Злоупотребление доминирующим положением
Первый признак – это действия или бездействия. Надо прежде всего установить доминирующего субъекта. Что он делает? Совершает действия или бездействия, результаты которых выделены на слайде.
ПП ВС РФ от 4 марта 2021 года №2 – этот документ очень важен для регулирования конкурентных отношений, он решает много накопившихся проблем. Бывает много ситуаций, когда антимонопольный орган склонен считать, что речь идет о нарушении правил о конкуренции, хотя на самом деле нарушение не имеет отношения к конкуренции. Постановление пытается эти вопросы развести. Общее определение злоупотребления все же есть, помимо него Закон о защите конкуренции содержит конкретные формы и действия, которые могут рассматриваться как нарушение правил конкуренции. Указаны 11 форм, из них 10 применяются к любому товарному рынку, а последняя форма (манипулирование ценами) применяется только на оптовых и розничных рынках мощности.
Монопольно высокая или низкая цена – таких нарушений немного, а если говорить только о монопольно низкой цене – дел крайне мало. Злоупотребление положением надо доказывать, если вы не вывели конкретную форму. Если установили монопольно высокую цену, то достаточно доказать только эту форму, а общее определение доказывать в суде не надо. Если посмотреть зарубежную практику, то у них монопольно высокая цена бывает редко, а вот монопольно низкая цена – часто, считается, что она более вредна, потому что цена не дает другим производителям выжить. Это не очень однозначно в каждом судебном решении, вы понимаете, что доминант идет на риск «вдруг не уйдут с рынка конкуренты?». И удержать низкую цену не сможет, потому что многое теряет доминант, продает ниже себестоимости. Дело о разукрупнении Стандарт Ойл, там в судебном решении фигурировала как раз монопольно низкая цена, хотя правоведы до сих спорят о том, была ли там такая цена.
В целом у нас применительно к нашему бизнесу установлено свободное рыночное ценообразование. Есть сферы, в которых действуют тарифы. Когда оно есть (установление цены государством), существуют жесткие методики установления цен на каждом рынке – нефти и газа, электроэнергетики. А здесь говорится о какой-то монопольно низкой цене.
Как вы считаете, где та грань, ведь любой ХС может установить высокую цену, и когда эта цена становится монопольно высокой? Монопольно высокая цена для рынков — это подарок судьбы для конкурентов, но плохо для конкурентов. Очень важно найти сопоставимый рынок, пусть и в рамках той же страны, похожий по принципам формирования цен, по барьерам входа на рынок и числе продавцов и т.д. Но ищется именно конкурентный сопоставимый рынок. Проблема в том, что ФАС очень редко может найти сопоставимый товарный рынок. Даже в делах о коллективном доминировании крупных нефтяных компаний можно было найти рынок. Однако в Законе есть очень приятная для ФАС оговорка «если сопоставимый рынок есть», поэтому ФАС часто пишет, что сопоставимого конкурентного рынка в РФ просто нет. А на международной арене? Наш Закон позволяет просто признавать эти рынки несопоставимыми с нашим.
Единственный критерий принимается во внимание: цена является монопольно высокой, если она превышает сумму необходимых расходов и прибыли. То есть необходимые расходы и прибыли! Расплывчатая формулировка; в разъяснениях ФАС, по сути, просто переписан закон. Ничего полезного реально и ценного у них вы не найдете. На практике получается, что в ряде случаев с похожими ситуациями одни территориальные органы ФАС устанавливаются нарушения с монопольной ценой, а другие – нет.
Если не очень эффективная компания делает затраты на оборудование, нанимает для управления ими новых работников с образованием, новый менеджмент необходим с технологическими знаниями приводит к изменению цены. Здесь есть ли нарушение? Никто не ответит однозначно. Я рассматривала сама несколько дел, увеличение затрат на инвестиции действительно есть, но ФАС может установить наличие монопольно низкой цены. Как может помочь здесь ПП ВС РФ? Пункт 18.
В связи с этим суд при оценке поведения доминирующего на рынке субъекта вправе принять во внимание существование (отсутствие) иного законного экономического (коммерческого) интереса субъекта во временном снижении цены, чем устранение с товарного рынка конкурентов-продавцов.
Снижение цены может иметь сезонный характер + снижение может быть вызвано появлением на рынке нового конкурирующего участника. И это важное разъяснение.
О монопольно высокой цене:
При оценке необходимости расходов для обеспечения деятельности хозяйствующего субъекта может приниматься во внимание их экономическая оправданность, в том числе направленность расходов на удовлетворение производственных потребностей субъекта, соответствие размера затрат обычной стоимости соответствующих благ, рыночная конъюнктура, в которой осуществлялись затраты.
Помогает ли это? Да, в связи с теми расходами на оборудование, ТД, есть ли экономическая оправданность? Она почти всегда есть. Полезен Пленум здесь:
Например, экономически не оправданными для целей применения статьи 6 Закона могут быть признаны затраты, не имеющие отношения к производству и реализации товара, но учтенные доминирующим на рынке субъектом при формировании цены товара. Экономически оправданными могут являться затраты, увеличение которых обусловлено ростом цен на рынке сырья, из которого производится товар.
Если субъект хочет просто купить себе новое красивое здание, это не оправданная затрата для повышения цены на товар. Если представить, что я новый ГД, я меняю заместителей, потому что считаю, что для эффективности производства мои заместители должны иметь опыт работы с иностранными партнерами + нанимаю более дорогостоящих работников + меняю технический персонал (ко мне придут иностранные партнеры, должны быть презентабельные уборщицы для компании-лидера на внешнем рынке). Я думаю, что первые две затраты оправданны, но есть еще один пункт Пленума:
Экономически оправданными могут являться затраты, увеличение которых обусловлено ростом цен на рынке сырья, из которого производится товар.
Получается, что экономически оправданными является только рост цен на сырье. Это отдельное положение, а не просто пример. Поэтому мне кажется, что такая трактовка может создать дополнительные проблемы. Возможно, на это и направлено ПП ВС РФ, раз ФАС не может найти сопоставимый рынок, то не надо указывать на нарушение о монопольно высокой цене.
В статьях 6 и 7 Закона о защите конкуренции даются пояснения относительно монопольно высокой и монопольно низкой цене. не может считаться монопольно высокой установленная на бирже цена в силу ряда критериев (пункт 5 статьи 6 Закона). И в пункте 6 тоже исключение, эти пункты вызывают ужас. Биржа – реальный инструмент для формирования рыночной цены. Если у нас работают такие биржи, на которых ФАС устанавливает стартовую цену, мне кажется, это проблема биржевой деятельности. Условия допуска, формирования лотов не продуманы. Если биржа нормально функционирует, ограничения такие не имеют смысла, потому что биржа показывает реальную цену при конкурентном рынке.
Что касается практики, есть очень интересные дела, но они старые:
На рынке стали
Нефтяной рынок, мы еще поговорим об этом деле при коллективном доминировании
Иногда речь идет о монопольно высокой цене при действиях авиаперевозчика, даже не на билет, а на услуги по обеспечению бортового питания. Там можно было пойти по более простому пути. Иногда обнаруживается монопольно высокая цена в действиях организации, обслуживающей МКД. Крупных дел особенно нет.
Изъятие товара из обращения;
Навязывание контрагенту условий договора;
Навязанными невыгодными условиями, в частности, могут быть: условие о продаже первого товара только при обязательной покупке второго, если первый товар может использоваться без второго или товары реализуются иными поставщиками по отдельности; условие о необходимости впоследствии покупать навязанный дополнительный товар у конкретного производителя или пользоваться исключительно инфраструктурой определенного лица; отказ предоставить гарантию качества на первый товар в случае отказа покупателя приобрести сопутствующий товар.
Про гарантию это уже лишнее.
Навязывание цен, последнее дело против Букинг. О чем шла речь? Навязыванием средствам размещения условий договора о необходимости обязательного предоставления и соблюдения паритета цен + условий взаимодействия с определенными группами пользователей. Гостиницы не могли договориться о более низких ценах. На сайте Букинг всегда были наилучшие условия для посетителей. Речь идет в настоящий момент об отмене этого паритета во всех каналах продаж гостиничных услуг Букинг. Потому что гостиницы и отели могли бы реализовать оставшиеся пустые номера, но не могли этого делать из-за требования Букинга к отмене и обязательной предоплате.
Экономически и технологически необоснованное сокращение производства товара. Эта форма злоупотребления встречается не очень часто.
Прекращение реализации товара определенному покупателю или в связи с прекращением производства рассматриваются как нарушения, если эти действия ведут за собой устранение конкуренции на смежном рынке. Когда я это читала, было даже не себе, ведь мы устанавливаем нарушения применительно к одному товарному рынке, а здесь принимаем во внимание вред на смежном рынке! Это никак не соотносится с положениями Закона. Однако достаточно много судебных решений, когда злоупотребление устанавливается, если оно оказывает негативное влияние именно на смежный рынок.
Необоснованный отказ от заключения договора. Вам как юристам доказывать особо ничего не надо, отказал доминант, ничего не сделаешь здесь. А если речь идет об уклонении. Чтобы понять, что есть уклонение от заключения, мы раньше это трактовали так: если контрагент не отказывает по-настоящему, но затягивает процесс заключения договора. Вам дают взамен контроферту, происходит обмен офертами бесконечный. Пленум дал нам некоторые направления, что еще считается уклонением:
Обратить внимание судов на то, что отказом от заключения договора по смыслу пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с подпунктом 2 пункта 2 статьи 434.1 Гражданского кодекса могут признаваться как формальный отказ, так и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, когда другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать, а также предложение контрагенту (потребителю) таких условий, которые он объективно не мог принять, в том числе ввиду их явной невыгодности или противоречивости (конструктивный отказ).
Экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен на один и тот же товар; это нарушение очень сложно установить. А если конфеты с упаковкой и без стоят по-разному, обоснованно ли это? Зависит от упаковки. Если это обычная полиэтиленовая упаковка, то она ничего не прибавляет. Если упаковка сама представляет ценность, речь идет о другом товаре.
Если иное не вытекает из законодательного регулирования, установление доминирующим на рынке субъектом одинаковых цен (тарифов) на один и тот же товар без учета экономических, технологических и иных влияющих на стоимость товара различий при их передаче разным потребителям, в том числе на различных территориях, может быть признано злоупотреблением доминирующим положением на основании пункта 8 части 1 статьи 10 Закона.
С пунктом 8 есть сходство.
….
Дискриминационные условия:
Различные критерии к контрагентам. Могут быть различные цены. Золотые луга – молокоперерабатывающий комбинат. Поставщики заинтересованы продать молоко именно этому заводу, остальные далеко находятся. Комбинат устанавливал абсолютно разные цены для разных поставщиков товара, объясняли это тем, что цены формируются в учетом качества молока, объема производства, расстояния от поставщика до пункта переработки, наличия подъездных путей и других факторов…
Препятствия к доступу на товарный рынок или выходу из рынка. Оптовый рынок электроэнергии. Чтобы занять хорошую долю и получать реальные финансы на розничном рынке, существует 2 категории продавцов: энергосбытовые организации и гарантирующие поставщики. Появляется энергосбытовая компания, которая хочет работать на этом рынке, но для этого необходимо пройти много процедурных моментов: финансовые вложения, масса договор, регистрация точек поставки. Но, помимо этого, он должен провести определенные сверки по группам точек поставки с теми субъектами, которые уже работают на рынке, согласовать с гарантирующими поставщиками. Они понимают, что скорее всего новый энергосбыт откусит хорошего покупателя и делают все, чтобы препятствовать такому входу на рынок.
Нарушение порядка ценоообразования. Речь идет о том, что есть определенные тарифы госорганов и они нарушаются.
14.10.2021
Антиконкурентные соглашения (сговоры)
Поговорим о соглашениях, которые очень сложно выявлять, но они вредны для конкуренции. Встречи верхушки бизнес-элиты чаще всего заканчиваются сговором (по большей части сговоры о цене). должно быть письменное подтверждение того, что соглашение имеет место быть. Если говорить об устных соглашениях, сговорах, то там все значительно сложнее по доказыванию.
Между 1 и 2 ситуациями разницы нет – единственное отличие в разнице во времени, но еще давно ВС прописал, что разница во времени не исключает согласованность действий!
Определение соглашения достаточно широкое. Не просто так я вывела сюда понятие договора; не надо думать, что соглашение = договор; не нужны существенные условия, соблюдение формы… Как оно может оформляться? Это может быть условие договора, могут быть положения протокола, обмен письмами (не тех лиц, которые имеют право подписывать договор от имени ЮЛ), тут все значительно проще. Но все-таки есть письменный документ, хотя и без него могут быть доказательства устного соглашения.
Согласованные действия – только горизонтальные взаимосвязи!
Горизонтальные соглашения/согласованные действия – участвуют те лица, которые работают на одном и том же рынке товаров. Это конкуренты, но они начинают о чем-то договариваться. Именно горизонтальные соглашения наиболее опасны с точки зрения антимонопольного регулирования, потому что конкуренты делят рынок. Есть несколько весьма сильных субъектов, которые начинают договариваться о лучших условиях, о ценах и тому подобное… Это наиболее опасный вид нарушений. Такие нарушения совершаются именно конкурентами.
Вертикальные соглашения – ХС приобретают и предоставляют товар. Яркий пример – дилерские и дистрибьюторские соглашения. Они являются элементами обычных нормальных конкурентных стратегий, без вертикальных соглашений построить бизнес невозможно. Такие связи в целом нормальны сами по себе. Но применительно к вертикальным соглашениям бывают виды договоренностей, которые законодатель рассматривает как незаконные. Чаще всего они все-таки законные. В законодательстве зарубежном горизонтальные соглашения регулируются значительно более жестко, чем вертикальные.
СОГЛАСОВАННЫЕ ДЕЙСТВИЯ
Результат соглашений также соответствует интересам ХС;
Действия заранее известны каждому из участвующих в связи с публичным заявлением одного из них – этот признак появился не сразу; появилось, когда ФАС столкнулся с большими проблемами по доказыванию этих действий;
Действия каждого из указанных ХС вызваны действиями иных ХС и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все ХС.
Определение не очень правильное и это проблема не только отечественного законодателя; есть пример европейских стран и у них тоже проблема, что понимать под согласованными действиями. Есть несколько подходов из судебной практики.
Когда несколько компаний устанавливаются одинаковые цены, речь идет о том, что это не просто снизошло на них такое понимание. Одинаковые цены – скорее всего, подглядели, что делает лидер и сделали то же самое. А когда за лидером не смогли угнаться, пришлось понизить цены.
Весьма известное дело «Полипропилен»: в этом деле пришли к выводу, что по сути нет разницы – устное соглашение или согласованные действия, не стоит напрягаться. Концепция единого правонарушения была применена. Не очень я с этим согласна. Если по какой-то причине сложно прописать признаки согласованных действий, не пишите категорию такую, но раз уж дали ее, нужны критерии.
Второй подход:
Третий подход, самый известный:
Что в этой концепции очень хорошо подходит под ситуации? Идея параллелизма заключается в том, что должны быть абсолютно одинаковые цены и происходит все одновременно. Эта концепция – одна из наиболее широко применяемых. Здесь практическое единообразие согласованных действий присутствует.
Четвертая концепция «контактов»:
К примеру, два руководителя крупнейших металлургических компаний являются членами одного и того же шахматного клуба, или ходят в одну и ту же баню. Если что-то происходит очень похожее в ценовой политике или ряде других условий, возникает вопрос, не были ли эти контакты причиной таких изменений? Есть историческая ситуация: много лет назад в США были «ужины у Гарри», US Steel. Верхушка сталелитейных компаний по пятницам собиралась у руководителя Гарри, их так и назвали «ужины у Гарри2, с каждого понедельника после этих ужинов происходило повышение цены. Американский суд наложил огромные санкции вплоть до уголовной ответственности, но ВС США отменил решение по причине недоказанности. Все поняли, что это был сговор, встречи для переговоров, но как доказать, что именно для этого они встречались?..
Положение из решения территориального управления ФАС (доказывает согласованные действия на рынке гречки) – через соглашение! это ужас, руководителя сместили.
Картель – наиболее опасное горизонтальное соглашение, является экономическим преступлением. Картель может быть и на стороне продавцов, и покупателей. У нас перечислены несколько видов картеля:
Все, что касается установления и поддержания цен, тарифов, надбавок
Повышение, понижение цен
Раздел рынка по территориальному принципу, объему продажи, ассортименту, составу продавцов и покупателей
Сокращение или прекращение производства товаров
Отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями.
Практика картельных сговоров невелика, но по большей части это пункты 1-2.
Старое дело, яркий пример ситуаций на торгах, когда реализуется картельный сговор: торги происходили постоянно, это были закупки для нужд МВД с определенной периодичностью, количество лиц было приблизительное понятно, их было порядка 40. Они постоянно совершались с минимальным снижением максимальной цены контракта, подавались очень часто одной организацией, остальные участника впоследствии отказывались от конкурентной борьбы, организации часто использовали одинаковые IP-адреса, электронные адреса, места фактического расположения. Была выявлена пассивность участников и реальное отсутствие конкурентной борьбы. Было получено много документов. Были условия, что выигравший отказывался от последующего участия в аукционах, фирмы даже поделили квоты в рамках протоколов встреч: сколько торгов каждая из них должна была выиграть, они могли обмениваться между ними между собой или даже продавать их!
Наиболее явные рынки для картельных сговоров – фармрынок и рынок строительных услуг!
21.10.2021