2. Не вырабатываемые условия, в тексте договора отсутствуют

1)Подразумеваемые – автоматически входят в договор при отсутствии явно выраженного соглашения об ином

1. предусмотрены диспозитивными нормами договорного права

2. определяются торговыми обычаями

Пример: договор поставки, в условиях франко склад поставщика, как в Инкотермс, прямо не предусмотрено, что договор регулир Инкотермс, но они будут применяться, тк явл обычаем на территории РФ и его положение указано в договоре.

2) Воспринимаемые – дополняют договор при наличии явно выраженного соглашения об этом

1. примерные условия договоров (ст. 427 ГК)

2. положения рекомендательных правовых актов (например, Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров от 14.12.2012, Инструкции Госарбитража СССР П-6 и П-7 и др.

Ошибки в не вырабатываемых условиях не влекут недействительность/ незаключенность договора. Но риски потерб стороны несут, в отличие, от первой группы.

Последовательность выработки условий договора

1. Уясняется перечень предписываемых условий договора

2. Анализ предписываемых условий (какие предопределены по содержанию, какие нет)

3. Уясняется перечень подразумеваемых условий

4. Анализ подразумеваемых условий на предмет их адекватности

5. Уясняется перечень потенциально воспринимаемых условий

6. Анализ воспринимаемых условий на предмет их целесообразности

7. Определяется перечень инициативных условий, требующих своей выработки

Важно: каждой группе торговых договоров присущ свой набор предписываемых, инициативных, подразумеваемых и воспринимаемых условий

Стандартизация вырабатываемых условий договора

1 ситуация: разработкой занимаются не потенциальные контрагенты, а различные организации, ассоциации (примерные условия, требуется соглашение сторон Д о применяемости)

2 ситуация: стандартизация условий, разработкой занимаются сами контрагенты

Стандартными (общими) считаются такие вырабатываемые условия, которые:

• Заранее подготовлены (сформулированы) одной стороной

• Предназначены для общего и неоднократного применения

• Не предполагают согласования в индивидуальном порядке

Способы включения стандартных условий в договор:

• Включение в текст единого договора-документа

• Отсылка к стандартным условиям, содержащимся в отдельном документе

• Обмен стандартными условиями

Общие требования к вырабатываемым условиям договора

• Законность - соответствие императивным нормам законодательство

• Справедливость

• Ясность

Считаются недопустимыми следующие условия:

Несправедливые- явно обременительные для контрагента и существенным образом нарушающиеся баланс интересов сторон

• постановление пленума ВАС 16: не забываем смотреть на договорные связи и условия договора в совокупности с другими договорами, если есть такие?

• возможна ситуация, когда по одному Д проигрываешь, но по другому прибыль

Неясные- сформулированные недостаточно точно и определённо, что позволяет придавать им различный смысл и таким образом действовать во вред контрагенту

• разногласия по содержанию;риски, что условие может быть истолковано в пользу другой стороны (то же ППВАС)

Неожиданные - имеют такой характер, что другая сторона не могла бы его разумна ожидать

• в российской практике не играют такую роль как в зарубежной

• разногласий по содержанию тут нет

• Напр, ссылка внизу мелким шрифтом? Выдача кредитной карты в Сбере: в договоре дают одни условия, но нужно ещё учитывать общие условия, указанные где-то на сайте Сбербанка, о них при заключении не сообщалось

Дискриминационные - неравные условия договоров, заключаемых с разными контрагентами

• Компания А и компания Б заключают договор. Если условия несбалансированные, нарушают интересны одной стороны, то несправедливые

• Компании А заключила договоры поставки однотипные с Б,В,Г на разных условиях - дискриминационные

Правовые средства защиты от недопустимых условий договора

• Ничтожность несправедливого и неожиданного условия (ст. 168 ГК)

• Изменение судом несправедливого условия Д или расторжение Д (428)

• Отказ в защите права, основанного на несправедливом условии, на основании ст. 10 ГК

• Толкование неясного условия договора противоположно интересам предложившей его стороны

• Взыскание убытков

• Предписание антимонопольного органа об устранении нарушения в виде создания дискриминационных условий, применение мер административной ответственности

Общий алгоритм выработки условий договора

• Уяснение и оценка допустимости юридической цели договора

  • Договор поставки. У поставщика цель - передача товара в собственность, у покупателя - приобретение ПС. Смотрим, возможно ли это

• Уяснение и оценка разумности деловой цели договора (доктрина разумной деловой цели)

  • Деловая цель - сам бизнес, а не какие то сопутствующие моменты как налогообложение и пр

  • Д-ры не должны использоваться как инструмент обхода закона и тд

• Уяснение действительного экономического и правового содержания опосредуемых договором операций (доктрина "существо над формой")

  • не понимая экономики, никогда не создадим эффективных условий, не создадим нужные ПиО

  • правовое последствие - переквалификация договора. Притворный, фиктивный, мнимый

• Уяснение структуры договорных связейи места договора в ней (доктрина "сделка по шагам")

  • риски переквалификации, обвинений в обходе законодательства

  • если вдруг выясняется, что данный договор - это структурный элемент более крупного договора (то есть вместо одного мы раздробили договор на несколько), то суды потом квалифицируют их как 1 крупный договор и применяем к нему соответствующие требования

  • Пример какой то, типа компания А предоставило займ компании Б через заключения договоров А с С и Б с С

• Выявление применимых к договору императивных и диспозитивных норм права, обычаев, деловых обыкновений, рекомендательных правовых актов

• Выработка договорных условий (см.выше)

31.10.16

Заключение, изменение и расторжение торговых договоров

1)Выработка договорных условий – обязательный элемент создания договорных инструментов

2)Заключение договоров

Понятие «заключение» договора отвечает на вопрос: как формируются структурны и инфраструктурные связи товарного рынка?

Понятие «изменение» договора - как корректируются (адаптируются) –ii-

Понятие «расторжение» договора – как прерываются (закрываются) ) –ii-

Коммерческое право делает упор на рационализацию процессов заключения, изменения и расторжения договоров

Заключение договора – процесс совершения S торгового оборота определенного набора взаимосвязанных юридически значимых действий, требующих своего совершения для того, чтобы придать договору (совокупности вырабатываемых и не вырабатываемых условий) юридическую силу.

2 аспекта данного процесса:

1. способ заключения договора

2. порядок заключения договора

Способы – различные приемы и методы установления договорных отношений

Пример: способы акцепта и оферты: письменный/конклюдентными действиями

В некоторых случаях выбор ненадлежащего способы может повлечь недействительность договора или признание его незаключенным (в организованном секторе/сектор государственных и муниципальных закупок ФЗ 44)

Порядок – процедура, последовательность совершения действий при заключении договора тем или иным способом

Соблюдение порядка – необходимое условие признания договора заключенным (договора не существует) и в некоторых случаях действительным

Преддоговорный процесс – более широкое понятие, чем понятие «заключение договора». Включает не только действия по заключению договора, но и иные действия (обязательного или инициативного характера)

1. по изучению и отбору потенциальных контрагентов, правило «Будь осторожен, покупатель» (максимальная осторожность при выборе контрагента)

Гос-во Гос-во

| |

А-----дистрибьюторский договор------В

1)Гражданско-правовые отношения

Гражданско-правовые риски

Риск неисполнения обязательств, как следствие риски убытков

2)Публичные

• налоговые отношения – налоговая снимает вычеты и затраты

В не перечислил НДС, если бы проверили историю, знали бы, что он имеют целью уклониться от налога

• валютные

• таможенные

2. предварительные коммуникации сторон, в т.ч. проведение переговоров по заключению договора

3. проверка полномочий представителя контрагента (подписан ненадлежащим лицом - риск признания договора недействительным)

Проверка предмета договора – с точки зрения легальности нахождения в обороте товара

4. раскрытие информации, заверение об обстоятельствах, привлечение внимания к неясным условия и др.

Новая редакция ст 307 – добросовестен, если предоставил на стадии заключения договора достоверную информацию

Заверение – два потенциальных контрагента дают друг другу заверения, о том, что обстоятельства соответствуют действительности, правовые средства против нарушения –

• взыскание убытков

• односторонний отказ

Неясные условия – толкование судом противоположно стороне, предложившей эту редакцию, ст 431 Толкование условий договора, там «неясное» не найдем

Если не удается сформулировать условие ясно, то до заключения договора стороны, чтобы минимизировать риск привлекают внимание контрагента к таким условия, дополнительно разъясняют, что они означают.

• Путем размещения информации о таком условии на сайте

• При отправлении оферты указывается «обратите внимание на это условие»

Важно: в разных секторах товарного рынка – свои особенности и требования к преддоговорному процессу, в т.ч. к порядку и способам заключения договора. Причем эти требования могут отличаться, в том числе в зависимости от товара (ст. 9 Закона о торговле – рассчитаны на преддоговорный процесс)

Общие подходы к заключению договора в коммерческом праве

1. Максимальная свобода усмотрения в определении способа и порядка заключения договоров. В неорганизованном секторе (исключения – ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами ЮЛ» от 18.07.2011 №223-ФЗ), ниже в секторе гос и муниц закупок, в организованном – компетенция организаторов торговли

• Договор мб заключен путем акцепта оферты либо в результате поведения сторон, достаточно свидетельствующего о соглашении (ст.2.1.1 Принципов УНИДРУА – хотя и не обязательные, но рекомендательный характер)

• «Договор продажи мб заключен любым способом, достаточным для того, чтобы выразить соглашение сторон, включая офкрту и акцепт, поведение обеих сторон, подтверждающее существование договора, взаимодействие электронных агентов либо электронного агента и физического лиц (ст.2-204 ЕТК)

• «Договоры, заключенные без оферты и акцепта» (ст. 2:211 ПЕДП)

• «Контракты, заключаемые не посредством обмена офертой и акцептов» (ст. 4:211 ПЕЧП)

Доказательственная форма заключения договора доказывает заключение договора

Существенная форма – несоблюдение требований к оформлению влечет признание недействительным

2. Существенная роль обычаев как источника регулирования процесса заключения договора

Ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980:

« - стороны связаны любым обычаем, о котором они договорились и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях,

- при отсутствии договоренностей об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или дб знать и который в межд торговле широко известен и постоянно соблюдается в договорах данного рода в соответствующей области торговли»

Способы заключения договора

1. Направление предложения о заключении договора (оферты) одной стороной и его принятия (акцепта) другой стороной

2. Путем проведения торгов (коммерческих, организованных, для гос и муниц нужд, Важно: разный порядок заключения договоров)

3. Путем направления коммерческого запроса (котировок, предложений и др.)

4. Путем проведения переговоров о заключении договора (последовательные, параллельные, комбинированные) рассматривается как самостоятельный способ заключения, отсутствие акцепта/оферты, стороны включают в переговоры без наличия условий, но в результате переговоров их вырабатывают

5. Путем установления организатором торговли соответствия разнонаправленных оферт (только в организованном сектору товарного рынка). Заявка отправляется не потенциальному контрагенту, а организатору торговли, он сравнивает, выявляет соответствие разнонаправленных оферт, вносит информацию в реестр, направляет информацию о заключенном договоре с таким-то контрагентом

6. Путем обмена стандартными условиями договора (в РФ суды сделают вывод, что договор не заключен)

7. Путем присоединения к договору (обычно – на стандартных условиях)

8. Путем совершения сторонами фактических действий, присущих конкретному договору

9. Комбинированные (сочетают элементы разных способов), например, двухэтапные торги

10. Путем предъявления иска о понуждении заключить договор (ст.445 ГК РФ)

• договор в обязательном порядке

• уклонение, если был заключен предварительный договор

Переговоры о заключении договора

Ст. 2.1.13, 2.1.15 Принципов УНИДРУА, Ст. 2:301 ПЕДП, ст. 4.7.1 СЕНТРАЛ)

С 01.06.2015 ст. 434.1 «Переговоры о заключении договора»

1. Формы недобросовестного поведения при ведении переговоров, в т.ч. предоставление потенциальному контрагенту неполной или недостоверной информации, умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора дб доведены до сведения другой стороны

2. Ответственность за недобросовестное ведение переговоров и ненадлежащее использование конфиденциальной информации

Постановление Пленума ВС 2016 №7 подлежат применению нормы ст. 59, а не нормы договорного права. Даже если сотрудник ведет переговоры, на компании риск ответственности за его действия

3. Разрешено заключать соглашения о проведении переговоров

Результат переговоров – заключение договора, предварительный договор, протокол результатов переговоров или вообще ничего

Протокол результатов переговоров, в том числе, в форме меморандума. Обычно подписываются секретарем-сотрудником, который ведет и руководителями переговорных команд

Способы делятся на 2 группы по критерию согласования сторонами условий будущих договоров