Конкурентное право
Варламова Алла Николаевна
16.09.21
Спецкурс всю жизнь назывался «Конкурентное право». Но кафедры такой нет, его переименовали «Конкуренция в торговом обороте». Это ни на что не повлияет. Курс остался таким же.
Основные нормативные акты на данный момент:
Был утвержден первый Национальный план развития конкуренции и действовал он в течение 3 лет и 2017. Он был очень нужен для развития конкурентного права.
Затем был утвержден План мероприятий по развитию конкуренции – «Дорожная карта» касалась развития конкурентных отношений в разных сферах экономики. Это вопрос №1. Все мои статьи направлены на специфику конкуренции на отдельных рынках. Построение конкурентных отношений требует учета специфики этих рынков. На фармрынке, например, действует специфический механизм появления новых субъектов, усиления их положения, осуществления определенных действий негативным образом.
Вчера была очень интересная защита на Диссертационном совете Арины Ворожевич. Она большой специалист в сфере фармрынка, занимается вопросами на пересечении интеллектуалки и антимонопольного. Один из вопрос: применение иммунитетов в антимонополке в интеллектуалке. На фармрынке очень большое влияние оказывают специальные меры на стыке с интеллектуалкой: рынок электроэнергии, газа, там большое влияние имеет сама структура договорных отношений. Рынок электроэнергии для меня самый родной и любимый. Так вот: в Дорожной карте говорилось, что надо учитывать именно специфику отдельных рынков, а драконовские санкции ФЗ о конкуренции не всегда приводят к реальной конкуренции и эффективным рынкам.
Еще новый документ: Новый национальный план развития конкуренции. Говорили, что их больше не будет, но все-таки 2 сентября был принят этот документ, это очень важно для всех, кто занимается конкурентным правом. Новые вехи развитии конкуренции (как отрасли права, законодательства и науки) будут. Его даже в К+ нет пока, настолько он новый.
Последний документ: очень важное ПП ВС РФ «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». Документ выстраданный, готовился много лет. Я тоже была членом рабочей группы несмотря на запрет публичных мероприятий, раз в неделю ходили в ВС и обсуждали важнейшие положения. Почему документ такой нужный? Да, есть ФЗ, есть огромнейшая практика, вместе с тем много вопросов накопилось относительно большого количества решений ФАС. Вот даже когда мы говорим о доминирующем субъекте: все ли нарушения доминанта связаны с использованием доминирующего положения? Конечно, нет, хотя выгодно так говорить. Это не так! Очень много судебных споров, когда доминант нарушает, но это не связано с злоупотреблением доминирующим положением. Еще одна ситуация: сговор и устное соглашение. Встает вопрос: а был ли сговор? Вопросы сложные для антимонопольных органов всех стран.
Конечно, ПП ВС РФ не идеально, очень много вопросов накопилось. А еще очень много разных позиций, где ФАС была против определенных положений. Так что не все вопросы решены однозначно. Но многие вопросы все же решены. Надеюсь, что документ поможет практике.
Развивающаяся сфера законодательства: ФАС хочет внести пакет изменений цифрового характера, так как цифровая экономика дает новые механизмы нарушителям. Это сетевые эффекты, нарушения цифровых платформ, должна поменяться сама категория доминирующего положения, потому что там своя специфика сговоров и соглашений.
Последний аспект на слайде: новые направления – это то, что конкурентное право развивается вглубь и вширь. Вширь – это отраслевое регулирование, специальные нормы конкурентного права появляются. А тарифообразование вроде бы направление, которое напрямую к деятельности антимонопольного органа не имеет отношения. Но было бы очень правильно, когда вместо упраздненной службы по тарифам полномочия передали бы ФАС. Потому что основа и разработки конкурентных стратегий: конкуренция по цене и качеству, все остальное оттуда произрастает. Если конкуренция по цене закрывается, то ФАС должна придумывать дополнительные механизмы конкурентных отношений: сохранять конкуренцию по качеству + дополнительные меры, чтобы «взбодрить» рынок.
Основное законодательство о конкуренции:
Законодатель уделил ей большое значение.
Статья 8 КРФ – поддержка конкуренции (включает в себя развитие), она находится в основах конституционного строя.
Статья 34 КРФ – недопущение монополизации рынка, в законодательстве должны быть урегулированы вопросы защиты конкуренции.
Прочитайте к следующей неделе первые 10 статей ФЗ о конкуренции, так как закон очень большой.
Еще один закон – О естественных монополиях, он требует огромных изменений. ФАС уже давно пытается его упразднить. Естественная монополия – когда эффективнее, чтобы этой деятельностью занимался один субъект, так как издержки значительно снижаются. Но возникает вопрос, ведь издержки и эффект масштаба могут сработать не только в тех сферах, которые указал законодатель. Поэтому категория эффективности и эффекта масштаба не может отделить естественные монополии от других видов бизнеса. Поэтому вытекает второй критерий: от услуг монополиста отказаться нельзя! К примеру, нефтяная или газовая сфера, есть такие сферы, как добыча или продажа газа, это конкурентные сферы бизнеса, а транспортировка газа – это естественная монополия. Какую бы цену ни поставил Газпром, от его услуг отказаться нельзя. Если мы посмотрим законодательство ЕС, то они используют категорию «публичная служба», это более широкая категория, смысл там – это публичный интерес.
Новый документ: Концепция внедрения механизмов ценообразования… Откуда он? Предварительно ФАС в течение очень многих лет разрабатывала проект документа о госрегулировании цен и старалась, чтобы закон был принят. Это не удалось сделать, так как тарифообразование касается очень многих сфер бизнеса и отраслевые министерства были не готовы передать свои полномочия ФАС. Вместо проекта была разработана Концепция для тех, кто осуществляет регулируемую деятельность – виды тарифов и т.д. Но это только рекомендации! А не закон. Но на мой взгляд регулирование цен нужно, ФЗ должен быть небольшим, но с основами.
Когда применяется законодательство ЕАЭС? Когда речь идет о трансграничных рынках, границы рынка выходят за границы государств-членов. Пока в эту категорию мы углубляться не будем. Сама категория требует глубокого пояснения.
О чем курс?
Основа конкурентного права – это монополистическая деятельность, которая состоит из
Злоупотребления доминирующим положением – крупный доминирующий субъект навязывает цены, отказывается от заключения договоров, не дает доступа к своей сетевой составляющей, применяет разные условия договоров к разным субъектам.
Антиконкурентных соглашений – тоже крупный бизнес, но это не одна структура, это несколько структур. Например, несколько структур, каждая из которых не обладает доминирующим положениям, договариваются о скоординированной политике, их мощь не меньше, чем у доминирующего субъекта.
Далее составляющая курса – это интеллектуальная собственность. Пример: вы видите заправку Лукойл, заправляетесь, уже когда вы рядом, вы понимаете, что это не Лукойл. То есть вас обманули, кто-то воспользовался имиджем другой компании, это яркий пример недобросовестной конкуренции, когда лицо использует чьи-то средства индивидуализации или иные средства для смешения товаров. Есть порошок Тайд, появился на рынке порошок, очень похожий, отличался только одной буквой, в логотипе, а качество гораздо хуже. Страдает от этого потребитель. Еще пример: в 90-ых были конфеты «Мишка на Севере», было три производителя таких конфет, они не задумывались о регистрации прав. Потом один из них побежал и зарегистрировал ТЗ, остальные должны были с ним заключать договор для того, чтобы дальше производить эти конфеты. И похожий кейс был с производителями воды, когда один из них зарегистрировал ТЗ и не стал заставлять других заключать с ними договор, он сказал, что просто решил зарегистрировать (в 2001). А в 2019 году одумался и говорит: давайте заключать договор. Во второй ситуации вы видите недобросовестную конкуренцию в 2001 или в 2019? Вот такие вопросы нашего курса.
Еще элемент – слияния и поглощения. Когда мы говорим о них, речь не идет только о российских компаниях, в этом плане ФЗ о защите конкуренции весьма интересен, любые слияния, даже на зарубежных рынках без российских компаний, которые оказали эффект на конкуренцию в РФ – подпадают под наше регулирование. И Байер, и Монсанто не российские, понадобилось года 2, чтобы ФАС одобрила эту сделку. Они ждали согласования в различных государствах у антимонопольных органов, в том числе в России. Речь не идет о нарушении как таковом. Речь идет о том, что в результате таких сделок слияния концентрация на рынке находится под большим влиянием. Например, на рынке семян 5 компаний, у одной компании 20%. Из них 3 компании слились: 15+20+10 = 45%. Это совершенно другой уровень субъекта. Чтобы слияние не оказало отрицательного влияния на рынок, надо совершить дополнительные действия: продать активы, заключить договоры. Эти вопросы на стыке корпоративного и конкурентного права. Необходимо разрешение на слияние Комиссии по иностранным инвестициям. Итак,требуются согласия и ФАС, и Комиссии по иностранным инвестициям для совершения сделки, которая меняет экономическую концентрацию.
Цифровая экономика.
Отраслевые товарные рынки. Если кого заинтересует вообще отраслевое регулирование, идите ко мне писать диплом, за этим в конкурентном праве будущее.
Регулирование цен.
Доступ к госфинансированию, получение преференций.
«Доступ к трубе» - один из моих любимых вопросов. Газовый, нефтяной, к сетям… В чем тут фишка? Возьмем ситуацию, когда два рынка. На рынке нефти у нас независимый субъект Транснефть, он занимается только транспортировкой нефти, у него нет личных интересов относительно того, кому предоставить доступ к трубе, а кому нет. В части нефтяной трубы все просто, но есть конечно и масса нюансов по качеству нефти. Несколько лет назад был очень большой скандал по трубопроводу «Дружба», это повлияло на качество других производителей нефти. Но мы говорим сейчас только о недискриминационном доступе, а Транснефти нет интересов прокачать свою нефть. А вот на рынке газа есть дочерние структуры Газпрома – производители газа. Также есть независимые поставщики, которые также хотят доступ к трубе. У Газпрома, конечно, есть конфликты: как распределить вот этот объект трубопроводного транспорта без дискриминации? Здесь вопросы свободы договора, ограничения права собственности. Очень интересный опыт. Ситуация с Северным потоком-2, который натолкнулся с трудностями из-за Европейских директив по газу, потому что Газпром и производитель, и единственный экспортер, и оказывает услуги по транспортировке. Это вообще не укладывается в газовые директивы ЕС.
Антимонопольный комплаенс. Это новое положение в ФЗ о защите конкуренции и касается следующего: чтобы субъект не нарушил антимонопольное регулирование, он должен очень внимательно учитывать положения закона в своей деятельности, при заключении и исполнении договоров. Комплаенс указывает, как избежать нарушений. Особенно это важно, когда речь идет о доминирующем субъекте. Так что комплаенс – это система снижения рисков, чтобы компания могла себя обезопасить от нарушений.
Торги и госзакупки. В чем тут важность этого аспекта? Огромное количество нарушений происходит именно на торгах: закупка лекарственных средств и стройматериалов, здесь огромное количество сговоров, которые ФАС доказывает весьма поверхностно. Практика обширная, интересная.
Существуют знаковые дела для конкурентного права. Разделение компаний Стандард Ойл, хотя это было очень давно (более 100 лет), споры не утихают до сих пор. В российском правоприменении сложились знаковые дела: коллективное доминирование: нефтяной сговор Роснефти, Лукойла и BP. Дело устояло по всех инстанциях, ФАС гордится им, хотя после нового ПП ВС РФ нет уверенности в том, что оно бы устояло. Еще интересное дело – Сахалин Энерджи, Яндекс-Гугл, гречневые картели (они проходили в разных субъектах РФ, ситуации приблизительно были одни и те же, а вот решения принимались диаметрально противоположные).
23.09.21
Электроэнергетика – недостаточно генерирующих мощностей, надо строить крупные объекты, заключаются договоры поставки мощностей. Новая генерация строится только в том случае, если есть реальная гарантия, что энергия найдет себе применение. Цена новой мощности высокая, потому что она должна окупиться. Ее оплачивают потребители, кто еще? Это шаг напрямую конкуренции. Но есть и второй вариант – может и не нужна конкуренция в этой сфере (это не естественная монополия)? Чтобы на потребителей не налагалось значительное бремя.
Регулирование цен не означает отсутствие конкуренции.
Определение: то, что конкуренция – это соперничество, несомненно.
Совершенная и несовершенная: есть критерии деления. Совершенная конкуренция практически отсутствует, она нам и не нужна, потому что это большое количество конкурентов, производящих абсолютно один и тот же товар (не взаимозаменяемый товар). При совершенной конкуренции конкурентов много по одному товару конкретно.
Монополия: естественная, государственная, временная.
Временная – завязка на интеллектуальную собственность, получил какой-то субъект патент на товар, этот товар пользуется большим спросом у населения. На определенный период времени это лицо получает временную монополию. Через какое-то время другие производители уже «догонят» тот товар или срок защиты прекратится, но на время рынок закрыт каким-то патентом.
Государственная монополия – не обязательно естественная, государство принятием ФЗ может закрыть какой-то рынок для конкуренции по публичным причинам. Например, рынок хлеба из-за недостатка урожая, кризисов, так было раньше. Или винно-водочная продукция, драгметаллы. Любой рынок по государственным интересам может закрыться для конкуренции. Всегда есть какие-то причины: оказание помощи предприятиям, но это не естественная монополия, здесь нет естественных причин.
Естественная монополия – на рынке газа и нефти это трубопроводный транспорт; транспортировка электроэнергии по ЛЭП; пока по закону о естественных монополиях там не только транспортные структуры, это канализации, водоснабжение, аэропорты. Водоснабжение и канализация – это логично. А вот аэропорты, железные дороги не стоит думать, что это все полностью естественная монополия, пока что есть Постановления Правительства, в которых указаны конкретные направления в этих сферах. В целом о понятии:
Эффект масштаба – с увеличением производства падает цена (во всех странах так, мне кажется, этот признак присущ вообще многим сферам, мало где эффект масштаба не приводит к минимизации расходов, но насколько он влияет определяющим образом, это другой вопрос)
При увеличении цены невозможно отказаться от услуг монополиста. Пример: если бы Газром мог сам устанавливать тарифы на транспортировку газа, независимые производители вообще бы не смогли отказаться от его услуг. То же самое в электроэнергии: Россети могли бы сами увеличивать цены за услуги по транспортировке, но отказаться невозможно, реальные объемы могут поступать только по сетям.
Монопсония – монополистом является покупатель.
Билатеральный рынок – два монополиста противостоят друг другу, они заточены на своего конкуренты. Производитель производит товар, который не нужен никому, кроме покупателя, а покупатель может покупать товары только у этого производителя. Пример: электроэнергия в США, станции приобретают определенный уголь; им подходит только этот уголь; угольный разрез есть, и его уголь на определенной территории особо никому не нужен, кроме этой электростанции.
Возможно ли сотрудничество в рамках конкуренции? В рамках группы лиц вполне. Но и просто лица на рыке для каких-то публичных целей могут сотрудничать – технологическое развитие, соблюдение природоохранного законодательства. Есть очень тонкая грань между сотрудничеством и антиконкурентными соглашениями.
Монополия и публичный интерес (интеллектуальная собственность) вся интеллектуальная собственность выведена из сферы применения норм конкурентного права – если у тебя есть патент на какое-то лекарство, то ты закрыт от антимонопольного регулирования, тебя не могут заставить с кем-о чем-то поделиться. Есть ряд подходов: кто-то говорит, что надо убрать эти иммунитеты; второй вариант – принудительное лицензирование (если твой патент на лекарство, которое очень нужно, а ты ограничиваешь производство этих лекарств, его тоже можно понять). Найти грань реально сложно.
Защитные меры - До возбуждения дела ХЗ и ФАС могут дружески договориться – механизм применяется за рубежом и у нас. ХЗ еще не понесет никакой ответственности, он может эти вопросы мирным путем урегулировать; да и для ФАС возбуждение дела – это большая аналитическая работа. Бывает, что понимание нарушения есть, а доказательственной базы нет.
Стимулирующие меры и специальные меры – у нас конкурентное право формировалось в очень специфичных условиях. За рубежом оно формировалось, когда был рынок и субъекты начинали действовать нечестно. Закон Шермана появился во время расследования и попытки прекратить нарушения со стороны Стандард Ойл. У нас ситуация другая – наш Закон о конкуренции и об ограничении монополистической деятельности 1991 года появился, пока конкуренции вообще не было.
Статья 8 – поддержка конкуренции
Статья 34 – защита конкуренции
Стимулирующие меры общего характера и специальные – будем потом говорить.
Специальные меры: применяются на отдельных товарных рынках. На отдельных товарных рынках (фармацевтика и так далее) именно интеллектуалка является основой конкуренции. Это интереснейшее направление – на рынке спорта финансовый fair play, на рынке черной металлургии – тоже специальные меры. Так что эти меры влияют на конкурентные отношения на определенных товарных рынках.