Коммерческое право, Цветков Игорь Васильевич

Учебник 2016 г

Журнал коммерческое право

Журнал коммерция

ко

КП базируется на инструментальной концепции права(как использовать потенциал кп, какой инструментарий у него имеется), которая не находит поддержки в отечественном правоведении (главенствует нормативическая концепция)

Точки зрения о КП

1)КП=подотрасль ГП (?)

2)КП - составная часть предпринимательского права

3)КП=ПП

В университетах есть кафедра ГП, ПП, но нет КП, исключение – МГУ

В СПГУ ПП – бывшая кафедра хозяйственного права

ИВ говорит, что не нужно смешивать КП с ГП или ПП.

Явные особенности КП с первого взгляда не видны.

1. Именно юридическая практика и (индивидуальные правовые средства) – основной источник знания о КП и даже источник КП

2. У гп, пп, и кп разные сферы правового применения, разный инструментарий

3. Важную роль играют негосударственные третейские арбитражи

ПонятиеКП

1. Название отраслевого подразделения объективного права (структурного компонента системы общеобязательных правовых установлений, регулирующих общественные отношения) (МГУ придерживается иной точки зрения, выражена в учебнике КП – процесс правового регулирования торговой деятельности, а не совокупность норм, те есть некие элементы субъективного права, те не государство, а сами субъекты создают обычаи)

2. Обозначение отрасли науки частного права (тоже вызывает жестокие споры в научных трудах, часть ли кп гп или самостоятельная отрасль)

3. Название учебной дисциплины

Право – система общеобязательных формально определенных норм, устанавливаемых и охраняемых государством

В зависимости от общ отношений

• Частно-правовые (отношения между юридически (де юре) равноправными субъектами)

• Публично-правовые (отношения власти и подчинения, между субъектами и гос-вом в лице уполномоченных органов)

Гп – система частно-правовых норм, регулир имущественные и неимущественные отношения между юрид равными субъектами

ПП – совокупность не тольько частно-правовых, но и публично-правовых норм, регулир отнош, связан с предпринимат деят, регулир не только отнош между юрид равными субъектами, но и гос-вом (таможенные органы, налоговые). ПП – «комплексное», «публично-частное»

Основную роль в формировании норм ГП и ПП играет государство в лице уполномоченных нормотворческих и правоприменительных органов, в т.ч судебных.

А КП – право, которое создается не гос-вом, а самими субъектами коммерческих отношений, торговцами

КП – творческое право, Те КП отличается не по нормативному критерию (виду и содержанию норм), а по порядку правового регулирования (субъектами и коммерческими третейскими судами). Речь идет о правовом режиме

• порядок регулирования, кот выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования

КП присущ свой правовой режим, порядок регулирования общ отнош. Главенствующая роль у ненормативных и индивидуальных правовых средств регулирования отношений, а у ГП и ПП – нормативные средства, нормы, устанавливаемые государством

Новый закон об арбитражном и третейском разбирательстве.

Коммерсантам стало понятно, что споры между ними не могут эффективно разрешаться государственными судами, потому что для гс важно, чтобы принимаемое решение соответствовало нормами действующего законодательства, а что будет дальше – не так важно. Для коммерсантов главное – сохранить отношения, третейский судья может вынести решение на основе права справедливости, которые разняться с требованиями закона

КП – специальным образом устроенная система правового регулирования торговой деятельности, ведущую роль в которой играют ненормативные (индивидуальные) правовые средства регулирования, создаваемые и применяемые самими субъектами данной деятельности

Нормативные установления выполняют вспомогательную функцию

Ненормативные (индивидуальные) правовые средства регулирования – договор

Правовая природа кп.

Отрасль частного права, средства и инструменты только частно-правовые, регулирующие коммерческий оборот. Но это не означает, что кп игнорирует публично-правовые нормы, они учитываются, но не являются частью кп, описывают отношения между субъектами и гос-вом.

Изначально содержание кп- торговые договоры, примитивные торговые договоры, деловые обычаи и обыкновения

Позже - торговые кодексы, законы, международные соглашения

Нормы традиционно формируются не произвольно, а на основе апробированной и зарекомендовавшей себя торговой практики

Предмет права – определенная область общественных отношений

Предмет коммерческого права – профессиональная предпринимательская оптовая торговая деятельность (не любая экономическая деятельность) в целях извлечения прибыли

1. торговая деятельность

2. профессиональная деятельность

3. только оптовая торговля - деятельность по продвижению оптовых партий товаров. Розничная торговля не входит (предмет гражданского потребительского права)

Торговая деятельность – совокупность действий S по продвижению товаров от изготовителей к конечным потребителям

Оптовая торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в т.ч. перепродажи) и в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием

Розничная торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предприним. деят. (Закон о защите прав потребителей, ГК)

381 ФЗ «Об основах гос. регулирования торговой деятельности в РФ» – Закон о торговле

РАСПЕЧАТАТЬ ЗАКОН

Совокупность действий, составляющих содержание оптовой торговли:

1. Реализация (сбыт) оптовых партий товаров производителями (реализационные операции)

2. Приобретение оптовых партий товаров конечными потребителями (закупочные операции)

Операция - определенный

Всегда есть товаропроизводители, осуществляют операции по сбыту реализованных товаров (реализационные операции), конечные потребители (на профессиональной основе осуществляют предпринимательскую деятельность) их приобретают

• для использования в собственных предпринимательских целях

• или для дальнейшей розничной продажи

бывают прямые реализационные операции и с участием посредников

3. Деятельность торговых посредников (посреднические операции) агенты, комиссионеры, дистрибьюторы

4. Деятельность организаторов торговли (организационные операции) биржи и торговые системы, их задача – организовать товарооборот

5. Содействие осуществлению оптовых торговых операций: реклама, перевозка, хранение, страхование, расчетное обслуживание итд (операции, содействующие торговле)

Операция – определенный комплекс юридических и иных действий, подчиненных единому замыслу, согласованных по цели и порядку совершения

Роль коммерческого права

Торговля является двигателем эконом прогресса, перераспределяет ресурсы. Чем выше эффективность торговых операций, тем выше уровень эконом состояния страны и благосостояния граждан

Маракешское соглашение о создание ВТО 1994 г. Россия присоединилась в 2012г. Китай на 2 месте по ВВП за счет внутренней и внешней торговли.

Стратегия развития торговли в РФ на 2015-2016 гг и период до 2010г. Утверждена приказом Министерства Промышленности и торговли 25 декабря 2014 г. №2733 ПРОЧИТАТЬ

Торговая отрасль – лидер в РФ по обеспеченности занятости населения

Пирамида по значимости снизу вверх

Международные соглашения (конвенции)

Национальное законодательство

Торговые обычаи

Приобретает силу обязательного характера, если его наличие будет доказано, путем обращения в торгово-промышленную палату

яркий пример ИНКАТЕРМС, тк в нашей стране с административно-командной экономикой в прошлом особо не успела сформировать обычаи

Правовые акты саморегулирования торговой деятельности

Кодексы (Своды) (добросовестных) торговых практик и др.

Не на уровне субъектов оборота, к-н ассоциация компаний дистрибьюторов

заключают соглашения, пытаются регулировать

Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров декабрь 2014 г. Разработан и принят ассоциациями торговых организаций путем создания правил поведения. Могут применяться в кач-ве торговых обыкновений, не являются обязательными за исключением письменного согласия, те присоединения к кодексу.

Рекомендательные правовые акты Lex mercatoria

Примерные условия контрактов, Типовые контракты Международной Торговой Палаты, Рекомендации МТП по составлению контрактов, Принципы Европейского Договорного права, УНИДРУА и др.

Содержат те или иные правила, но не являются обязательными, а субъекты могут воспользоваться ими и признать обязательными для себя

Индивидуальные правовые средства и практика их применения

торговые обыкновения, договоры, сделки и иные юридически значимые действия, например, заверения об обстоятельствах, подтверждение или передача договора итд

Семинар Петраш Игорь Петрович

ДЗ модус

Если а, то б – первая посылка

«образ действия». Данная фраза используется в юриспруденции для описания способа совершения преступления. В криминологии modus operandi служит одним из методов составления психологического профиля преступника. Составление modus operandi того или иного подозреваемого может способствовать в его идентификации и поимке.

Вне юридической терминологии словосочетание может использоваться для описания чьих-либо поведенческих привычек, манеры работы, способа выполнения тех или иных действий.

Что такое дилемма, климатические суждения, простые силлогизмы

Книги: Методы исследования юридических конструкций

Зиновьев А.А. кандидатская диссертация восхождение от абстрактного к конкретному

Щедровицкий Г.П. Избранные труды 96 г.

НПА:

Транспортные:

Устав железных дорог

Прочитать,

Экс фактум юс оретур – из факта следует право, схема архитектур железной дороги

органы упавления (руководитель жд станции, подчиняется тому, кто принимает грузы?он движется туда, тот груз принимает, ставит отметку, управление отсюда, расписание отсюда, прием заказов)

это морфологический уровень

посмотреть, что на лекции,

что такое категориальная сетка?

Лекция 2

История становления и развития коммерческого права

КП - специальный порядок правового регулирования торговой деятельности

исключительно частное право, не частно-публичное

6-7 тыс назад на Среднем и Ближнем Востоке зародилась торговля, навыки земледелия

Излишка денег, строятся города (там, где торговые пути), первые монеты, правовые инструменты – торговые договоры. Проводились торговые ярмарки. Славяне торговали рыбой и еще чем-то, в основном, с Грецией, племенами в Северной Европе.

Коммерческое право – 2-1в до нашей эры. Торговые обыкновения трансформировались в торговые обычаи, первые торговые законы (Греция – законы Сало?).

9-10 в в Европе раннекапиталистические отношения, торговля приобретает профессиональный характер, становится привилегий профессиональных торговцев (купцов), то есть, сословия, купеческое право

Полезность коммерческого права – важнейшая характеристика

Формируются основные принципы и понятия кп, начинается процесс нормативной формализации коммерческого права в национальном законодательстве, заимствовалось из обычаев

Этапы развития кп

1. Итальянский (11-15 века) – появление торговых книг, балансов, торговой регистрации, торговых товариществ и фирм итд (старый учебник Пугинского хорошо про историю)

Основная идея: торговая деятельность есть не только частное дело конкретного лица, но и социальная функция, которая исполняется под контролем власти.

Турки завоевали Константинополь, блокируют Средиземное море, великое географ открытия способствовали всемирной торговле

Итальянский период – право в полном смысле купеческое

В России в этот период КП в примитивном состоянии

2. Французский (16 век – первая половина 19 века) – постепенная постановка торговых обычаев, носящих сословный характер, под контроль гос-ва, вследствие чего начинается процесс кодификации торгового права

Людовиг 14 королевские указы на всю страну

1807 Торговый кодекс из 4-х книг

1. О торговле вообще

2. О морской торговле

3. О несостоятельности и судебном регулировании, санации, о банкротстве и других правонарушениях, связанных с несостоятельностью

4. О торговой юрисдикции

Применялся не параллельно, а дополнительно к французскому ГК 1804 г. Сейчас действует ТК 2000 г.

Россия – 1653 – Торговый устав

1667 – Новоторговый устав (внутренняя, и новое – внешняя торговля)

1729 – Устав вексельный

1740 – Устав о банкротствах

3. Германский (вторая половина 19 века) – окончательное падение сословных начал, трансформация купеческого права в торговое, выделение торгового права наряду с гражданским, активная нормативная формализация коммерческого права

Германия – множество больших и малых королевств, княжеств, много правительств

1861 – Всеобщее германское торговое уложение, 1897 – обновленное Торговое уложение, действующее в обновленном виде в настоящее время

носит спец по отношению к Германскому гражданскому уложению характер6 нормы которого применяются в случаях, если иное не предусмотрено в Торговом уложении

По поручению Павла 1 написан коммерческий устав, не был приведен в действие из-за сперти.

В России – 1835 новый Устав торговый. Изначально носил сословный характер, в 1887 переработан и следуя европейской традиции утратил сословный характер

Принцип сотрудничества участников торгового оборота, один из базовых, требует активно содействовать друг другу в достижении целей торговых обязательств, закрепляется как стандарт поведения, которого обязаны придерживаться все. Сейчас понимается так: любой торговый договор должен рассматриваться как общий проект, участники которого должны прилагать максимум усилий для его реализации.Ст 307 новая редакция с 1 июня 2015 нашел воплощение п 3 стороны обязаны действовать добросовестно, оказывать содействие.

Принцип разумности, правовую защиту получает субъект, действующий разумно с точки зрения обычаев

Ст 10 презумпция разумности и добросовестности ГК иногда не работают в случае коммерческих директоров, руководитель должен доказывать разумность своих действий (why?)

Принцип добросовестности и честной деловой практики, в зависимости от обстоят поведение мб квалифицировано как добросовестное, разумное или нет

2013 г. Закреплен в 1 ст ГК

Раньше юриста учили, что нужно соблюсти законность, соответствие требованию закона, и о практике признания к-л действия недобросовестным речи не шло

Правило «будь осторожен, покупатель». Любой разумный и добросовестный участник торгового оборота должен проявлять должную осторожность при выборе контрагента, заключения договора

Концепция необоснованной налоговой выгоды, нет претензий к контрагенту, получили товар, заплатили, а потом налоговые органы его проверяют, делают вывод, что они не платили налоги, компания не перепроверила (финансовое право) надо погуглить

Торговля – 20 век – бурное развитие торговли в странах Европы и США, «великая торговая революция»

Основные черты:

• резкое увеличение потребительского спроса и объемов продаж

• необходимость применения новых методов организации торговли, тк производство теперь вынужден подстраиваться под сбыт (В СССР дефицит, диктат производителя

• разделение производственных и сбытовых функций, появление крупных посреднических звеньев

Эти изменения потребовали качественного обновления (модернизации) коммерческого права

Российское коммерческое право в 20 веке – все, строили коммунизм

В России дефакто произошло разрушение диктата производителя. У нас торговые сети, теперь они диктуют производителю.

Любая компания – набор структурных подразделений

Модернизация коммерческого права в новейшее время

1. Создание и внедрение в практику нового, более эффективного правового инструментария (дистрибьюторские, рамочные, опционные и др. Договоры, товарные деривативы, новые способы заключения торговых договоров, электронная торговля, организаторы торговли), разрабатывали юристы компаний, ассоциации, союзы

2. Мощный процесс неформальной (ненормативной)унификации торгового права – новый Lex mercatoria:

• документы международной торговой палаты 1919 г (Инкотермс, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, договорным гарантиями, договорным поручительствам, резервным аккредитивам, электронным аккредитивам и др; Типовые и Модельные контракты (для внешней торговли, но никто не мешает использовать во внутренней, тоже МТК) международной купли-продажи, коммерческий агентский контракт, случайного посредничества, дистрибьюторский контракт, международного франчайзинга; Рекомендации по составлению соответствующих контрактов

• Принципы международных коммерческих договоров Международного института унификации частного права УНИДРУА (Рим)

2014 ВАС Постановление о свободе договора и его пределах

Попытался изменить подход к разграничению императивных и диспозитивных норм. Норма является абсолютно диспозитивной6 если есть «если иное не предусм другое соглаш», императивное «иное запрещено», все остальное – суды могут сделать вывод в завис от целей договора

• документы комиссииООН по праву междунар торговли ЮНСИТРАЛ (Конвенции об уступке дебиторской задолженности (2001), о использовании электронных сообщений в международной торговле (2005) и др.)

• Принципы европейского договорного права (1998, 2002) , разработаны Комиссией по европейскому договорному праву (Принципы ландо)

• Принципы европейского часного права (2009), разработаны рабочей группой ЕС по подготовке Европейского гражданского кодекса

• Свод принципов, правил и требования Lex mercatoria (СЕНТРАЛ), разработан Центром транснационального права Юридического факультета Вестфальского университета

3. Нормативная формализация торгового права на национальном уровне (обновление торговых кодексов, появление торговых кодексов в странах, где их не было, активное проникновение торгового права в гражданские кодексы)

ТК в Турции, Испании, Португалии, хотя никогда не было

4. Нормативная формализация торгового права на наднациональном уровне (международные конвенции: Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи 1980 и др.) носят именно частно-правовой характер

Есть ряд документов, например, соглашение об учреждении ВТО, публичное соглашение, не документ КП, тк регулирует отношения между гос-вами

Регионального уровня для России – Киевское соглашение об общих условиях поставок товаров (?)90

Евразийское экономическое сообщество, региональное соглашение об учреждении ЕВРАЗЭС 2000, о создании единой таможенной территории (Россия, Белоруссия, Казахстан)2009, устарел, договор о создании Евразийского эконом союза ЕАС 29 апреля 2014 г. с участием России, Казахстан, Белоруссия, Киргизия, Армения

Общегражданский режим, режим предпринимат, много норм в новой редакции ГК

Соглашение о возмещении потерь, не связанных с нарушением договора, соглашения о последствии недействительности оспоримых договоров (ПАСМАТРИ)

Лекция 3(на самом деле, 4)

ИСТОЧНИКИ РОССИЙСКОГО КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА

Надо изучить по учебнику

1. Конституция РФ (ст. 6 гарантирует свободное перемещение товаров, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности: ст.34 – гарантирует право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (NB: торговая деятельность – разновидность предпринимательской деятельности)и устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию

2. Положения международных договоров (конвенций) РФ – имеют приоритет над национальным торговым законодательством

- Венская Конвенция ООН О договорах купли и продажи 1980 г.

3. Федеральное законодательство:

1. нет Торгового кодекса, есть ГК РФ, который содержит общие нормы, регулирующие торговую деятельность (тенденция «проникновения» коммерческого права в ГК);

2. Два специальных федеральных закона, регулирующих торговую деятельность:

• внешнюю торговлю («Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 08.12.2003 №164-ФЗ) – содержит в основном публично-правовые нормы требует учета при осуществлении внешнеторговой деятельности НЕ ЯВЛЯЕТСЯ ИСТОЧНИКОМ КП, практически нет частно-правовых норм: ст 44, 45 правила применения бартерных сделок -только при обмене равноценными товарами. Есть определение внешней торговой деятельности. Ст.2 – «деят по осуществлению сделок в области внешней торговли не только товарами, но и работами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью»

• Об основах гос регулирования торговой деятельности в РФ от 28.12.2009 №381-ФЗ

Особенности ФЗ «О торговле»:

1/комплексный характер: не только публично-правовые, но и частноправовые нормы КП.

2/Эти нормы носят специальный характер по отношению к ГК. НА ЭКЗАМЕН НУЖНО ЗНААААТЬ ПОЛОЖЕНИЯ ЗАКОООНА. За нарушение норм – административная ответственность (ст.14.20-14.42 КоАп РФ)

Поправки: участники торговой деят в РФ должны привести ранее заключенные договоры до 1 января 2017 г. всоответствие с положениями закона, иначе будут считаться утратившими силу.

Запрет на заключение смешанных договоров, по ГК – можно, но если договор попадает под действие закона, к компании применяются меры не гражд-прав ответственности, а адм, штрафы – до 5 млн рублей.

Антимонопольные органы (ФАС, территориальные органы) проверяют соблюдение требований закона о торговле. Они говорят: забудьте про свободу договора из ГК, отсюда жалобы на органы

3/Закон имеет предметом не всю торговую деятельность, а которая не относится к:

• Внешнеторговой деятельности

• Деятельности по проведению организованных торгов (организованный сектор товарного рынка)

• По продаже товаров на розничном рынке

• Сделки с ценными бумагами, объектам

• и недвижимости, производство техн назначения: электроэнергия, тепловая

4/ Регулирует только торговые операции, связанные с поставкой продовольственных товаров

П.9 ст.2 Продовольственные товары – продукты в натуральном или переработ виде, кот наход в обороте и употребляются человеком в пищу, в тч продукты детского питания, питьевая вода, алкоголь, жеват резинка, пищевые бады

5/операции с участием торговых сетей

Торговая сеть – не субъект, а совокупность торговых объектов

6/пункт 4.1 не с любыми торговыми сетями, а только с теми, у которых общий объем поставок за прошлый год меньше 400 тыс рублей (или больше? Не поняла)

3. Фз, регулирующие особенности торговой деятельности в отдельных секторах товарного рынка и отдельные аспекты торговой деятельности:

• «Об организованных торгах» от 21.11.2011 №325-ФЗ

иначе заключается договор

В ГК акцепт, оферта, здесь – при непосредственном участии иных субъектов: биржеторговые системы, компании направляют оферты не потенциальным контрагентам, а этим биржам, они реализуют и отправляют информацию обратно, с кем заключен договор

• «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами ЮЛ» от 18.07 2011 г.

• «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения гос и муниц нужд» от 05.04.2013 г. №44-ФЗ

• «Об обращении лекарственных средств» от 12.04.2010 №61-ФЗ и др

4. ФЗ, регулирующий правила конкурентного поведения на товарных рынках («О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. №135) специальный ФЗ

4. Законы S РФ о торговле (Москва, Петербург и др.)

5. Подзаконные НПА (Приказ Министерства промышленности и торговли РФ от 16.07. 2010 №602 об утверждении формы и порядка формирования торгового реестра; (выполняют информационную функцию, юридической силы не имеют) Постановление Правительства РФ от 15.07.2010 №530, которым утвержден Перечень отдельных видов социально-значимых товаров, за приобретение которых не допускается выплата вознаграждения и др.)

6. Торговые обычаи (Инкотермс и др.) В России почти нет. Некоторые заимствуются, например, Инкотермс, имеет статус обычая на территории РФ (если ссылаемся в договоре на к-л термин, инкотермс становятся к нам применимы, а не хрен с ним)

7. Акты саморегулирования – Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров от 14.12.2012; Российский кодекс в области прямых продаж от 20.07.2009 (носят рекомендательный характер)

8. Документы Lex mercatoria (рекоменд характер)