2. Оферта-акцепт с применением стандартных условий.

Если только одна сторона применяет стандартные условия, то правила те же, что в I случае.

Когда обе стороны используют свои стандартные условия, они могут заключить договор путем обмена стандартными условиями. Тогда договор заключен на совпадающих условиях, а несовпадающие восполняются обычаями. В России такой способ неприменим в настоящее время.

3. Без оферты и акцепта.

У нас такой вариант возможен в случае проведения торгов. Тогда в качестве оферты выступает заявка на участие в торгах. Каковы правила заключения ЗК РФ,  Постановление Правительства РФ от 11.11.2002 N 808 "Об организации и проведении торгов по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких земельных участков" и т.д.

По Европейскому праву договоры могут заключаться без оферты и акцепта также другими способами. Согласно ст. 2.211 ПЕДП и ст. 2.1.1. УНИДРУА коммерческие договоры могут заключаться в результате поведения сторон. Например:

1. Путем проведения переговоров. Так заключаются, главным образом, важные долгосрочные договоры и рамочные договоры. См. 2.301 ПЕДП, 2.7.1 СЕНТРАЛ, 2.1.15 УНИДРУА.

В результате переговоров заключается договор, иногда без создания документов. Но в подтверждение могут оформляться протоколы ведения переговоров.

Так как существуют возможности для злоупотреблений (на переговорах сказал одно, а сделал иначе), специальные механизмы ответственности за ведение переговоров в виде возмещения убытков. В данном случае оценивается добросовестность и честная деловая практика, а также наличие или отсутствие действительного намерения заключить договор.

В этих целях используются протоколы результатов переговоров (это не договор!) и соглашения (меморандумы) о намерениях.

Особенности:

• В процессе переговоров принимаются меры по раскрытию информации. Информация фиксируется.

• Переговоры по условиям, которые не застрагиваются стандартизированными условиями, должны привлекать внимание контрагента к неясным, новым, важным условиям (см. правило о неясностях).

• Если сторона настаивает на включении определенного условия, договор не будет считаться заключенным до согласования этого условия (см. 2.1.13 УНИДРУА)

2. Заключение договора путем фактических действий сторон или фактических договоренностей.

Условия договора согласовываются в порядке обычных действий неуполномоченных лиц (менеджеры договариваются по телефону). Затем приходит письменное подтверждение, сопроводительное письмо о заключении соглашения. Этот механизм активно используется в рамочных договорах. Договор считается заключенным не во время получения подтверждения, а во время фактических действий!

При заключении договора не допускается:

• Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора - экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нпа Президента РФ, Правительства РФ, нпа уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования (п.1 ч. 3 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции»).

• Понуждение к заключению договора (под понуждением понимаются действия лица, которые направлены на заключение договора поставки продовольственных товаров, при условии заключения иного договора – ст. 14.42 КоАП)

КП исходит из того, что несправедливые условия (устанавливающие явный дисбаланс интересов сторон) могут быть аннулированы.

Форма заключения договора – простая письменная, причем по международным сделкам она обязательна – иначе сделка недействительна (по российскому праву).

КП более либерально к форме. Согласно Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи» можно заключить договор в любой форме. Доказывание – любыми средствами доказывания, в том числе показаниями свидетелей (2.11 ПЕДП, 1.2 УНИДРУА).

Конвенция ООН от 23.11.2005 года «Об использовании электронных сообщения в международных договорах» (Россия – участница): договор не может быть лишен действительности или юридической силы только на основании того, что он составлен в форме электронного сообщения.

Стороны сами устанавливаю положения о проверке электронной подписи. Технические детали предусматриваются в рамочных договорах.

См. наш ФЗ об Электронной подписи от 6 апреля 2011 г.! И отдельный вопрос.

+ способы заключения договоров, выделенные Б.И. Пугинским в учебнике. Цветков об этом не говорил.

В зарубежной коммерческой практике широко распространен такой способ заключения договоров, как принятие продавцом к исполнению заказа покупателя. Согласно ему покупатель направляет продавцу письменный заказ на товары и от продавца не требуется подтверждения согласия на установление договорных отношений. Он обязан известить покупателя в определенный законом или заказом срок лишь в случае частичного или полного отказа от исполнения заказа.

В США до 85 % поставок товаров оптовиками в розничные торговые организации производится по принимаемым заказам. В советский период Положения о поставках продукции и товаров предусматривали принятие поставщиком к исполнению заказа покупателя как способ установления договорных отношений. В нынешнем ГК указанный способ оказался потерян, не получил закрепления. И это серьезный просчет, который замедляет товарное обращение.

Пункт 3 ст. 438 ГК РФ предусматривает особый случай признания договорных отношений установленными. Согласно названной норме совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В юридической литературе встречаются утверждения, что указанная норма фактически предусматривает возможность заключения договора путем принятия продавцом к исполнению заказа покупателя. Такое мнение ошибочно. Принципиальное отличие здесь в том, что в силу п. 3 ст. 438 ГК РФ товар должен быть отгружен продавцом частично или полностью в пределах срока акцепта, причем при частичной отгрузке срок поставки остальной части товара остается неопределенным, тогда как при заключении договора путем принятия заказа к исполнению товар подлежит отгрузке в сроки, указанные в заказе.

В качестве отдельного способа заключения договора можно назвать предусмотренную законом возможность выдачи лицом подписанного им установленного документа другой стороне. Согласно п. 2 ст. 887 ГК РФ простая письменная форма договора хранения считается соблюденной в случае выдачи хранителем поклажедателю сохранной расписки или иного документа, подписанного хранителем. В силу п. 2 ст. 940 ГК РФ договор страхования может быть заключен вручение страховщиком страхователю на основании письменного или устного заявления последнего страхового полиса (свидетельства, сертификата, квитанции). Таким же образом заключаются договоры перевозки грузов. Это самостоятельный способ установления договорных отношений, который лишь искусственно можно подвести под схему оферта-акцепт.

Из п. 3 ст. 438 ГК РФ вытекает возможность заключения торговых договоров путем оплаты покупателем присланного продавцом счета-фактуры на стоимость отгруженного товара. Продавец обязан в 5-дневный срок выслать покупателю счет-фактуру, в котором указывается наименование отгруженного товара, его количество, ассортимент, цена, общая стоимость, дата отгрузки и другие необходимые реквизиты. Оплата покупателем стоимости товара согласно счету-фактуре в соответствии со сложившейся практикой создает завершенное договорное обязательство между сторонами.