Коммерческое право Абросимова Елена Антоновна

Печатает Сергей Лапин (407)

Лекция №1. 01.09.2021

Белов согласился читать лекции. Лучший профессор кафедры коммерческого права. Каждую среду посещение проверяется автоматически.

Экзамен сдаётся семинаристам, часть групп будет сдавать Абросимовой и Белову как лекторам.

Итак, читает Белов Вадим Анатольевич.

Пособия:

• учебник «Коммерческое право» под ред. Абросимовой, Белова и Пугинского – последнее издание в 2021 + практикум в 2021.

• если упоминается памятник/НПА/new lex mercatoria, раздобыть и познакомиться.

• «Торговое (коммерческое право): актуальные проблемы теории и практики» 2019.

• Классические литературные источники… средневековые трактаты (Бенвенуто Стракка, Сигизмунд Скачча, господи..)

• Иностранное гражданское и торговое право – двухтомник под редакцией Комарова, Костина, Зименковой, Вершинина

• «Гражданское право торговых и буржуазных стран» Генкина, 1949.

Основатель кафедры – Борис Иванович Пугинский, он создатель теории правовых средств – рассмотрение правовых конструкций не с точки формально логического содержания, а с точки зрения целей, для которых эти институты могли быть использованы в практической жизни. ДКП – это замечательно с точки зрения того, какие П и О из него возникают, но самое главное – для чего вы будете использовать данный договор.

Научное изучение – что это означает?

1. Оно стремится проникнуть вглубь исследуемого предмета, это специалитет, это анализ, абстрагирование от конкретики, выявление предельно общих категорий, которыми можно объяснить всё происходящее в коммерческом праве. Какую науку ни взять – она анализирует предмет до самой мельчайшей частицы. Юриспруденция идёт вглубь предмета, стремясь достичь знания о предельно общих абстрактных категориях.

2. Наука – не есть нечто застывшее, это постоянное движение, постоянный поиск. На этом пути можно и не получить результатов, на которые рассчитываем. Означает ли это, что мы прозанимались зря. Научная деятельность приводит к результату, который похож на айсберг – над поверхностью воды находится не более 10%. Научная деятельность приводит к таким же результатам. Наука – путь, движение, процесс, путь, аргументация. Результаты не совсем устойчивы, они не на века.

3. Нельзя смешивать факты (реальное положение дел) с оценкой по поводу этих фактов.

4. Нельзя смешивать информацию о фактах с прогнозами и наставлениями, инструкциями. Текст и реализация закона совпадают далеко не всегда, зная закон, вы не можете сказать, что знаете жизнь – она богаче закона. Рассказать, как оно бывает по закону, не означает, как оно бывает на самом деле.

5. Нельзя смешивать историческую составляющую и современность – разные причины, образ мнения и мышления, уровень знаний. Нет смысла сравнивать современное торговое право со средневековым. Исторический материал важен только в той части, в которой он позволяет объяснить происходящее сегодня.

6. Нельзя смешивать отечественное и иностранное – два разных предмета. Сторонники единства частного права ссылаются на опыт стран с единой кодификацией и торговым кодексом, сторонники дуализма – на опыт стран с двумя кодексами: гражданским и торговым. Ни одна из ссылок за рубежом ничего не доказывает для России. Такие ссылки интересны только в той мере, в какой можно показать следующее: наша система единого кодекса показывает то, что именно на неё ориентировались законодатели, когда принимали ГК. Есть 80 стран, где нет ни гражданского, ни торгового кодекса. В Таиланде и Бразилии есть «гражданский и торговый кодекс».

7. Интернациональные правовые формы торгового права – смешение нашего с иностранным наименее опасно.

8. Многозначность терминов (право – в объективном смысле «закон», в узком смысле «законодательство», правопорядок, субъективное право, правосознание). Под «гражданским» и «торговым» правом можно понимать разные предметы – когда установим единый, решим этот вопрос. Не путать понятия и термины. Понятие – то, о чём мы говорим, что мы имеем перед мысленным взором, кантовские «вещи в себе». Термины – слова или условные знаки, обозначающие понятия. Передача/переход (может быть и переход права тогда, когда акта передачи нет). Одни и те же понятия могут обозначаться разными терминами, разные понятия могут иметь одно и то же терминологическое обозначение.

Торговое (коммерческое право). Преемственность между нынешним и дореволюционным.

1. Торговое право – часть гражданского.

Лекции по торговому праву начали читаться не так давно.

• Цитович Пётр Павлович в 1873.

• Малышев Кронид Иванович – 20 сентября 1875: «Милостивые государи, не без раздумия я открываю настоящий курс торгового права, до сего дня у нас не полагалось особых лекций на предмет, к чему же после существующих курсов гражданского ещё и курс торгового права? Дробление этого быта по сословиям – дело средневековое. Предмет коммерческого права – составная часть права гражданского, гражданское право регулирует имущественные отношения частных лиц, ровно на тех же принципах основываются и коммерческие отношения – часть имущественных».

• Габриэль Феликсович Шершеневич – «Торговое право занимает скромное место, соответствующее своему научному достоинству, соперничать с гражданским и государственным правом оно не может»

Теория чёрного ловеласа – никакого торгового или коммерческого права нет, есть коммерческое право, применяемое к торговым отношениям. Если оно и приобретает особенности в торговле, они незначительны, непринципиальны, и их не очень много.

2. Есть гражданское право – родовое понятие, торговое – видовое. Её можно перевернуть: гражданское право – часть торгового?!

Шершеневич обозревал учебник Смита и сказал, что научной системы искать не стоит – излагаются все предметы от наследственного права до недвижимости – но под заголовком коммерческого права. А вот самое прямое отношение она имеет, в англо-американском праве-то. Основа – право торговли, торговый оборот на основе common law.

3. Дуалистический вариант – горизонтальный, координационный – одно рядом с другим. Кружочки находятся рядом друг с другом – они не пересекаются. У гражданского права один предмет, у торгового права – другой предмет.

Сами являются частью чего-то более общего – понятия частного права. Автономия воли соответствующих лиц.

Возможен прагматический подход – различение терминов и понятий. Зарубежные авторы отдают отчёт о том, что то, что они пишут на учебников, это слова. Термины могут быть разными. Суханов в Австрии увидел книжку «лыжное право». В интернете есть «право игры в бридж»… Дело не в названии, а в том, что за ним скрывается, а скрываться может что угодно, на что предъявляется спрос, что ожидает практика от юриста. Если есть некий круг потребителей, которым важно знать, как купить, нанять лошадь, сделать ставку на скачках, как разрушить эту сделку. Как открыть винокурню, что для этого надо сделать, сертификаты, разрешения, лицензии, договоры о поставках солода, о поставках оборудования для двойной или тройной перегонки, как проверить состав бочек – будет на прилавках при спроса практикой “whiskey law”. В зарубежных книжках можно найти книжки “civil law”, “business law”, “consumer law” – право сделок в бытовом обороте между гражданами и ЮЛ, которые являются производителями и потребителями товаров. Consumer law – приходите в магазин. Работаете не просто как предприниматели, а как коммерсанты – деньги на продаже товаров, commercial law. Подход довольно близок к теории правовых средств.

Как верно решить вопрос о соотношении торгового и гражданского права.

• Под гражданским правом берём сухановское понятие.

• Торговое (коммерческое право) – указание на предмет этого права. Отношения, которые обозначаются словами «торговля» или «коммерция».

Commercium (имущественный оборот) у римлян обозначалась любая торговля, любая динамика имущественных отношений. Нечто выношу на рынок (с помощью раба/перегрина), и на рынке это продаётся.

Торговля у римлян называлась mercatura – от этого происходит new lex mercatoria, английское merchant, мерчандайзер, меркантильный. Это профессиональная торговля, торговля как деятельность, направленная на продвижение/доведение товаров и материальных прав от их производителей до их потребителей.

Она предполагает вовлечение:

1. Производителей товара

2. Торговцев-посредников (кто-то купил товар, продал посреднику, тот перепродал их третьему посреднику, потом четвёртому, пятому и т.д.) Дело «Оборонсервиса» - цепочка из 48 посредников!

3. Потребителей

4. Посредников в узком смысле как как лиц, действующих в чужом интересе

Сами по себе производители, посредники и потребители мало что могут сделать – они должны будут нуждаться в помощи. Я от своего имени и за свой счёт выступил в качестве покупателя, а зачем в качестве продавца – но я могу выступать и за счёт чужого имени и за чужой счёт – взять товар на реализацию в качестве комиссионера или торгового агента – и взаимодействовать не обязательно с производителем, но и с торговым посредником.

5. Лиц, содействующих торговле (до революции – вспомогательные торговые деятели): распад на две категории: содействие торговле вообще и содействие рекламе конкретных партий товара).

Когда я рекламирую товар, я редко рекламирую конкретную партию на товарном складе… Я рекламирую в принципе товары определённого рода и определённого вида. Лица, которые работают не с конкретными партиями товаров, а с массой товаров «на будущее» - способствуют движению товаров определённого рода и вида и в то же время передвижению конкретных товаров.

• обслуживающие денежный оборот – кредитные организации,

• перевозящие товар – перевозчики,

• хранящие товар с производства до поступления в потребление – хранители на товарных складах,

• обеспечивающие возмещение убытков – страховщики (андеррайтеры),

• оказывающих услуги по рекламе товаров, маркетинговым исследованиям на рынке

• прорабатывающих дизайн товаров

• вопросы тары и упаковки

• вопросы обработки, доработки и обслуживания товаров, их утилизации

6. Организаторов торгового оборота (организаторы и содержатели ярмарок, рынков, выставок, фондовые биржи. «Организация торгов» - понятие широкое, можно организовывать торговлю конкретных лиц, а можно организовывать в макроэкономическом понятии.).