Добросовестность и честная деловая практика

Требование широкое по содержанию, попытки формализовать предпринимались всегда – сейчас «надо делать так, чтобы ваше поведение понравилось арбитражному суду».

Договор присоединения – 428 статья. По содержанию такой договор должен лишать присоединившуюся сторону прав, которые обычно предоставляются по договорам такого рода. При этом технология заключения договора такова, что она не предполагает возможности что-либо согласовывать. Неправильно ставить присоединяющуюся сторону в такое положение, когда она не имеет выбора. Впоследствии норма 428 статьи была изменена, туда был внесён 3 пункт: эти правила подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. Явное неравенство формализуется – присоединение к проформе, но иногда оно себя не проявляет.

Свойства – варианты конкретизации:

• Главная черта – явная обременительность (первое свойство) для стороны, явное неравенство переговорных возможностей. Санкция – судебное расторжение договора или изменение.

• Условия, не соответствующие принципам деловой практики – условия неожиданные (второе свойство). Не ожидая этих условий, сторона и не обратила внимание на то, что они включены в проект договора, и она не знала о таковых при подписании договора. Содержание этих условий таково, что сторона узнаёт об условиях после подписания и заключения договора. Такое понятие известно праву Нидерландов, праву Германии, праву Грузии. Отсутствие разумных ожиданий не позволяет стороне вовремя понять условия. Необычность достигается за счёт содержания; нестандартности расположения (в условие о форс-мажоре запрятано условие о цене); необычность технического исполнения условия (мелкий шрифт – когда перевозчики дают коносаменты, они к ним выдают лупы); сокрытие в большом объёме текста…

• Несправедливые условия (третье свойство). 179 статья – крайне невыгодные условия. Создание чрезмерного дисбаланса – преимущества одной стороны над другой. Упоминаются в принципах Ландо, в DCFR, у нас в п.16 Постановления Пленума ВАС от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и её пределах». Несправедливые условия не являются незаконными до тех пор, пока они не представляют собой навязанные дискриминационные условия.

• Неясные условия/недостаточно определённые условия: критерий – наличие спора. ВАС предложил правило contra preferentem – против стороны, по инициативе которой условие было включено.

Контроль соблюдения принципов добросовестности и честной деловой практики – если в российской юрисдикции, проверяем отсутствие обременительности стороны и навязывания; что в договоре должно быть, а чего не должно (обычные, существенные, случайные условия + предписываемые, подразумеваемые, воспринимаемые, прямые иницативные условия).

Подразумеваемые условия – не столько регулируют отношения, сколько напоминают. Источник: диспозитивные нормы закона, торговые обычаи, добросовестность и честная деловая практика, общие начала и смыслы законодательства, логика и здравый смысл.

Conditions & warranties. Conditions – условие, нарушение которого обессмысливает договор (условие о предмете).

Документальное сопровождение договора – 4 стадии:

1. Преддоговорная стадия:

• Переписка, коммерческие письма;

• Главный компонент на торгах – документация по торгам, объявления, правила функционирования площадки, протоколы заседания, подведения итогов – тендерная документация;

• Документы в виде протоколов по итогам промежуточных или итоговых переговоров, «меморандумы» - договора ещё нет;

• Проекты договоров

2. Стадия заключения договора:

• Соглашения;

• Доп. соглашения – о территории, предметах действия, содержании деятельности, с множеством приложений;

• Формы разнарядок, спецификаций;

• Документы общего свойства – о правоспособности ЮЛ (устав), дееспособности ФЛ

3. Стадия исполнения договора

• Документы о качестве товара, о количестве товара (расписки);

• Документы о соответствии товара публичным требованиям (лицензии, квоты, сертификации);

• Документы по таре и упаковкам товара (упаковочные листы);

• Документы грузовые и транспортные (накладные, коносаменты, тальманский лист);

• Страховые документы (акт сюрвейерского осмотра, акт оценки, страховой полис/сертификат);

• Договорные гарантии (возврата платежей на случай, если что-то пойдёт не так);

• Когда всё сдано перевозчику и погружено, появляется счёт-фактура – для оплаты товара, уже подготовленного к отгрузке и отгруженного;

• Документы об оплате;

• Складские документы;

• Кредитный договор (будет ссылка на договор);

• Факторинг (не приобретаете денежных требований, у вас есть договор на уступку, все требования возникают в лице финансового агента);

• Таможенные документы (декларации, паспорт сделки, консульские фактуры);

• Налоговые документы;

• Акцизные документы.

4. Результат исполнения договора

• Акты между сторонами (инкассовые поручения, акты сверки расчётов, и т.д.);

• Уведомления, извещения о выявленных недостатков, об отказе в принятии товара, о сдаче товаров на ответственное хранение, о том, как поступить с непринятым товаром, право абандона;

• Морской протест, аварийный бонд – договор о спасании и акт спасательных работ, капитанская переписка;

• Претензии, прекламации, иски;

  

  Договор

• Уведомления о форс-мажоре.

Товарные документы

Платёжные документы

+ возможно построить и 4-х-угольник, добавив в один угол транспортные документы;

+ возможно построить и 5-ти-угольник, добавив вместо транспортных грузовые и страховые документы.

Лекция №8. 20.10

Язык договора

Главное соображение – удобство пользования договором, надо принимать во внимание, чтобы на всех стадиях возникало как можно меньше надобности в переводах договора и связанных с ним документов.

Выбор русского языка предпочтителен и адекватен, если есть необходимость переводить на другой язык и заверять его. Либо это наши внутренние компании, но с западным участием, либо филиалы западных компаний, либо крупные участники, ориентированные на экспорт – они используют зачастую английский язык. Для внутренней торговли с участием иностранцев – естественно, вынуждены учитывать интересы иностранцев и переводить на английский. Что выбрать и какими соображениями руководствоваться? Главное соображение – удобство пользования договором: надо чтобы на всех стадиях возникало как можно меньше надобности в переводах договора. Нет смысла писать договор на иностранном языке, если все его элементы (включая исполнение) будут на русском языке. 

Далее чебановский текст:

Иногда – на двух языках, или даже трех. С технической точки зрения это удобно для каждого контрагента, но юридически могут быть проблемы – нужно определить язык, который будет иметь преимущество в случае расхождений. Иногда пишут очень странную фразу: на обоих языках текст имеет равную юридическую силу – но такая оговорка больше создает проблем, чем решает: непонятно, на основании какого текста принимать решение – суд может признать спорное условие вообще несогласованным. 

Иногда пишут «английский текст – аутентичный», но на самом деле это понятие из публичного права, в частном праве такого термина нет. Для м/н договора публичного права он уместен, для частного права – он странен. 

Мы договорились, что какой-то из текстов мы будем признавать преимущественным. Оптимально делать так, чтобы это был тот текст, на котором велась переписка, предварительных документов и проекта договора, составленного по итогам обмена письмами. 

Язык, на котором предполагается вести переписку – вот этот язык необходимо сделать преимущественным. 

Бывают ситуации, когда язык окажется экзотическим (переводы с венгерского сейчас очень дорогие, тяжело найти переводчика). Лучше всего тогда взять английский язык. Бывают страны, в которых несколько языков (Швейцария, Бельгия) – можно выбрать. Уэльс – и английский, и валлийский. Индонезия – и на местном языке, и на голландском. Для подобных случаев лучше использовать язык какой-то один – может быть, это будет язык третьей страны. Если договор составлен на нескольких разных языках. При любом переводе на какой-то третий язык, надо чтобы соблюдалось не только буквальное соответствие, но и смысловое. Российская правовая система основывается на германской – но и здесь не просто подобрать понятийные, смысловые, категориальные эквиваленты. Понятия континентального права и англосаксонского права – contract of sale – отнюдь не договор купли-продажи; agency – отнюдь не наше агентирование, trust – не траст. Даже civil law не вполне верно переводить как гражданское право.  

Во внешней торговле процентов 90 договоров соприкасаются с английским языком. 

Казахский, латышский, например – многих терминов нет. Нужно в начале договора давать перечень терминов.  

Очень желательно, практически обязательно учесть такую возможность как нарушение договора и возникновение судебного или арбитражного разбирательства – весьма желательно, чтобы язык договора и переписки совпадал с языком, на котором будет вестись разбирательство. Иначе будут неприятности, издержки, связанные с переводом. Заключая договор, вы должны прикинуть и понять, на что мы рассчитываем и чего мы боимся; язык договора это либо язык переписки, либо язык арбитража или применимого права (последнее – в случае если мы больше боимся, что договор будет нарушен). 

Нужно не создать у суда придирочного характера условий, вам нужно условие не просто записать, а контролировать его соблюдение; если вы три года не замечали это нарушение, а потом вдруг вспомнили – ваш контрагент вспомнит про эти три года, и суд с ним согласится – эстоппель.  

Если он утрачивает интерес к договору и ему нужно от этого договора отказаться (существенно изменились обстоятельства, например) – чем вызваны нарушения – это вопрос существенный для привлечения контрагента к ответственности, но ведь важно еще определить не только ответственность, но и исполнение самих обязательств. Какова судьба самих обязательств? Сдвигается срок исполнения, например. Это важно еще и для ваших собственных обязательств – чтобы не попасть под «обвинение». Ваш-то контрагент не исполняет, потому что у него обстоятельства непреодолимые, а у вас что?  

Бывают ситуации, когда контрагенту нужно или вовсе отказаться от договора. Нужно ввести хотя бы некие критерии, направления, под которые эта ситуация может попасть. Либо четко перечислить эти ситуации, либо указать критерии. Выгодно сразу отказаться от договора или отодвинуть – то есть нужно прописать не только сами ситуации, но и варианты исполнения. И третий момент – технический: как себя нужно вести с технической точки зрения – сначала нужно уведомить контрагента, по определенным реквизитам, определенным способом, за определенный срок – короче говоря, техника реализации этого деструктивного поведения.  

… если вы в это условие вкладываете доказательственное процессуальное значение – то оно важно. Но если вы это условие записали, но месяц, год работаете не как написано в договоре и никак это изменение не подтверждаете – в этом случае суд будет смотреть на реальное состояние дел. Одно дело, когда сторона один раз отклонилась и сразу же получила претензию, и совсем другое – когда всё время договор нарушается – да, «все изменения и дополнения должны быть засвидетельствованы в простой письменной форме» – но, если вы перестали подписывать спецификацию при отгрузке товара и так проработали несколько месяцев – суд скажет, что ссылаться на договор уже нельзя. Другой пример: факторинг, в договоре установили требования, что каждое изменение нужно удостоверять отдельным актом – но затем поняли, что требований слишком много и отклонились от них. 

Конфиденциальность. Иногда пишут, что действует она еще и некоторое время после прекращения договора. Но за это больше надо переживать самим коммерсантам, а юристам надо помнить про закон о защите конкуренции; следует позаботиться о конфиденциальности ценовой информации (чтобы не обвинили в злоупотреблении доминирующим положением) – как вам узнать, что ваш контрагент именно по этому данному договору информацию разгласил? Без способов контроля и без самого контроля – конфиденциальность не особо дорого стоит.  

Другая традиция – в долгосрочные договоры вписывает элементы т.н. комплаенса – элементы предупреждения о нарушении. Антимонопольные и антикоррупционные оговорки – каждая из сторон обязуется соблюдать требования антимонопольного и антикоррупционного законодательства – как ни странно, не только в области публичного права – для меня это может быть основанием для одностороннего отказа: я не хочу участвовать в отношениях с коррупционером или злоупотребляющим доминирующим положением или, что еще хуже, участником картельного сговора. 

В глазах Запада и европейских судов эти оговорки о комплаенсе характеризуют контрагента положительно. 

Спецификация по форме составлена или не по форме? Счет-фактура так составлена? В качестве приложения к договору рекомендуется утверждать форму спецификации, отгрузочной разнарядки, какого-нибудь счета на оплату. Тогда чисто с формальной стороны вы себя обеспечили. Вы сделали всё возможное, чтобы ваш клиент оформлял все так, как требуется. 

Условия о претензионном порядке. Соблюдение претензионного порядка по основным категориям экономических споров. Просто фраза «о претензионном порядке» практически ничего не значит, нужно расписывать, в чем заключается этот порядок – в какие сроки заключается претензия, по каким поводам – явных или скрытых недостатков товара, например. Срок ответа на претензию. … 

Небесполезно указать порядок получения претензии и порядок урегулирования спора. Контрагенту мало просто сказать ему: да, я признаю вашу претензию. Нужно написать, что дело не только в признании, но и в том, чтобы сторона предприняла какие-то действия. Признание претензии – это не самоцель, а способ урегулировать ситуацию.  

Спор по общему правилу – в арбитражном суде по месту нахождения ответчика. Возможно согласовать какой-то третий арбитражный суд, и естественно возможна оговорка о рассмотрении спора третейским судом (например, в Европе). Ни в какой стране «арбитражный» не применимо к государственным судам. На практике между коммерсантами практически всегда идет речь о том, чтобы прибегнуть к услугам третейского суда, а не государственного. Для РФ решения английского суда – не указ. А вот что касается третейских судов, которые состоят из частных лиц, никак не связанных с государством – признание юрисдикции третейского суда не означает посягательство на суверенитет государства. … Каждый третейский суд максимально раскрывает свою деятельность, чтобы к нему обращались. 

Если вы обращаетесь к суду ad hoc, вам необходимо прописать правила – две стороны выбирают арбитра, третьего; либо личность арбитра избирается отдельным соглашением сторон. Главная сложность при арбитражном суде ad hoc – это организовать работу суда. Сами стороны наймут помещение, привлекут сотрудников. Это та еще процедура, дорогостоящая и длительная, но если этого требуют обстоятельства, если нужно привлечь конкретное лицо к разрешению спора, то почему бы и нет. 

Для российских торговых сделок желательно применимым является российское торговое право. … Венская конвенция о международной продаже товаров … 

Если вы понимаете, что найти специалиста по праву Ботсваны задача не тривиальная, то стоит выбрать другую юрисдикцию. 

Технические условия – о контактах, месте нахождения контрагентов и тд – если их не будет, то в крайнем случае в ходе исполнения договора их можно согласовать. Но это дополнительное время, и непонятно, чем это согласование закончится – лучше об этом позаботиться заранее.  

Очень важно не запутаться в написании дат и исчислении сроков. В США говорят и пишут, что в очень старых английских компаниях принято писать сначала месяц, потом число. 

 

Год железной женщины-змеи по календарю Непала – 2001 год. Если у вас контрагент из такой экзотической страны и место исполнения на территории этой страны – то конечно оптимальнее исчисление по этому календарю + приложение с соотношением календарей. 

Юристы и коммерсанты исчисляют сроки по-разному. Юристы исчисляют сроки от юридических фактов – отгрузки товара, даты накладной, оформления акта приема-передачи. У коммерсантов – от даты получения кредита, получения товара – то есть наступление события, и если об этом не знать, то можно запутаться. У коммерсантов сроки более длительные, как правило. 

Нужно пронумеровывать страницы таким образом, чтобы нельзя было извлечь страницы и переменить. Обычно такими вещами не занимаются, но у нас страна специфическая, всё бывает. Если вы составляете текст на 2-3 языках, то подписи должны быть под каждой колонкой – иначе может получиться, что английский контрагент подписался только под английским текстом, я – только под русским, и как будто бы для него обязателен только английский текст, а для меня – русский. Это не так. 

Одну дату печатают наверху в верхнем правом углу, другие проявляются при подписи внизу … подписи – именно подпись генерального директора Иванова, а не Иванова как физического лица … 

… 

Исковые заявления, отзывы на исковые – см. публично-правовые требования. 

Последний вопрос – навык юриста договариваться. Вообще договариваются представители бизнеса – бывает, что они между собой договориться не могут – «ну как же, я ему и уступлю!», хотя даже это будет выгодно. В такой ситуации дать возможность согласовать условие юристу – коммерсант может покинуть переговоры и сказать: сами там юристы договоритесь между собой (к юристам у коммерсантов отношение пренебрежительное). Часто бывает: «мы сейчас все существенные условия переговорим, а вы, юристы, там уже сами договаривайтесь по юридическим моментам, мы идем обедать». Вот тогда юристам нужны навыки, умение договариваться. 

Когда юрист договариваться по цене – вам желательно иметь небольшую подстилку в виде письменного задания. Если уж юрист вступает в переговорный процесс, желательно, чтобы с другой стороны его оппонент был тоже юрист. Два юриста договорятся быстрее, чем коммерсанты или коммерсант с юристом.  

Юридический аргумент – это аргумент устранения правовой неопределенности. Задача каждой стороны – указать те элементы неопределенности, которые они видят. Считается – и небезосновательно – что каждый добросовестно действующий юрист будет противодействовать энтропии; предполагая, что вы уменьшили неопределенность, ваш оппонент оказался более квалифицирован и потом окажется, что это неопределенность вы увеличили. 

Ключевой вопрос – отношения с государственными органами. Если ваш контрагент предлагает такую формулировку, к которой точно прицепится ФАС – вам необходимо другой стороне объяснить, привести практику и сказать, что точно будут проблемы с антимонопольными органами, налоговой или службами надзора. Любые госинстанции – это главный элемент неопределенности в отношениях сторон. 

 

Цели и задачи заключения торговых договоров. 

В учебнике речь идет о целях самих договорах, а не о целях и задачах заключения договоров. Обойтись разовыми заказами в торговом обороте не получается никогда. Торговая деятельность предполагает планирование и организацию, торговый договор – главный инструмент планирования и организации. 

Принцип реализации принципов свободы договора. Это вы должны знать из гражданского права (ст. 421 ГК). 

Коммерческий оборот устанавливает дополнительные аспекты коммерческого договора: 

1) свобода формы коммерческого договора. В каких-то случаях она нужна более строгая, в каких-то нет. Это всё усмотрение коммерсантов. Простая письменная форма – да, заключайте в какой угодно форме, хоть даже в устной форме, но если вдруг возникнет спор, то вот вам процессуальное ограничение: нельзя ссылаться на показания свидетелей, например – так не должно быть. … 

Не путайте куплю-продажу, мену, дарения – это экономические понятия; договор купли-продажи, договор мены – это понятия юридические. Обязанность передать вещь/деньги в собственность, право требовать вещь/деньги. А можем ли мы иным способом достичь той же самой цели? Например, предусмотреть, что собственность переходит просто в момент передачи договора. Почему нельзя, свободу договора никто не отменял. По общему правилу движимое имущество – право собственности на него переходит в момент передачи, если не предусмотрено иное (ст. 454 ГК). А что мешает нам заключить договор, направленный на иную юридическую цель, на непосредственное перенесение права собственности.  

Связь принципала с дистрибьютером – прежде чем распространять товары принципала, он их купит. Можно ли здесь говорить о двух договорах – купли продажи и посредничества? Нет, купля-продажа не имеет цели, это всего лишь техническая промежуточная задача, которая решается во имя конечной цели – цели дистрибьютерского договора – распространить товары. Мы снабжаем дистрибьютера товарами вроде бы как собственника, но по существу как посредника.  

 

2) Свобода определения правового режима договора. Свобода определения договорного типа – это очень узкое понимание режима договора. Договорный тип – это вообще для российского права характерно. Для иностранного законодательства – можно поместить в договор указания «ГК не применяется к данному договору, применяется ГГУ» или например «применяется учебник Суханова по ГП» – почему бы и нет? Мы сочли целесообразным вот такой правовой режим установить для договора. Почему нельзя? Я не вижу причин.  

 

3) Свобода определения правил судопроизводства и по каким правилам будет приниматься решение. 

Могут применяться ограничения, обычно неактуальные для гражданского оборота. Об одном из таких мы уже говорили – недобросовестность: условия явно обременительные, условия неожиданные, условия несправедливые, условия дискриминационные и условия неясные. 

Именно на сторон договора, действующих в качестве коммерсантов, возлагаются дополнительные, преддоговорные обязанности. Особенно это хорошо явно видно и известно, когда с одной стороны у нас коммерсант, а с другой – потребитель.  

Преддоговорные обязанности – в отношении коммерсанта, который является доминирующим на рынке – они даже в закон попадают.  

Квазиконкурентные договоры.  

Закон о защите конкуренции – для применения классических требований необходимо установление доминирующего положения; а вот для применения антимонопольных требований, установленных ст. 13 Закона о торговле – ничего этого не надо, занимаете вы доминирующее положение, не занимаете: вы розничная торговая сеть – вы подпадаете под требования антимонопольного закона.  

Источники правового регулирования деятельности для заключения договоров. Может быть, не всегда, но очень часто среди прочих источников, которые необходимо применить и про которые необходимо помнить – ранее заключенные договоры, рамочные договоры; во-вторых – деловые обыкновения, сложившийся порядок, практика предыдущих деловых отношений сторон – своеобразный источник. 

Еще один интересный источник – внутренние документы, внутренние правила – ФАС очень хотели бы, чтобы они такие документы принимали, но обычно торговцы такие правила не пишут. А вот лица, содействующие торговле, такие правила часто разрабатывают – банки, например. 

М/н договоры и акты частноправовой кодификации.  

Знаменитый Свод американского договорного права, сами американские юристы называют его юридическим трактатом. Сами американские юристы признают, что крайне трудно найти в Америке судью, который бы не пользовался им. «Свод английского гражданского права» Дженкса – это не источник в строгом смысле, но найти английского судью, который рискнул бы отрицать действие этого Свода, будет непросто. 

Принципы УНИДРУА. 

… Гаагские конвенции – тоже имели свой прототип. Истоки нынешних норм найдем отчасти в ГГУ. … Кодекс торгового оборота Республики Калмыкия 1993 – нормы о заключении договоров – в этом акте в значительной степени повторяющие то, что потом написали в ГК – потому что писали его на основе английского кодекса торгового оборота 1977.

Обмен оферты и акцепта.  

Учебник: форма договора должна быть письменной, пусть простой письменной, но письменной, а потом рассказывается о случаях, когда письменной формы нет, но для целей договора она «считается соблюденной» – не «разновидностью письменной формы является то, что указано в ст. 438 ГК», а «считается соблюдённой». 

Договор – это не соглашение о правах и обязанностях, а «бумага с подписью ДОГОВОР» – такой подход тоже встречается, но это обусловлено особенностями деятельности наших госорганов – налоговому инспектору долго выяснять, был ли заключен договор конклюдентными действиями или нет. Привезешь бумажку – значит был договор. 

… в 99.9% коммерческих договоров имеется как минимум обширная переписка и как максимум – обмен спецификациями и счетами. Даже когда у вас бумажка с двумя подписями «договор поставки» – одного этого недостаточно, всегда есть масса переписки и документов, которые могут свидетельствовать, что применительно к данной конкретной партии стороны договорились иначе, чем по договору. 

 

Воззрения юристов, и мои ранние – в каждом моменте заключения договора нужно разделить на стадию оферты и акцепта – нельзя преподносить его ни как универсальный, ни как общегражданский.   

Акцепт на иных условиях может считаться отказом, если он касается существенных условий. Если отказ касается существенных пунктов договора, то это отказ от акцепта – это одна ситуация. Если отказ касается условий, не определяющих основное качество договора или сам по себе отказ существенным не является, нет оснований считать, что в основании всех остальных условий поступил отказ – осталось согласовать одно техническое разночтение.

Если мы меняемся офертой и акцептом и акцепт на иных условиях, у нас рождаются два документа: договор, заключённый (или почти заключённый) – условия, по которым мы договорились: оферта + ответ на оферту. С другой стороны, мы получаем часть условий, не совпадающих. Эти два типа условий становятся основаниями для составления ещё одного документа – протокола разногласий. Поменявшись офертой и акцептом, у нас два состояния: акцепт полный и безоговорочный; прямой отказ в акцепте (ситуация, когда другая сторона точно не согласится).

Протокол разногласий – 3 столбца – доводы сторон + результат урегулирования (принимается редакция стороны… принимается следующая согласованная редакция).

Акцепт на иных условиях – отказ от оферты и в то же время новая оферта. АНИУ целиком уничтожает первоначальную оферту, но это нерационально – рационально акцентировать внимание не на расхождениях (которые будут в обороте чисто техническими), а на том, о чём стороны уже успели договориться, и сохранить это в силе максимально долго.

Бездоговорные поставки (пример оферты конклюдентными действиями) – без оформления бумажки с названием и параметрами договора – если требования контрагента известны (гружу ежемесячно).

Лекция №9. 27.10

Снова В.П.С.