Г. Кельзен2. Судебная гарантия конституции (конституционная юстиция)3 // Право и политика. 2006. № 8. С. 5-14

Перевод статьи посвящается памяти академика Российской академии наук В.С. Нерсесянца

Кельзен Ганс (1881 – 1973) – с 1917 г. по 1940 г. профессор публичного права Университета Вены, Кельнского и Женевского университетов, с 1942 г. – профессор Калифорнийского университета (США).

III. Гарантии правомерности

8. – Изучив в достаточной мере понятия конституции, а также конституционности и неконституционности, мы можем рассмотреть теперь гарантии защиты конституции.

Такие гарантии выражаются в современной юридической технике, разработанной, в общем, для контроля правомерности государственных актов. Они могут быть превентивными, репрессивными либо частными и объективными.

А) Превентивные гарантии предупреждают создание неправомерных актов. Гарантии же репрессивные действуют против неправомерного акта, уже вошедшего в силу. Пытаются предотвратить его возобновление в будущем, возместить убыток, который он создал, и, возможно, также заменить его правомерным актом.

Два элемента могут быть объединены одним и тем же средством гарантии.

Среди многочисленных превентивных гарантий необходимо прежде всего рассмотреть организацию судебной власти (...), независимость органа, например, вследствие его несменяемости. Такая независимость состоит в том, что суд не может быть юридически обязанным при исполнении им своих функций никакой индивидуальной нормой (приказом) другого органа, в частности, вышестоящего или же принадлежащего к другой группе властей. Таким образом, он связан лишь общими нормами, в частности, законами и легальными актами исполнительной власти. Возможность контроля судом законов и актов исполнительной власти является отдельным вопросом. Распространенная сегодня и ложная идея заключается в том, что между юстицией и администрацией, с точки зрения юридической теории и техники, существует природное различие. Правильно же то, что с точки зрения их отношения к вышестоящим нормам (решающее отношение к постулату правомерности исполнения их функций) нет различия ни между администрацией и юстицией, ни между исполнением и законодательством. Различие между судом и администрацией находится лишь в их организации. Доказательством этому служит административная юстиция. Это означает, что акты, изданные административными властями, фактически создаются судами. Или по-другому: правомерность актов, изданных административными властями, контролируема судом, что влечет за собой при отмене (в случае признания неправомерными) их модификацию, замену актом правомерным. (...) Лишь с исторической точки зрения объясняется, почему независимость одного органа по отношению к приказам других является гарантией правомерного исполнения его функций.

Организация суда является не только самой характерной превентивной гарантией правомерности создаваемых актов, но также и первой группой гарантий, которые мы назовем частными (персональными). Другие же гарантии выражаются в гражданской, уголовной, дисциплинарной ответственностях органа, издавшего неправомерный акт.

Б) Объективными гарантиями, которые в то же время имеют явно выраженный репрессивный характер, являются недействительность и отменяемость неправомерного акта.

Недействительность означает, что акт, претендующий иметь характер государственного юридического акта, объективно не является таковым, так как он неправомерен, то есть не отвечает требованиям, предъявляемым к нему вышестоящей юридической нормой. Юридический характер отсутствует у всякого недействительного акта. Это означает, что отпадает необходимость в другом юридическом акте, целью издания которого было бы лишение изначального акта его юридического качества. Если бы такой акт был необходим, речь бы шла не о недействительности, но об отменяемости. Каждый, публичная власть и частное лицо, располагает правом экспертизы (...) правомерности недействительного акта, объявить его неправомерным, считать его недействительным, необязательным. Лишь тогда, когда позитивное право ограничивает власть экспертизы акта, претендующего на качество юридического (...), ограничивая ее определенными условиями и позволяя ее осуществлять лишь некоторым органам, такой акт с каким-либо юридическим изъяном не может быть рассмотрен a priori как недействительный, но лишь как отменяемый. За неимением таких ограничений всякий юридический акт, имеющий дефект, должен быть рассмотрен как недействительный, то есть не имеющий юридического характера. Различные системы позитивного права содержат множество ограничений правомочия объявлять неправомерные акты недействительными, которое иначе должно было бы принадлежать всем. Акты частных лиц и публичных властей различаются в данном случае. В общем, мы констатируем тенденцию, заключающуюся в том, что акты публичных властей, даже неправомерные, признаются действительными и обязательными до тех пор, пока другой акт публичной власти их не уничтожит. Вопрос правомерности и неправомерности актов публичной власти не должен решаться субъектами права, на которых они распространяются, от которых такой акт требует повиновения, но лишь публичной властью, которая издала оспариваемый акт, либо иной другой властью, решения которой можно добиться с помощью определенной процедуры.

Принцип, принятый во множестве различных правовых систем, может быть определен как принцип самолегитимации (Selbstlegitimation) актов публичных властей, который содержит некоторые ограничения. Позитивное право не может никогда устанавливать, что всякий юридический акт публичной власти должен рассматриваться таковым без каких-либо условий до тех пор, пока он не отменен актом, исходящим от другой власти. Было бы абсурдным требовать такой процедуры отмены, например от акта, исходящего от частного лица, не имеющего качества субъекта публичной власти. Но, с другой стороны, невозможно также рассматривать a priori ничтожным акт, изданный некомпетентной властью либо образованный некомпетентным образом или по неправомерной процедуре. Проблема абсолютной недействительности очень сложна как теоретически, так и технически и касается вопроса гарантий конституции. Только когда необходимо утвердить недействительность актов, непосредственно подчиненных конституции, признание недействительности этих актов в некотором смысле слова является гарантией конституции.

Субъекты права не должны рассматривать как закон всякий акт, который так называется. Существуют акты, не имеющие ничего общего с законами, кроме названия. Но невозможно определить общей теоретической формулой границу, разделяющую акт недействительный, то есть псевдозакон, от законодательного акта, имеющего дефект и являющегося действительным, но неконституционным законом. Только позитивное право может провести такую границу, но чаще всего оно этого не делает. Чаще всего ответ на такой вопрос дается властью, запрошенной лицом (частным или госорганом), когда они отказываются подчиняться такому акту, ссылаясь на то, что речь идет о псевдозаконе. Таким образом, акт в данном случае выходит из сферы абсолютной недействительности и относится к сфере простой отменяемости. Так, в решении власти, отказавшейся в подчинении такому акту, речь может идти лишь об отменяемости акта с неким ретроактивным эффектом. Точно так же происходит, когда позитивное право устанавливает минимум условий, при которых юридический акт не является недействительным a priori. Так, например, конституция устанавливает, что все то, что публикуется под названием закон в своде законов – есть закон. При этом безразлично, существуют ли другие связанные с ним нарушения до тех пор, пока закон не будет отменен органом, имеющим компетенцию его отменять.

В конечном счете определенная публичная власть должна аутентично объявить, что минимум условий был соблюден, так как за неимением этого любое лицо могло бы не подчиняться закону, ссылаясь лишь на то, что акт не является законом.

С точки зрения позитивного права, позиция субъекта, от которого акт требует подчинения, является следующей: он может, если считает, что акт является недействительным, отказать в подчинении ему, но на свой страх и риск, так как существует возможность ответственности за непослушание. Если власть, которой такое лицо будет передано, не рассматривает такой акт недействительным, объявляет, что минимум условий, установленных позитивным правом для его валидности, соблюден, то отменяемость такого акта исключена. В противном случае решение власти означает кассацию акта с ретроактивным эффектом, распространяющимся на момент его издания. Такая интерпретация необходима, так как решение есть результат процедуры, целью которой является признание акта недействительным (первоначально утверждаемая лишь заинтересованным лицом). Таким образом, недействительность не может иметь места до тех пор, пока процедура не завершена (...). С точки зрения позитивного права, то есть с точки зрения власти, решающей вопрос о недействительности акта, речь не может идти об отменяемости за исключением недействительности представленной как крайний случай отменяемости, то есть отмены с ретроактивным эффектом.

Отменяемость неправомерного акта означает возможность его исчезновения с юридическими последствиями. При этом юридические последствия такой отмены могут быть различны как в отношении объема, так и эффекта их действия во времени.

В том, что касается объема, – отменяемость может ограничиться конкретным случаем. Такое очевидно, если речь идет об индивидуальном акте. Но все меняется, когда речь идет об общей норме. Отмена общей нормы остается ограниченной конкретным случаем, когда власти (суды или администрация), применяющие такую норму, могут или должны отказать в ее применении к конкретному случаю, где они рассматривают ее как неправомерную и решают таким образом, что она неприменима только в данном случае. Но в том, что касается остального, норма остается в силе и должна быть применена к другим случаям, а также другими властями, когда они или не имеют права проверять правомерность, либо когда они располагают таким правом, но считают ее правомерной. Власть, применяющая общую норму и могущая лишить ее валидности и в отношении конкретного случая, когда она признала ее неправомерной, имеет, таким образом, право ее отменять (так как лишать валидности норму и ее отменять есть одно и то же), но ее отмена является частичной, ограниченной конкретным случаем. Такова ситуация судов, но не администрации, по отношению к актам исполнительной власти, что соответствует большинству современных конституций. По отношению к законам суды не имеют такой широкой власти контроля. Они не имеют чаще всего права проверять правомерность, то есть конституционность законов во всех смыслах этого слова, но лишь проверять правильность публикации закона, и могут отказать в его применении лишь в том случае, когда констатированы нарушения в его публикации. Недостатки и неудобства отмены в конкретном случае очевидны. Это прежде всего чревато недостатком единства решений и непредсказуемостью права. Так, например, когда один суд отказывается применять акт исполнительной власти или даже закон, считая их неправомерными, другой, напротив, его применяет (...). Таким образом, централизация власти экспертизы правомерности общих норм оправдана. Но если мы даем такое право лишь одному органу, становится возможным не ограничиваться отменой в конкретном случае, но установить возможность полной отмены, то есть в отношении всех случаев, к которым такая норма может быть применена. Само собой разумеется, что такая широкая власть может быть дана лишь высшему центральному органу.

В том, что касается эффекта во времени, отмена может быть либо ограничена на будущее, либо охватывать также и прошлое, то есть иметь ретроактивный эффект. Это, конечно же, касается лишь актов с продолжительными юридическими последствиями. Здесь речь идет об отмене общих норм. Идеал предсказуемости права, его безопасности требует эффективной отмены общей неправомерной нормы только pro futuro, то есть с момента отмены. Возможно, даже предусмотреть вступление в силу отмены по истечении некоторого срока. Существуют случаи, где необходимо до вступления в силу общей нормы (закона или акта исполнительной власти) прибегнуть к vacatio legis. Точно так же не исключены случаи, где лишение силы отменяемой общей нормы будет иметь место лишь по истечении определенного срока после принятия решения о его отмене. Тем не менее некоторые обстоятельства могут требовать существования ретроактивной отмены. Здесь речь идет не только о вышеупомянутом случае неограниченной ретроактивности, где отмена акта приравнивается к его ничтожности, где неправомерный акт признается просто-напросто псевдоюридическим актом (по признанию органа, компетентного его отменять). Необходимо также предвидеть ретроактивный эффект для исключительных случаев (ограниченный некоторыми случаями либо некоторой категорией случаев).

Для технической организации отмены акта важно знать: возможна ли отмена такого акта лишь органом, его издавшим, либо она будет поручена другому органу (...). Часто желают, чтобы власть высшего органа, установившего неправомерную норму, особенно когда речь идет об общей норме, не была ограничена другим органом, которому дозволено отменять акты первого и который становится таким образом вышестоящим по отношению к нему (...). Не только доводы о «суверенитете» органа, издавшего неправомерный акт, но также и догма разделения властей являются чаще всего аргументами отказа от возможности отмены актов одной ветви власти другой. Так, например, происходит, когда речь идет об актах высших административных органов, когда орган, призванный отменять акты последних, находится вне такой административной организации и должен иметь как по своей функции, так и по своей организации характер независимой судебной власти. (...) Оба аргумента играют особую роль в вопросе гарантий конституции: под предлогом соблюдения суверенитета органа, издающего неправомерный акт, и уважения принципа разделения властей мы отказываемся от возможности отмены неправомерного акта отдельно стоящим органом и лишь позволяем, таким образом, заинтересованным лицам обращаться с запросом об отмене такого акта к органу, его издавшему, запросом, не имеющим обязательной силы. Так осуществляется процедура, приводящая к отмене неправомерного акта его автором, но такое обращение к автору акта лишь обязывает начать его рассмотрение, но не обязывает заканчивать такую процедуру, то есть отменять оспариваемый акт. Такая отмена является дискреционным полномочием органа власти, издавшего неправомерный акт (...). Необходимо рассмотреть следующий случай, который является переходным по отношению к только что указанному случаю: когда вопрос правомерности акта разрешается одной властью, но его отмена остается в компетенции органа, его издавшего. Последний может быть юридически обязан соблюдать решения органа, признавшего акт неправомерным. Исполнение такого обязательства может быть обусловлено даже некоторым сроком. Но такой последний случай не является достаточной гарантией, так что нам кажется ненужным далее его рассматривать подробнее. Гарантия существует, только если отмена неправомерного акта решается непосредственно органом, отдельным и независимым от органа, издавшего неправомерный акт. Если мы придерживаемся классического принципа разделения государственных функций на законодательную, судебную и административную, а также разделения аппарата государственных властей на три группы органов: законодательные, судебные и административные, нам необходимо различать два случая. Во-первых, случай отмены неправомерного акта внутри одного аппарата властей (например, административные и судебные неправомерные акты отменяются новым административным актом либо новым судебным решением, то есть актом, исходящим от органа, принадлежащего к этой же группе власти, вышестоящей административной власти в первом случае и вышестоящей судебной инстанции – во втором). И второй случай, когда власть отмены принадлежит другой группе органов. Жалоба, подаваемая в вышестоящую организацию, относится к первому типу. Административная юстиция является вторым (...). Таким образом, лишь независимость судов является достаточной гарантией силы их актов.

Отмена неправомерного акта ставит вопрос его замены правомерным актом. Для этого необходимо различить две технических возможности: компетентная власть может располагать правом заменять отмененный акт правомерным, то есть не только отменить, но также и реформировать его. Но создание правомерного акта может быть также оставлено в компетенции органа, принявшего неправомерный акт, который был отменен. Если последний связан решением органа, отменившего акт, сформулированным в постановлении (например, в форме мотивов), то независимость этого органа (принявшего неправомерный акт) будет ограничена (...).