и судебных обычаев – явление, постоянно присутствующее в правовых системах всех страх мира во все времена, но в различных формах и объемах.

Постоянное существование судебного обычая как источника права26 свидетельствует о том, что создание правовых норм – генетическое свойство судебной власти, как ветви государственной власти, имеющей собственный источник (форму) влияния на развитие права. История развития цивилизации подтверждает этот вывод: со времен Древнего Рима право развивается в том числе и через право судей. В том случае, когда судебная власть теряет подобную функцию, суд перестает быть самостоятельной ветвью государственной власти.

В таком контексте невозможно не согласиться с утверждением философа Ф. А. Хайека о том, что «право создается судом, а законодатель затем подхватывает созданное»27. Представляется, что данное утверждение справедливо не только по отношению к судам, практикующим на основе «общего права», но и по отношению к судам государств, воспринявших «континентальное» строение правовых систем, в том числе и Российской Федерации. При этом очень долгое время утверждалось, что судебные органы в Российской Федерации могут только применять установленную норму права, не формируя новых правил. Однако на практике такой ситуации никогда не существовало. Еще во времена Российской империи28 многие ученые писали, что «вся континентальная Европа может удивляться и завидовать Правительствующему сенату», потому что именно он первым создает российское законодательство. Сенат всегда толковал любые лакуны в законодательстве в согласии с принципами права, и эти толкования, согласно статьям 813–815 Устава гражданского судопроизводства, были юридически обязательны для судов и признавались всеми участниками гражданского оборота.

26См.: Зивс С. Л. Источники права. М.: Наука, 1981.

27См.: Hayek F. A. Op. cit. P. 105.

28См.: Васьковский Е. В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского // Судебные уставы 20 ноября 1864 года за пятьдесят лет. В 2 т. Т. 2. Пг.: Сенат. тип., 1914. С. 375–413; Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М.: Городец, 1997.

93

Указанная функция судов не конкурирует с компетенцией субъектов, создающих позитивное право, и направлена на точечное дополнение, конкретизацию правовых норм в целях создания правовой определенности в защите тех гражданских прав, которые уже определены в правовой системе общепризнанными принципами права и международных договоров. Дальше уже решать законодателю – воспринимать или нет судебную практику. Суд точечно восполнит пробел закона. Впоследствии законодатель вправе превратить подобное правило в обширную договорную норму или новый закон.

Таким образом, создание правила судом – это нормальный процесс в правотворчестве. И даже если законодатель не реализует судебную практику в международных договорах или законах, она какое-то время будет существовать как судебный обычай, который обязателен для неопределенного круга лиц и содержит как правило поведения (usage), так и юридическую обязательность этого правила (opinio juris). Последний элемент судебного обычая – юридическая обязательность – появляется в силу властных полномочий суда, компетентного принимать акты юридически обязательного характера.

Отсюда можно сделать вывод, что нормотворческая функция суда направлена на конкретизацию правил о правах человека с целью внесения в социальные отношения определенности: судьи занимаются нормотворчеством, чтобы право стало четким, определенным, последовательным, единообразным и эффективным.

Этот вывод можно считать общим как для международных судов, так и для национальных, рассматривающих споры о правах человека. Но зачастую один и тот же спор о правах конкретного гражданина рассматривается как национальными, так и международными судами. Судебные решения по таким делам могут содержать прецедентные положения. Как соотносятся прецеденты международные и национальные, есть ли между ними взаимодействие и в каких формах оно осуществляется? Существуют ли какие-либо особенности взаимодействия этих типов норм по сравнению с нормами международного договора и закона? Отметим лишь, что вопрос о действии сверхимперативных принципов в этом разделе мы оставляем за скобками, так как фактически они имеют приоритет и над международным, и над внутренним правом. Их соблюдение санкционируется мировым сообществом в целом через структуры ООН.

Изучение вопроса о соотношении международного и национального прецедента о правах человека позволило нам сделать вывод о том, что общая природа этих прав (их естественно-правовое происхождение) «заставила» оба типа судов действовать в унисон, прислушиваясь друг к другу, и совместно создавать элементы будущего позитивного права. Такая природа судебной деятельности привела к появлению «эволюциони-

рующего» прецедента – нормы, которая создается не в едином реше-

94

нии, но в нескольких, на протяжении продолжительного времени. В создании подобной нормы участвуют и национальный, и международный суд. При этом «застрельщиком» может выступать как раз один из национальных судов, практика которого «выбивается» из традиционных подходов как национальных, так и международных судов.

Попробуем пояснить этот случай на примере дела Компания «Комингерсоль С.А.» против Португалии29, в котором был создан «совместный эволюционирующий прецедент» по вопросу возмещения нематериального вреда юридическому лицу – компании «Комингерсоль С.А.». В европейских странах долгое время считалось, что нематериальный вред (моральный ущерб) возникает лишь у физических лиц, способных испытывать психологические и физические страдания. На таких позициях были сформулированы нормы национальных законов. Следовательно, право на возмещение нематериального вреда признавалось только за физическими лицами (плата за страдания). Изменения подхода начались в национальных судах, впервые – в английских, посчитавших, что компании также состоят из людей, претерпевающих неудобства в результате нарушения прав компании. Права человека были распространены на компанию. Но такой подход не был поддержан в других странах. В доктрине он также подвергся остракизму по консервативному желанию рассматривать компанию в качестве юридической фикции.

Следует отметить, что Европейский Суд достаточно долго выражал двойственную позицию по этому вопросу. Очевидно, сказывались те сомнения, что существовали в национально-правовых доктринах по поводу связи человека и юридических фикций – компании или государства. В этой сфере всегда происходит доктринальная недооценка или переоценка фикций30.

B деле 1994 года «Иммобильяре Саффи» (коммерческая компания) против Италии Европейский Суд отказался рассматривать вопрос о возмещении морального вреда, причиненного предпринимателю, организовавшему коммерческую фирму и незаконно лишившемуся права занимать принадлежавшее этой фирме помещение в связи с тем, что последний был зарегистрирован в качестве юридического лица. Дело «Иммобильяре Саффи» весьма показательно, ибо юридическое лицо состояло из одного человека – предпринимателя, но плен юридической традиции не позволил судьям разглядеть в бизнесмене человека.

29См.: Нешатаева Т. Н. Уроки судебной практики о правах человека: европейский и российский опыт. М.: Городец, 2007.

30Особо подчеркнем, что «увлечение» нормативизмом (позитивизмом) тесно связано с переоценкой фикций – коллективных образований как субъектов права. Между тем с историко-философской точки зрения последнее лишь этап в развитии правовых идеологий и теории права в целом.

95

Однако судебные решения множились, противоречия обострялись. Уже в 1999 году в деле Партия свободы и демократии против Турции Европейский Суд по правам человека посчитал, что политическая партия может требовать возмещения морального вреда в качестве компенсации ее расстроенным (разочарованным) членам, считавшим себя потерпевшими от гонений на партию. Вскоре после рассмотрения дела о компетенции морального вреда турецкой партии Европейский Суд определился и с вопросом компенсации вреда юридическому лицу. Статья 41 европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод была применена к португальской фирме «Комингерсоль С.А.» и в настоящее время неоднократно повторена по множеству дел о восстановлении прав европейских компаний. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации также воспринял такой подход (дело «Сувенир-центр»). Таким образом, сформирован прецедент и при этом начало формированию нормы положили национальные суды. Сегодня общепризнана европейская прецедентная норма о возмещении морального (нематериального) вреда юридическим лицам. Не исключено, что со временем такая норма формализуется и в позитивном праве.

Иной путь создания эволюционирующего прецедента по формиро-

ванию общей позитивной практики – объединение разнообразных судебных практик с формированием нового правила. «Застрельщиком» в таких случаях выступает уже международный суд. Как правило, подобная методика используется в том случае, если судебное толкование важнейших прав в государственных судах различается кардинальным образом. Следует отметить, что этот метод является самым чувствительным, ибо он затрагивает устоявшиеся институты национального права и, как правило, возобновляет дискуссию о суверенных правах государства сохранять основы своей цивилизационной особенности. Поскольку в области прав человека, как и в области права на войну, суверенитет государства ограничен общими принципами права, необходимо заметить, что отказ от соблюдения Конвенции о защите прав человека и основных свобод в этой сфере неэффективен: права человека конкретизируются в той форме, в которой их выявит судебное толкование международного органа, и потребуется лишь время, чтобы судебный обычай стал всеобщим. К таким сложным новым категориям о защите прав человека следует отнести ценностную концепцию права собственности31, возмещение вреда от правомерных действий, защиту прав «сторожевой собаки» (СМИ), равенство прав мужчин и женщин по воспитанию детей и т. д. Очевидно, что данные темы являются острыми для традиционных культур. Во избежание политизации темы проиллюстрируем появление нового объединяющего

31См.: Старженецкий В. В. Россия и Совет Европы: Право собственности. М.: Городец, 2004.

96

прецедента на основе формирования принципа «защита прав слабой стороны» в гражданском правоотношении.

Необходимость введения такого элемента в гражданско-правовое отношение («горизонтальное», с участием равных субъектов права) было вызвано тем, что различные национальные суды по-разному толковали понятие «свобода договора» – общее, рецепиированное во все европейские правовые системы. В Европе различались три подхода32:

а) английские суды толковали эту свободу абсолютно. В основе англосаксонского договорного права лежит определенность и распределение рисков сторонами самостоятельно. В этой парадигме такие понятия, как разумная необходимость, добросовестность, не являются необходимым условием договора. Достаточно, если стороны договорились о встречном обеспечении (размер судами также во внимание не принимается: важна формальность его наличия, но не достаточность). Таким образом, сделка, невыгодная одной из сторон, всегда будет оценена судом как действительная;

б) немецкие суды подобные сделки всегда толковали, подразумевая добросовестность и разумность ее заключения, исходя из презумпции честного ведения бизнеса. Впоследствии подобный подход был закреплен

впозитивном праве – в Германском гражданском уложении 1900 года (ст. 242). По пути Германии следовали скандинавские правовые системы; в) французские, а вслед за ними итальянские суды (романская школа) полагали, что свобода договора ограничивается только в случае прямого закрепления такого ограничения в законе, то есть добросовестность и честность не презюмировались, но применялись, если на это была ссылка

взаконе, регулирующем конкретную сделку. Таким образом, формальное, автоматическое применение закона также зачастую приводило к несправедливым решениям о легитимации злонамеренных сделок.

Проявляемое правовыми системами абсолютное уважение к воле сторон привело к уважению формулировок текста договора, но не сути правоотношения, что стало благоприятствовать более сильной стороне договора, получившей возможность навязывать выгодные для себя условия.

Участники гражданско-правовых отношений, несогласные с подобным положением вещей, посчитали нарушенными свои основные права и обжаловали подобные решения в Европейский Суд, который применительно к таким случаям выработал принцип защиты слабой стороны, вобравший в себя элементы свободы договора и определенности, а также добросовестности, честности, разумности ведения дел. В своей практике Европейский Суд по правам человека не раз указывал, что для поиска спра-

32См.: Кордеро Мосс Дж. Влияние национальной юридической традиции на гармонизацию договорного права: Пример добросовестности при исполнении договора // Человек и его время: Жизнь и работа Августа Рубанова. С. 298.

98

ные) решения Европейского Суда. В них национальный законодатель обязывается применить системные меры по предотвращению нарушения основных прав, поменять норму права таким образом, как указывается решением международного суда: «должен» создать позитивное правовое регулирование. В качестве примера следует привести решение Суда по делу Бурдов против России (№ 2), в котором Российская Федерация обязывалась принять системные меры. Во исполнение этого решения был принят Федеральный закон от 30 апреля 2010 года № 68-ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок» (принят Государственной Думой Федерального Собрания РФ 21 апреля 2010 года, вступил в силу 4 мая 2010 года).

В отличие от модельных (пилотных) постановлений, решения с мягкими прецедентами не содержат требований об изменении законодательства, однако предусматривают конкретные меры относительно прав частного лица: выплату материального или нематериального ущерба, компенсации. В то же время и мягкий прецедент через последовательное его повторение в национальной судебной практике приводит к системным изменениям в толковании основных прав в национальной правовой системе. Последнее не столь очевидно, как с пилотными постановлениями, но возможно. Отсюда следующая особенность прецедента – быстрое (по

сравнению с прежними периодами) его внедрение в законодательство

отдельных стран. Прецедент становится способом «склеивания» законов в сфере прав человека, способом создания стройной нормативной системы по поводу триады естественных прав: жизнь – свобода – счастье. В такой конструкции прецедент включается в механизм глобализации и вводит цивилизационную категорию «права человека» в глобальное право человечества. Подобное введение – длительный, но неизбежный процесс, которому не могут помешать позитивные нормы о суверенитете.

Таким образом, «права человека» и «прецедент» способны сделать глобализацию реальной, что не исключает использования и иных механизмов – гармонизации, унификации, наднационализма и т. д. – всех тех институтов, которые известны современному международному праву. Однако в том случае, когда эти элементы в правотворческий процесс не включаются из субъективных или цивилизационных разногласий, срабатывает вечный двигатель развития права – прецедент и появляющаяся на его основе обычная норма права.

Бондарь Николай Семенович

Судья Конституционного Суда Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки

Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации

О соотношении национальной судебно-конституционной

и европейской конвенционной юрисдикций (в аспекте формирования европейского конституционализма)

1. Казуальное введение в проблему

Социально-правовые условия развития современного конституционализма во многом предопределяются сегодня объективно развивающимися процессами глобализации, сближения и взаимопроникновения правовых систем, с одной стороны, и необходимостью защиты суверенных прав, учета социокультурных особенностей национально-государственных систем – с другой.

Это порождает проблемы, связанные не только с сотрудничеством и взаимодействием национальных государственно-правовых и междуна- родно-правовых институтов, но и с неизбежными противоречиями и конфликтами между ними, что, соответственно, актуализирует поиск взаимоприемлемых форм сотрудничества и механизмов преодоления противоречий, нахождения компромиссов. Как отмечал еще Джон Локк, «единственный способ защититься от внешнего мира – глубоко его познать», но, добавим, ни в коем случае не изолироваться от него. Это в полной мере касается и обсуждаемых сегодня проблем.

Представляется, что одним из важных направлений познания и разрешения вопросов соотношения юрисдикций Европейского Суда по правам человека (далее – Европейский Суд) и национальных органов конституционного контроля является выработка самой методологии исследования этой проблематики. Одним из возможных и, думаю, перспективных методологических подходов могла бы стать разработка проблем современного европейского конституционализма, а вышеназванного вопроса – как его необходимой составной части.

100

Конечно, сегодня вряд ли можно говорить о европейском конституционном праве как сложившейся нормативной системе, в частности применительно к странам, входящим в Совет Европы. Вместе с тем очевидно, что конституционализм – понятие, значительно более широкое, оно охватывает своим содержанием как собственно правовые, так и неюридические (в том числе «предъюридические») феномены социального, экономического, политического, культурного характера в той мере, в какой они выступают предпосылкой формирования конституционализма и одновременно средой его развития. В этом плане определенные начала европейского конституционализма могут проявлять себя (в различных формах) уже на ранних стадиях формирования европейского конституционного пространства. Имеется в виду, что конституционализм вообще и европейский в частности можно представить как взаимосвязанный комплекс следующих компонентов1:

во-первых, это доктринальная составляющая как особая философскоправовая теория конституционализации экономического, политического и, конечно, правового пространства Европы;

во-вторых, это нормативно-правовой компонент, представляющий собой специфическое иерархическим образом (в том числе с точки зрения международно-правовых, наднациональных и национальных составляющих) организованное европейское правовое поле;

в-третьих, это онтологический компонент, воплощающий практику формирования и развития европейского конституционализма, включая конвенционную (европейскую) юрисдикционную и национальную конституционную практику реализации европейских конституционных ценностей;

в-четвертых, это одна из форм проявления общественного сознания, характеризующаяся единством конституционной психологии и конституционной идеологии и, в свою очередь, выступающая предпосылкой формирования нового типа юридического видения мира – европейского конституционного мировоззрения.

Нормативно-правовая система современного европейского конституционализма применительно к государствам – членам Совета Европы, условно говоря, многослойна. Она формируется, в частности, на основе конвенционного регулирования, с одной стороны, и национального конституционного законодательства – с другой. Отсюда ясно, что важнейшей проблемой является обеспечение непротиворечивого взаимодействия этих нормативно-правовых компонентов, а отношения Европейского Суда по правам человека и национальных конституци-

1См. подробнее: Бондарь Н. С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М.: Норма, 2011. С. 62–65.