Пределы допустимости организационных торговых договоров в свете законодательства о защите конкуренции

Главное препятствие заключения и исполнения организаци­онных договоров в коммерческом обороте - законодательство о защите конкуренции.

Если организационная направ­ленность является только одной из составляю­щих того или иного ком. договора (договора поставки, исключительной продажи или дистрибьюторского договора) + вспомогательной, а не основной => шансы получить обвинения в заключении и исполнении антиконкурентного согла­шения незначительны.

Когда же организация текущей рыночной деятель­ности нескольких коммерсантов является тем единственным или хотя бы центральным результатом соглашения (бывает в договорах сугубо организационной направленности), перспектива сделаться нарушителем конкурентного законодательства становится близка к 100%.

Правила, чтобы «отбиться» от ФАС?

• Организационные договоры ни в коем случае не должны заключаться хозяйствующими субъектами - конкурентами, т.е. коммерсантами, работающими на 1 и том же рынке. Иначе – обвинение в заключении картельного соглашения.

• Организационным договорам коммерсантов-конкурентов весьма целесообразно придать форму соглашений (договоров) про­стого товарищества (или о совместной деятельности). Они могут быть признаны допустимыми, если ими «...не создается для отдельных лиц возможность устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на третьих лиц огра­ничения».

• заключая организационный договор по модели «верти­кального» или «иного» соглаше­ния, надлежит убедиться, что таковой либо вовсе не приводит (не может привести) к негативным последствиям, описанным в ст. 11 Закона, либо принадлежит к 1 из категорий допустимых соглашений (можно заключить франчайзинговый договор / вертикальное соглашение между лицами, доля присутствия на любом товарном рынке не превышает 20%.

• возможности организационных договоров могут быть реализованы путем участия коммерсантов в союзе (ассоциации, саморегулируемой организации или ином НКО, отраслевом или межотраслевом), оказывающем своим членам различного рода услуги, в том числе по организации их взаимодействия.

• рассмотренные выше запреты и ограни­чения не касаются договоров об организации коммерческой деятель­ности коммерсантов, подконтрольных друг другу или находящихся под общим контролем (договоры между «мамочкой» и «дочкой»).

42. Правовые средства обеспечения исполнения торговых обязательств.

Стабильное развитие коммерческой деятельности, устойчивость коммерческих отношений напрямую зависят от надлежащего исполнения обязательств в коммерческом обороте. В связи с этим законом предусмотрена система мер, стимулирующих надлежащее исполнение обязательств. Сторона, нарушившая условия обязательства, должна возместить другой стороне причиненный ущерб, который, однако, еще надо доказать. Вместе с тем законодатель устанавливает специальные дополнительные меры, способствующие исполнению обязательств.

Исполнение обязательства обеспечивается способами, предусмотренными в законе. В частности, оно может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, независимой гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойка — установленная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. При этом кредитор не должен доказывать наличие убытков, а размер неустойки должен быть определен законом либо договором. Если неустойка устанавливается в законе, то она может быть взыскана независимо от того, предусматривается ли это соглашением сторон. Размер такой неустойки может быть увеличен по соглашению сторон. Неустойка по соглашению, договору должна быть оформлена в письменном виде (ст. 330—333 ГК РФ).

Неустойка может быть определена в твердой сумме в виде штрафа или в процентах за каждый день просрочки (пеня).

По отношению к убыткам различают неустойки (ст. 394 ГК РФ):

- исключительную (взыскивается только неустойка независимо от размера убытков);

- альтернативную (взыскиваются либо неустойка, либо убытки);

- штрафную (неустойка взыскивается сверх убытков);

- зачетную (взыскиваются неустойка и убытки, не покрытые неустойкой).

Суд может уменьшить размер неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Залог — эффективное средство обеспечения обязательств при инфляции, при участившихся случаях нарушения обязательств. Еще древние римляне определяли специфическое значение залога в обеспечении обязательств: «верю не должнику, а вещи». Залог есть способ обеспечения обязательства, при котором кредитор приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом. В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

По общему правилу, залог возникает в силу договора, но он может возникать и на основании закона. Залоговое обязательство производно от обеспечиваемого им основного обязательства. Стороны в залоговом правоотношении — залогодатель (должник) и залогодержатель (кредитор). Залогодателем может быть собственник вещи, а также лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения.

Законом предусматриваются два вида залога:

- залог — имущество остается у залогодателя;

- заклад — имущество передается залогодержателю (например, передача вещи в ломбард).

Залогом в том или ином виде обеспечиваются требования, вытекающие из договоров купли-продажи, займа, банковской ссуды, имущественного найма и других договоров.

Предметом залога могут быть имущество, имущественные права, ценные бумаги. Однако залогу не подлежат: имущество, изъятое из оборота; имущество граждан, на которое по закону не допускается взыскание; требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности, требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью. Залог земельных участков, предприятий, строений на них (ипотека) регулируется Законом об ипотеке.

При залоге они не передаются залогодержателю.

Залог оформляется договором. Наряду с реквизитами сторон в нем должны быть указаны: предмет залога (состав и стоимость заложенного имущества), существо обеспечиваемого залогом требования (размер, срок исполнения), а также у кого должно находиться заложенное имущество (вид залога). Договор о залоге заключается в письменной форме. Залог предприятий или иного имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию.

Обеспечивая возврат кредита, залог тем не менее не должен мешать хозяйственной деятельности залогодателя. Поэтому чаще всего заложенное имущество остается у залогодателя. Залог сохраняет право владения и пользования этим имуществом (извлечение из него плодов и доходов), даже его отчуждения и передачи в аренду, но с согласия залогодержателя. Залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога (при закладе) лишь с согласия залогодателя (если это предусмотрено договором). Предприятие - залогодатель, обладающее правом хозяйственного ведения, может заложить предприятие в целом, отдельное имущество лишь с согласия собственника этого имущества.

Законом устанавливаются правила, обеспечивающие сохранность заложенного имущества. Так, залогодатель или залогодержатель (в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество) обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, страховать (за счет залогодателя) заложенное имущество; принимать необходимые меры для обеспечения его сохранности; немедленно уведомлять другую сторону при возникновении угрозы его повреждения или утраты; проверять наличие заложенного имущества, состояние и условия его хранения.

Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения предмета залога. Если залогодержатель — ломбард (при закладе), то он освобождается от ответственности за утрату, недостачу при повреждении предмета залога лишь в случае, когда докажет, что они произошли вследствие непреодолимой силы либо умысла или грубой неосторожности залогодателя.

При неисполнении, ненадлежащем исполнении обязательства на заложенное имущество обращается взыскание. В нем, однако, может быть отказано, если нарушение обязательства произошло по не зависящим от залогодателя обстоятельствам, если нарушение обязательства крайне незначительно и несоразмерно стоимости заложенного имущества.

Законодательство устанавливает довольно жесткие правила, определяющие порядок обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации. Так, требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено законом, на основании соглашения залогодателя с залогодержателем. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке, если иное не предусмотрено законом.

Соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время. Соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть включено в договор о залоге. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, права которого нарушены таким соглашением. Если залогодателем является физическое лицо, соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество.

В случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке допускается, если иное не предусмотрено законом, на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, если:

- для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа;

- предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

- залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно;

- предметом залога являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам;

- договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взыскания невозможно; \

- законом установлены иные случаи (ст. 349 ГК РФ).

Реализация (продажа) заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке, если иное не предусмотрено законом.

Реализация (продажа) заложенного движимого имущества, на которое обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном законом о залоге, если иное не предусмотрено законом.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право (при отсутствии иного указания в законе или договоре) получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

Должник и залогодатель, являющиеся третьими лицами, в любое время до продажи предмета залога вправе прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или его часть, исполнение которой просрочено.

Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель по соглашению с залогодателем вправе приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи. При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается (ст. 350 ГК РФ).

Особенности правового регулирования имеются при залоге товаров в обороте, залоге квартир, залоге вещей в ломбард (заклад).

Так, при обращении взыскания на заложенную квартиру не может нарушаться право на жилье лиц, имеющих право проживания в ней. Ломбард в случае невозвращения в срок суммы кредита по истечении месячного льготного срока на основании исполнительной подписи нотариуса может продать заложенное имущество. При этом требования ломбарда погашаются, даже если вырученной суммы недостаточно для их полного удовлетворения.

Применение удержания как меры обеспечения подразумевает, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате данной вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено должником (п. 1 ст. 359 ГК РФ). Удержанием могут обеспечиваться только обязательства, связанные с оплатой удерживаемой вещи или возмещением связанных с ней убытков. При этом в роли кредитора будет выступать, например, перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного расчета за перевозку.

В отношениях между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, сфера применения удержания шире. Удержанием вещи должника могут обеспечиваться и такие его обязательства, которые не связаны с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее или других убытков. Например, ст. 712 ГК РФ устанавливает право подрядчика по договору подряда в случае неуплаты заказчиком обусловленной цены удержать не только результат работы, но и другое оказавшееся у подрядчика имущество заказчика.

Право на удержание возникает у кредитора в силу закона и не требует дополнительной регламентации в договоре. Однако стороны в договоре могут предусмотреть иные условия удержания, чем те, что предусмотрены в законе, а также исключить применение удержания.

Удержание вещи возможно до момента реального исполнения обязательства (п. 1 ст. 359 ГК РФ). В случае неисполнения обязательства должником требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в порядке, устанавливаемом при залоге.

Поручительство — один из способов обеспечения исполнения обязательств. Согласно ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается отвечать перед кредитором другого лица за исполнение обязательства в полном объеме или в части. Оговаривается, что несоблюдение письменной формы договора поручительства влечет его недействительность.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник. Если законом или договором не установлена дополнительная (субсидиарная) ответственность поручителя, то должник и поручитель отвечают солидарно, т.е. кредитор может требовать исполнения обязательства либо от должника, либо от поручителя.

Несколько лиц, совместно давшие поручительство, также отвечают перед кредитором солидарно.

Поручитель, исполнивший обязательство, приобретает права кредитора.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан известить об этом поручителя. Поручительство прекращается, в частности, с истечением срока, указанного в поручительстве.

Независимая гарантия. Это письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму по предъявлении им письменного требования о ее уплате. За выдачу независимой гарантии должник (принципал) уплачивает гаранту вознаграждение. Обязательство гаранта ограничивается суммой, на которую выдана гарантия. Гарантия выдается на определенный в ней срок и не может быть отозвана гарантом (ст. 371 ГК РФ). Требования бенефициара должны быть заявлены в срок, указанный в гарантии (п. 2 ст. 374 ГК РФ).

Гарант в порядке регресса вправе требовать от принципала возмещения сумм, выплаченных бенефициару (ст. 379 ГК РФ).

Задаток — денежная сумма, которую одна сторона передает другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме, иначе переданная кредитору как задаток сумма считается авансом, если не доказано иное (ст. 380 ГК РФ).

При неисполнении обязательства лицом, давшим задаток, он остается у лица, получившего его; при неисполнении обязательства стороной, получившей задаток, она должна уплатить давшему задаток его двойную сумму.