II. Писаные конституции

Первые созданные конституции были те, которые [возникали в] английских колониях в Северной Америке в процессе их освобождения, начиная с 1776 года, затем это была cnfnmb Конфедерации (1781), место которой заняла федеральная конституция Соединённых Штатов 1787 года. С момента появления писаной конституции, движущей идеей её составления стало сделать конституцию инструментом свободы. С одной стороны, сохранив некоторые права за гражданами, на которые не могла покушаться законодательная власть, с другой стороны, – и это имело значение в большей мере для Соединённых Штатов – провозглашая права штатов членов Федеративного государства и сохранив посредством конституции же часть их автономии.

Однако в большей мере это заслуга создателей конституции в подчёркивании политической значимости писаных конституций. Первой из таких была конституция 1791 года, и с этого времени данная система так хорошо прижилась во Франции, что все последующие режимы сопровождались (основывались) на писаной конституции.

Для публицистов 18-го века настоящей догмой была необходимость включения в фундаментальный писаный закон норм, относящихся к управлению государством. Помимо приоритета писаного закона над обычаем, горячо поддерживаемого философским разумом, данная концепция основывалась ещё на двух группах аргументов:

А) с одной стороны, конституция … как способ обновления социального договора, провозглашала статьи в отличительно возвышенной форме, с той целью, чтобы каждый знал прерогативы, от которых Власть отстранилась в пользу населения, и права, которые были ему предназначены в неотъемлемом виде как свойственные человеческой природе;

Б) с другой стороны, люди 18 века видели в конституции, сформулированной ясно и особенно чётко, средство морального и политического образования, благодаря которому индивид возвышался до статуса гражданина за счёт знания им своих прав и своей просвещённой любовью к публичным интересам. «Конституция существует только тогда, - говорил Т. Пейн, – когда мы можем положить её в карман».

Понятие конституции ориентировалось на значение, которое было не просто юридическим, но и политическим в том смысле, что оно было тесно связано с установлением определённой формы правления: демократической формы правления на основе национального суверенитета…

… Определённость писаных конституций придаёт им точность и ясность, которую не может обеспечить обычай. Так же, оставив в стороне последствия, которые вызывает писаный текст, в особенности в отношении процедур внесения изменений…, дискуссии о ценности обеих форм конституции не могут быть разрешены абстрактно. Решение зависит от условий политического круга и от характера каждого народа, как свидетельствует приверженность Англии своим учреждениям, созданным на основании обычаев.

III. Конституционный обычай

Существование конституционного обычая. Очень часто писаная конституция является созданием теоретиков, чересчур занятых больше вопросами элегантности слога и юридическим балансом созданного ими механизма, чем его практической эффективностью. … обычаи, созданные политической жизнью… [это и есть] «конституционные обычаи». Они не должны смешиваться с обычными конституциями, так как эти последние являются результатом традиций, которым не противоречил ни один предшествующий текст, конституционный же обычай, напротив, создаётся внутри государства, регулируемого писаной конституцией.

Существование практики такого рода не должно отрицаться. Если придерживаться опыта Франции, можно сказать, что большая часть нашей политической жизни, под господством конституционных законов 1875 г., была урегулирована обычаями, к примеру, всё что относилось к роли Президента Совета, у которого даже название не содержалось в конституции. Аналогично, из неиспользования Президентом Республики своего права роспуска был сделан вывод о прекращении данного права путём обычая…

Юридическое значение конституционного обычая. Большая часть представителей доктрины признаёт, что конституционный обычай должен быть отнесён к числу источников позитивного права и что в этом качестве он должен вступать в конфликт с законом, то есть модифицировать или даже отменять положения, содержащиеся в конституционном законе. С лёгкостью можно понять причины, которые побуждают авторов придавать такое значение обычаю. Его гибкость позволяет исправлять жёсткость писаных текстов для адаптирования их к различным обстоятельствам. Способ его формирования гарантирует его уместность в сфере, где опыт зачастую является более плодовитым, чем догматизм.

… Для того, чтобы знать, какое юридическое значение должно признаваться за обычаем, важно сначала разграничить простую практику, другими словами, «обыкновения или привычки, состоящие в использовании одного или другого различных решений, которые предоставляет конституция в отношении определённого вопроса»… для того, чтобы сформировался обычай, недостаточно лишь повторения прецедентов, необходимо также чтобы привычка рождала правило, признаваемое как обязательное.

Бесспорным является то, что обычай, понимаемый в таком смысле, может обладать юридической значимостью в конституционном строе, так как закон не является единственным возможным средством установления права. Однако это не проблема; здесь не говорится о том, чтобы знать, в общем, имеет ли конституционный обычай юридическую силу, но о том, имеет ли он эту силу в рамках жёсткой конституции.

Заметим для начала, что в конституционном праве обычай почти всегда является созданием правителей, народ включается в этот процесс лишь для принятия последствий по умолчанию. Как следствие, если правители принимают некоторую практику вне правил, предусмотренных конституцией, ничего не мешает её признанию в качестве обязательного обыкновения, не противоречащего никакому тексту. Если, напротив, практика устанавливается вопреки закону, можно ли принять то, что она может отменить закон? …

Приоритет писаной нормы. В то время как законодатель, составляющий текст конституции, включая норму в конституцию, соблюдает существующую в данной социальной группе юридическую приверженность о важности данной нормы. Если она принимается в специальном порядке, это, с одной стороны, делается с той целью, чтобы она была точной, а с другой стороны, чтобы она избежала вмешательства со стороны обычного законодателя. …

Что касается аргумента о суверенитете нации и аргумента о том, что при прекращении соблюдения нормы, она теряет своё действие (Р. Капитан), это будет искажением понятий, так как нация осуществляет свой суверенитет только в условиях, когда он юридически организован. Она проявляет свой суверенитет посредством закона, принятым её органами, а в рамках государственного режима отказ подчиняться закону является не актом правителя, а проявлением незаконности. Именно поэтому, когда встал вопрос о возобновлении использования роспуска Парламента, на практике не применявшегося с 1877 года, подавляющее большинство доктрины высказалось в пользу её юридической силы. Если, таким образом, традиция противоречит закону, необходимо принимать во внимание совокупность исторических и политических условий (предпосылок) применительно к сложившейся фактической, а не правовой ситуации.

В конечном счёте, представляется, что конституционный обычай может надлежащим образом играть роль заполнения пробела текста закона или его толкования, но никак не его исправления. Этот вывод не делает роль обычая излишней, так как он существует настолько давно, что ни 1 человек не сможет восстановить в юридической силе закон, которого он (обычай) заменил…