§ 4. Особенности правотворческой деятельности субъектов

частного права как разновидности правовой деятельности

Ранее мы рассматривали правовую деятельность субъектов частного права в основном только в одной ее разновидности - правореализационной. Вместе с тем в частноправовой сфере существует еще один вид правовой деятельности, призванный обслуживать правореализационную деятельность, но тем не менее с позиций научного исследования представляющий интерес в качестве самостоятельного правового феномена. Речь идет о правотворческой деятельности субъектов частного права. Как мы уже отмечали, отход от нормативистского правопонимания с неизбежностью приводит к выводу о том, что способность творить право не является исключительно прерогативой государства. Иные субъекты права творят право для себя, создавая нормы, регулирующие отношения в группе лиц, при этом государству остается функция обеспечения обязательности этого права. Правотворческая деятельность является правовой, поскольку направлена она на достижение правовых целей, регламентируя деятельность субъектов.

Правотворческую деятельность субъектов частного права можно разделить на: а) правовую деятельность по заключению договоров; б) правовую деятельность по разработке и принятию внутренних актов организации и иных корпоративных решений. Оба вида правотворческой деятельности подчиняются выявленным и описанным нами закономерностям. Рассмотрим эти виды правотворческой деятельности.

Правовая деятельность по заключению договора. В процессе практической реализации норм о заключении договоров - при выборе субъектами правореализационной деятельности такого правового средства, как договор, субъекты сталкиваются с иными проблемами: 1) как определить сферу именно правовой работы в договорной работе <1>; 2) как соотносить свободное усмотрение сторон с нормативными предписаниями <2>; 3) как должны конструироваться условия договора с учетом возможностей и условий деятельности контрагентов <3>; 4) как нивелировать или сгладить конфликт между контрагентами на стадии заключения договора; 5) как приспособить договор к меняющимся потребностям и рядом иных вопросов.

--------------------------------

<1> См.: Как эффективно управлять, оперативно строить: Стандарты функционального управления на примере юридической службы / Рук. проекта и отв. ред. Е.Ю. Пустовалова. М., 2010. С. 42 - 44.

<2> См.: Вахнин И.Г. Нормативные ограничения усмотрения сторон по договору // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1999. N 3.

<3> См.: Ротарь А.С. Переговоры по условиям торговых договоров: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 15.

Рассмотрим процесс заключения договора и выработки договорных условий с позиций инструментального подхода.

Первый вопрос, на который в связи с этим должен быть дан ответ, - какова цель заключения договора? Ответ на этот вопрос следует из данной ранее характеристики договора и его функций. По справедливому замечанию О.Н. Ермоловой, "договор... служит средством реализации коммерческой стратегии предприятия, назначением которой является поступательное развитие предприятия в соответствии с его интересами и целями" <1>. Поэтому заключение договора - деятельность, необходимая каждому контрагенту для удовлетворения собственных потребностей, - это ключевой момент в понимании сущности процесса заключения договора. Каждый из участников приходит в договорный процесс с желанием решить собственные задачи через создание правовой связи.

--------------------------------

<1> Ермолова О.Н. Формирование условий торгового договора // Коммерческое право. 2008. N 2. С. 88.

Заключение договора является промежуточным этапом на пути достижения правовой цели субъектами, в рамках которого должно быть достигнуто максимально четкое согласование запланированных каждой из сторон результатов (правовых целей) до степени противоположности или однонаправленности и действий, необходимых для их достижения, кроме того, в ходе заключения договора должна возникнуть связанность между контрагентами - необходимая социальная группа. Подчеркнем, что, несмотря на то что договор и процесс его заключения выполняют сходные функции, все же договор и процесс его заключения - различные правовые феномены. Договор - положительный результат процесса его заключения. Поэтому, несмотря на сходство и частичное совпадение этих функций, их реализация договором и деятельностью по его заключению осуществляется по-разному.

Выработка плана действий (разработка условий договора). Эта функция, выполняемая в процессе договорной работы, не вполне освещена в современной литературе. Специально данный вопрос исследуется в работах А.С. Ротаря, И.В. Цветкова и некоторых иных авторов, однако этого, очевидно, недостаточно в соизмерении с общим числом заключаемых договоров, преддоговорных споров (по большей части не подведомственных арбитражным судам) и числом научных работ, так или иначе касающихся проблем договорного права. Причины этого нами указывались в гл. 1 настоящей работы: избрание предметом исследования большей частью исследователей норм права, содержащихся в нормативных правовых актах (догматическая часть юриспруденции), тогда как проблемы формирования условий договора относятся к социологической ее части и предметом исследования в этом смысле должна являться правовая деятельность.X

По справедливому замечанию А.С. Ротаря, необходимость согласования условий договора предопределяется постоянным развитием и усложнением договорных отношений, что не может учитываться в законодательстве <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ротарь А.С. Указ. соч. С. 21.

Одним из наиболее распространенных способов согласования условий договоров является проведение переговоров.

По утверждению М.М. Лебедевой, переговоры являются совместной деятельностью <1>. Это очень верное замечание, подчеркивающее важное свойство переговоров, которое, как правило, игнорируется в практике юридической работы, воспринимающей процесс переговоров зачастую как борьбу, в которой кто-то должен победить, "проведя" в договор больше своих условий, а кто-то - проиграть, подчинившись условиям победителя <2>. Такой подход в корне неверен.

--------------------------------

<1> См.: Лебедева М.М. Вам предстоят переговоры. М.: Экономика, 1993. С. 29.

<2> См.: Ротарь А.С. Указ. соч. С. 37.

На стадии проведения переговоров по согласованию конкретных условий договора социальная группа - система уже возникла, а потому все рассмотренные выше свойства этой группы уже имеются. Речь идет о взаимодействии сил сотрудничества и конфликта, которые и вызывают к жизни возможность движения, развития социальной системы, воплощающегося в согласовании условий договора.

Отметим, что негативное отношение к конфликту, непонимание его созидательных функций приводят к тому, что отдельные авторы не желают признавать непременной конфликтности процесса переговоров, хотя на это обстоятельство уже справедливо указывалось в литературе <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Ротарь А.С. Указ. соч. С. 95.

Соединение в переговорах одновременно конфликтной и сотруднической основ социальной связи отмечалось в литературе, хотя и не в сфере юриспруденции. В частности, в политологии переговоры называют "формой вербального взаимодействия участников противостояния, способствующей разрешению противоречий между ними. К конфликту их склоняет необходимость в защите собственных интересов, к сотрудничеству - взаимозависимость" <1>.

--------------------------------

<1> Веретенников Д.Н. Указ. соч. С. 104.

Синергетические свойства развития социальной системы переговоров приводят, как нам кажется, к некорректности постановки вопроса о том, "на чьей стороне будет преимущество и кто будет диктовать условия" <1>. Каждый из участников свободного договора участвует в переговорах постольку, поскольку считает это целесообразным (пригодным для достижения его собственной правовой цели), и, как мы показывали, при рассмотрении сущности игнорирования правовых целей при принятии решений путем голосования согласие с предложением контрагента, отказ от собственного предложения возможны постольку, поскольку субъект при этом действует для достижения собственной правовой цели иного уровня. В экономической теории отмечают это обстоятельство, подчеркивая, что "сделка всегда выгодна и продавцу, и покупателю... Если бы покупатель и продавец не считали сделку наиболее выгодным действием, которое они могут выбрать в сложившихся обстоятельствах, то они не стали бы в ней участвовать" <2>. Поэтому ни о диктате одного из контрагентов, ни о подавлении воли и сопротивлении контрагента говорить не приходится. И здесь, как видится, не вполне правы те авторы, которые указывают на норму ст. 1 ГК РФ о необходимости приобретения и осуществления субъективных прав в собственном интересе <3> как законодательное ограничение манипулирования в договорном процессе, несколько переоценивая значение этой нормы права. Силой, противодействующей манипулированию в переговорном процессе, является вовсе не статья закона (отметим, что нам не удалось найти судебного решения, где суд со ссылкой на нарушение этой нормы признал бы неверно проведенным процесс переговоров и это повлекло бы какие-то неблагоприятные последствия), а указанные выше свойства социальной группы. Отметим интересный с точки зрения диалектики момент.X

--------------------------------

<1> Ротарь А.С. Указ. соч. С. 87.

<2> Фон Мизес Л. Указ. соч. С. 624.

<3> Фон Мизес Л. Указ. соч. С. 90.

Проведение переговоров и достижение соглашения в них возможны лишь постольку, поскольку субъекты переговоров имеют разноуровневые правовые цели, что является мотивом для отказа от достижения правовой цели одного уровня в пользу достижения правовой цели другого уровня. Так, отказ от своего предложения и принятие предложения контрагента в процессе переговоров являются правовыми средствами достижения собственной правовой цели отказывающимся субъектом. Отметим, что вопросом о теоретическом обосновании возможности проведения переговоров и достижения соглашения задавались исследователи. Однако ответ, который они давали на него, представляется не вполне верным. Так, А.С. Ротарь полагает, что "совпадение интересов контрагентов делает возможным проведение переговоров... Если налицо полное совпадение интересов, то обсуждения и переговоры не требуются" <1>. Как мы уже неоднократно отмечали, вовсе не совпадение, а противоположность интересов требуется для возникновения обязательства. Именно эта противоположность и позволяет контрагентам взаимодействовать. Если же интересы двух лиц совпали, им следует искать контрагента с противоположными интересами, который сможет удовлетворить интересы обоих (так, если два лица желают продать некий товар (их интересы полностью совпали), то им действительно не о чем между собой договариваться, каждому из них следует искать покупателя - лицо с противоположным интересом, желающее купить товар). В этом случае возникает конкуренция или кооперация в единый субъект, а вовсе не заключение договора.

--------------------------------

<1> Ротарь А.С. Указ. соч. С. 93.

Для возможности переговоров должно иметься так называемое переговорное пространство, о котором можно говорить, если интересы участников частично пересекаются.

Можно выделить следующие функции переговоров:

- поиск приемлемого для всех участников решения;

- информационно-коммуникативная (налаживание связей и уточнение позиций каждой из сторон);

- регулятивная (формирование правил поведения субъектов);

- пропагандистская (доведение собственной позиции до контрагента, убеждение в ее правильности).

В процессе научного исследования практики ведения переговоров нами были выявлены следующие нормы, их регулирующие, зафиксированные по большей части в правовых обычаях либо следующие из аналогии права.

1. В переговорах должны участвовать все субъекты будущего договора. В литературе дают рекомендации по количественному совпадению участников переговаривающихся сторон <1>, однако, как представляется, нельзя этот вопрос решать механически. При проведении переговоров должны обеспечиваться равные возможности всем субъектам для высказывания своих аргументов и контраргументов. Для этого большое значение имеют правильное формирование участников переговоров и распределение между ними обязанностей в соответствии с их компетенцией, в достаточной степени информированных о цели заключения договора, месте будущего договора в системе договорных связей организации, поскольку без такого понимания невозможно выработать стратегию ведения переговоров, имеющих достаточно полномочий для изменения условий договора. Отметим, что группа лиц, участвующая в процессе переговоров, с позиции права представляет собой простое товарищество - объединение лиц для достижения единой цели. Ранее мы отмечали, что к процессу переговоров должны привлекаться не только юристы, но в первую очередь работники тех подразделений организации, на которых будет фактически возложено исполнение договора.

--------------------------------

<1> См.: Чумиков А.Н. Ведение переговоров: стратегия, коммуникация, фасилитация, медиация: Учеб. пособ. М., 1997.

2. Не допускается посягательство на честь, достоинство и деловую репутацию участников спора. Не допускается удержание лица при проведении переговоров. При проведении переговоров должна обеспечиваться условия, не представляющие угрозу для жизни и здоровья субъектов переговоров.

3. При проведении переговоров в соответствии с обычаями не допускается использование средств аудио- и видеозаписи иначе, как с письменного согласия присутствующих при записи лиц. Такой обычай оправдан и имеет под собой определенную правовую основу. Отсутствие письменного согласия на видео- и аудиозапись переговоров ведет к невозможности использования таких записей в качестве доказательств по данному и любому иному спору между участниками переговоров и иными субъектами.

4. При проведении переговоров обычаи предусматривают возможность присутствия уполномоченных представителей спорящих сторон, в том числе адвокатов, свидетелей, иных лиц, однако только с согласия всех субъектов переговоров. Данное в начале переговоров согласие на присутствие при переговорах посторонних лиц может быть отменено в любое время. В этом случае все посторонние лица должны покинуть помещение, где проводятся переговоры.

5. Информация, документы, предоставленные сторонами при проведении переговоров, могут использоваться в качестве доказательств при рассмотрении в суде споров, возникших из заключенного договора, только если такая возможность предусматривается сторонами, в противном случае документы, составленные в ходе проведения переговоров и не вошедшие в договор, правового значения не приобретают. В настоящее время такое положение отсутствует в законодательстве, однако, как правило, включается в тексты договоров, заключаемых в процессе переговоров.

Можно выделить следующие условия проведения переговоров:

1) добровольность переговоров, которая заключается в том, что переговоры осуществляются субъектами только добровольно, никто не может быть понужден к участию в переговорах; 2) свобода выбора способа ведения переговоров, которая означает, что стороны по своему усмотрению выбирают любой способ ведения переговоров, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом, правовыми обычаями, обыкновениями, внутрикорпоративными регламентами и даже ранее заключенными договорами между этими же субъектами. Стороны могут объединить несколько способов, при этом к полученному смешанному способу применяются, соответственно, правила о тех способах, которые вошли в состав смешанного способа ведения переговоров. Единственное ограничение в определении способа ведения переговоров заключается в том, что он должен соответствовать основам морали и нравственности, не противоречить действующему законодательству. Регламентация процедуры проведения переговоров определяется сторонами договором (регламентом, положением), имеющим силу для них при заключении, в порядке, предусмотренном для заключения гражданско-правовых договоров. Регламентация процедуры проведения переговоров возможна и в устной форме в начале или в любой момент в ходе проведения переговоров; 3) свободный отказ от продолжения переговоров по заключению договора, который означает, что любая из сторон в любое время без объяснения причин вправе прекратить участие в переговорах и отказаться от заключения договора. Именно наличие возможности отказаться от переговоров для обеих сторон - основная гарантия самой возможности заключения договора, т.е. эффективности переговоров. Под страхом отказа контрагента от чрезмерно невыгодных условий, затянувшихся переговоров стороны и идут на компромиссы. Здесь мы снова видим уже рассмотренное в первом разделе диалектическое единство и взаимопроникновение сотрудничества и конфликта в социальной группе; 4) недопустимость злоупотребления экономическим или иным положением при проведении переговоров, которая определяет ограничение возможности навязывания условий соглашения или порядка проведения переговоров одной из его сторон под страхом прекращения отношений в будущем, прекращения доступа к ограниченному ресурсу, распространения сведений о контрагенте, порочащих его честь, достоинство и деловую репутацию, принуждения к заключению соглашения на определенных условиях под страхом разглашения конфиденциальной информации, а также совершение стороной спора иных действий, в результате которых воля сторон в процессе переговоров формируется несвободно; 5) справедливость процесса переговоров, которая является развитием общеправового принципа справедливости и включает в себя требования к процессу проведения переговоров. Процедура переговоров, при которой один из субъектов наделен меньшим объемом процедурных прав (имеет меньше времени для изложения своих аргументов, не имеет возможности пользоваться профессиональным представителем, не имеет средств для оплаты услуг посредника, вследствие чего все расходы на посредника ложатся на одну сторону, и пр.), является несправедливой, и такие переговоры можно считать недобросовестными. Для действующего гражданского законодательства это не имеет значения, однако в соответствии со ст. 2.15 Принципов УНИДРУА недобросовестные переговоры запрещаются; 6) целесообразность переговоров, которая означает, что процедура переговоров должна способствовать достижению соглашения и формированию договорных условий. В связи с этим любые процедуры, включенные в регламент проведения переговоров, постольку-поскольку они не способствуют достижению соглашения и выработке компромиссного решения, должны признаваться нецелесообразными и прекращаться.

В настоящей работе мы неоднократно подчеркивали, что деятельность - исключительно человеческая форма активности, в связи с этим встает вопрос о том, как вырабатываются условия договоров, согласовываются правовые цели и создается связанность в тех случаях, когда договор заключается с участием юридических лиц. Очевидно, что научная теория, которая не объясняет этого момента, игнорируя участие в гражданском обороте юридических лиц, сегодня, в условиях, когда большая часть гражданско-правовых договоров заключается с их участием, несостоятельна.

Юридическое лицо приобретает права и обязанности через свои органы. Органы юридического лица образуют систему, состоящую из отдельных элементов - органов, связей между ними, интегрированную уставной целью юридического лица. Каждый из органов юридического лица не является субъектом права <1>, однако их действия формируют волю организации, представляя деятельность самой организации. Каждый единоличный орган (исполнительный, контрольный) представлен человеком, чье сознание и формирует соответствующую цель, избирает средства, чья воля организует его поведение, а также поведение других людей. Коллегиальный орган состоит из нескольких человек, единая воля органа формируется с помощью специального правового средства - голосования, позволяющего принимать решения путем игнорирования правовых целей отдельных лиц. Деятельность по формированию воли юридического лица, в том числе в процессе заключения договора, опосредуется внутренней деятельностью, которая ведется в организации, обладающей свойством юридического лица (признанной субъектом права), и это, по справедливому утверждению Б.И. Пугинского, другой уровень деятельности, осуществляемой внутри каждой организации - субъекта договора <2>.

--------------------------------

<1> Нам представляется, что эту позицию мы последовательно проводим во всех наших работах в области корпоративного права. См., напр.: Филиппова С.Ю. Внутренние правоотношения в хозяйственных обществах: Дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2001; Она же. Корпоративный конфликт: возможности правового воздействия. М., 2009; и др.

<2> См.: Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 134.

Процесс заключения договора на практике состоит из трех основных этапов: 1) решение принципиального вопроса о необходимости договорных отношений между контрагентами; 2) согласование основных условий договора и 3) облечение достигнутой договоренности в надлежащую форму. Некоторые ученые выделяют большее количество стадий. Так, например, Б.И. Пугинский полагает, что их семь <1>. С содержательной точки зрения речь идет об одном и том же, едином по сути процессе, рассматриваемом с большей или меньшей степенью конкретизации задач, решаемых на каждой его стадии. Мы рассматриваем трехэтапный процесс заключения договора для демонстрации роли юридических служб организаций в этом процессе, поэтому для настоящего исследования большей конкретизации этапов не требуется.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 145 - 146.

Первый этап проводится лицами, уполномоченными на заключение договоров от имени организации, - как правило, это единоличный исполнительный орган или иное лицо, по функциональным обязанностям разрешающее стратегически значимые вопросы. Именно при принятии этого принципиального решения возникает социальная группа.

На втором этапе договорного процесса согласование условий проводится лицами, которые будут непосредственно осуществлять исполнение, - для договоров купли-продажи, поставки, оптовой купли-продажи это согласование проводится специалистами соответствующих отделов и служб со стороны продавцов и покупателей (иногда создаются специальные договорные группы). Поскольку принципиальное решение о необходимости заключения договора уже принято, о чем участники переговоров извещены, социальная система, основанная на согласованных правовых целях, уже возникла, хотя еще и не сформировалась, то сотрудничество как компонент сложившейся системы начинает проявляться. Таким проявлением является приложение усилий всеми участниками переговоров по выявлению потребностей и возможностей контрагента, диапазона возможных уступок и вариантов. На этом этапе социальная система еще не стабильна; по опросам специалистов, около половины договоров этой стадии не проходят, так и останавливаясь на этапе принципиального предварительного согласования. Сила сотрудничества частично нивелируется силой конфликта, также естественно присущего социальной системе и объективно обусловленного разницей интересов, которая, разрастаясь (например, вследствие бесконтрольности договорного процесса либо, напротив, необоснованного вмешательства), может разрушить едва зародившуюся социальную систему. Сила сотрудничества на этой стадии тем больше, чем больше потребность в соответствующем благе у субъекта договорного процесса. На данной стадии по силе сотрудничества можно судить о дальнейших перспективах всей правовой связи между контрагентами; на следующих этапах (последнем этапе заключения договора и всем периоде его исполнения) "чистота" силы сотрудничества будет размыта, в том числе путем применения сторонами специальных правовых средств, искусственно увеличивающих или уменьшающих это стремление (например, санкций, обеспечительных и стимулирующих мер (бонусов, скидок) и пр.), на данном же этапе движущими силами для сотрудничества являются потребность и правовая цель, положенная в основу объединения группы лиц.

На последней стадии договорного процесса в него включаются юристы, задача которых - понять смысл достигнутой на первых двух этапах договоренности и облечь ее в надлежащую форму. На практике распространено несколько ошибок правовой работы на этом этапе. Справедливо отмечают, что "при работе над договором важнее всего точно зафиксировать компромисс, достигнутый сторонами в ходе переговоров" <1>, однако российская и зарубежная практика договорной работы, как правило, сталкивается с обратным - давлением, оказываемым юристами на участников переговоров, нежеланием фиксировать достигнутые на втором этапе договоренности. Юридические службы контрагентов по договору, как правило, менее всего подвержены стремлению к сотрудничеству с контрагентом: они в первую очередь видят в контрагенте потенциального противника в судебном споре, в связи с этим юристы каждой из сторон стремятся сделать контракт максимально "удобным" для доказательств собственной правоты в судебных органах. На этой стадии более выраженным становится стремление к конфликту, чем к сотрудничеству, и оформление заключенного договора в такой ситуации возможно только под давлением других подразделений контрагента. Вместе с тем переоценка текстуального выражения условий договора, сопряженная с существенной недооценкой деятельности по фактическому исполнению обязательства (о процессе которого юристы в силу специфики их работы имеют поверхностное представление), крайне опасна <2>. Желательно привлекать к участию в переговорах и на стадии оформления договоров, которые, как правило, ведутся только юристами, также и специалистов коммерческих отделов, товароведов, иных лиц, которые будут своими непосредственными действиями исполнять договор, и тех, кто участвовал в предыдущей стадии процесса заключения договора. Готовность к уступкам и компромиссам - основа успешного заключения договора <3>.

--------------------------------

<1> Фокс Ч. Указ. соч. С. 13.

<2> См. об этом: Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 172.

<3> См., напр.: Цветков И.В. Договорная работа. М., 2010. С. 119 - 121, 125.X

Таким образом, действие стремления к сотрудничеству, уже возникшего между сторонами социальной системы, основанной на согласованных правовых целях, распространится и на третий этап заключения договора, которому оно в обычном состоянии несвойственно. В таких условиях оформление договора (прохождение процесса заключения договора третьего этапа) вполне можно существенно ускорить и упростить. Необходимость взаимодействия юридических служб организации с непосредственными исполнителями обязательств подробно обоснована Б.И. Пугинским <1>. Он подчеркивает важность доведения до конкретного исполнителя содержания всех условий договора, в том числе путем преобразования условий договора в задания для каждого исполнителя.

--------------------------------

<1> См.: Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 168 - 176.

Второй распространенной ошибкой юридического оформления договоров является переоценка необходимости и значения санкций, включаемых в договор. Как уже отмечалось, на этапе оформления договора юристы видят в контрагенте не партнера, а будущего противника, в связи с этим каждая из сторон пытается "усилить" договор включением в него дополнительных санкций за нарушение договора контрагентом. Отметим, что само по себе согласие на подписание договора, в который включены чрезмерные санкции (а чрезмерными в принципе можно считать любые санкции, превышающие законную неустойку, законный размер процентов за пользование чужими денежными средствами, придающие неустойке штрафной, вместо зачетного, характер, и пр.), является проявлением стремления к сотрудничеству со стороны контрагента, против которого направлена возможность применения этих санкций. Вместе с тем сотрудничество сторон имеет границы, и как только продолжение сотрудничества оказывается чрезмерно обременительным для субъекта и такая "плата" за достижение собственной правовой цели представляется субъекту высокой, то сотрудничество прекращается. А прекращение сотрудничества автоматически включает второе стремление, обусловленное синергетическими особенностями социальной системы, - стремление к конфликту. Разросшийся конфликт разрушает социальную систему, и в таком случае заключение договора прервется на третьем, завершающим этапе. Соответственно, правовые цели сторон окажутся недостигнутыми, потребности - неудовлетворенными.

Конечно, включение в договор санкций, мер ответственности, обеспечительных мер необходимо и может быть эффективным, но только при умелом использовании соответствующих правовых средств. Будучи включенными в договоры, подобные условия, при их принятии контрагентом, становятся дополнительными стимуляторами стремления к сотрудничеству, сам процесс обсуждения оснований для применения санкций есть проработка возможного будущего конфликта и путей выхода из него. С другой стороны, практика показывает, что чем более жесткие санкции устанавливаются договором, тем реже они применяются в суде, - скорее всего, стороны вовсе не обратятся в суд даже при наличии нарушения. Это связано с тем, что чрезмерные санкции и обеспечения, примененные к контрагенту, допустившему нарушения, определенно приведут к конфликту, тем самым долгосрочная, с трудом выстроенная связь между контрагентами будет разрушена. Противодействие заложенному в договор латентному конфликту, связанному с применением чрезмерных санкций, усиливает стремление к сотрудничеству между сторонами. Поэтому зачастую соответствующие подразделения, ответственные за исполнение по подобным договорам, вообще не сообщают юридическим службам организации о фактах нарушения договора - их удерживает стремление к сотрудничеству с контрагентом, которое, как мы отметили, на юристов мало распространяется. Начиная со стадии оформления договора сотрудничество между контрагентами, таким образом, обусловлено не только естественными синергетическими свойствами группы лиц, объединенных согласованными правовыми целями, но и использованием специальных правовых средств, стимулирующих сотрудничество между контрагентами.

Подводя итоги, отметим, что в процессе заключения договора правовые цели сторон организуются до требуемой степени соответствия, вырабатывается план действий по достижению целей сторон. Правовая деятельность по выработке условий договора в равной степени подвержена конфликту и сотрудничеству, обеспечение должного баланса этих сил позволяет обеим сторонам переговоров получить желаемое, которым является для обеих сторон договор. Несмотря на то что обязательство, возникающее из заключенного договора, объединяет противоположные правовые цели в процессе деятельности по заключению договора, правовые цели сторон однонаправленны - обе они желают, чтобы в итоге переговоров был заключен договор. Это показывает динамику отношений в группе лиц, которая и является основанием для компромисса и соглашения.

Правовая деятельность по принятию корпоративных актов. Второй вид правотворческой деятельности субъектов частного права включает разработку и принятие ими регламентов, положений и иных подобных актов. В настоящее время нет легального определения их природы и механизма действия, в связи с чем в литературе на протяжении полутора десятков лет активно ведется дискуссия, в которой приняли участие многие видные специалисты в области корпоративного права, при этом отдельные доводы сторонников той или иной позиции имеют корни еще в дореволюционной и советской юриспруденции.

До последнего времени можно было выделить несколько основных подходов к природе корпоративных актов: а) рассмотрение корпоративных актов как источника права, по механизму действия относящегося к делегированному правотворчеству (исходя из того, что государство наделило юридические лица правом принимать внутренние документы); б) рассмотрение внутренних документов как особых корпоративных сделок; в) введение для сущности корпоративных актов особого понятия (например, "поднормативный акт").

Наибольшее распространение получила первая позиция, согласно которой корпоративные акты выделяются в качестве самостоятельной разновидности нормативных правовых актов. Такую позицию поддерживают В.В. Лаптев <1>, Т.В. Кашанина <2>, С.И. Носов <3>, Р.С. Кравченко <4> и ряд других авторов. К источникам нормативного правового регулирования корпоративные акты относит и В.В. Долинская, которая, однако же, высказывается не так категорично. Так, она отмечает, что локальные нормативные акты "на уровне закона признаны источником трудового права. На практике они завоевывают это место в основном в частном праве" <5>. Некоторые авторы, обосновывая природу внутреннего акта как нормативного правового, т.е. как разновидности одной из традиционно выделяемых форм права, приводят доказательства наличия у них свойства нормативности. Начало такой тенденции положила Т.В. Кашанина, которая в одном из первых учебников корпоративного права выделила признаки локальных актов (автор использует для обозначения корпоративных актов именно такой термин - по аналогии с трудовым правом): они регулируют не отдельный случай, а повторяющиеся ситуации, системность, письменную форму и др. <6> Сосредоточившись на доказательстве наличия у корпоративных актов признака нормативности (что в общем-то сделать несложно), ученые умышленно или случайно забывают о том, что для признания внутренних документов организации нормативными правовыми актами помимо признака нормативности доказать необходимо еще и общеобязательность содержащихся в таком акте норм, а также обеспечение действия норм, содержащихся в таких актах, принудительной силой государства. Имеется ли у корпоративных актов признак общеобязательности? Существуют ли какие-то пределы возможных обязанностей и санкций, которые могут быть зафиксированы в корпоративных актах?

--------------------------------

<1> См.: Лаптев В.В. Акционерное право. С. 17.

<2> См.: Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование внутрифирменной деятельности. М., 1995. С. 92 - 95.

<3> См.: Носов С.И. Акционерное законодательство России: история, теоретический анализ, тенденции развития. М., 2001. С. 122.

<4> См.: Кравченко Р.С. Корпоративное управление: обеспечение и защита прав акционеров на информацию (российский и англо-американский опыт). М., 2002. С. 74.

<5> Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. С. 167.X

<6> См.: Кашанина Т.В. Корпоративное право. М., 1999; Она же. Хозяйственные товарищества и общества.

Представляется, что никакие нормативные правовые акты не могут быть созданы одним субъектом права для другого субъекта права, если субъект этот - не государство в лице его органов. Особенность нормативного правового акта заключается в его формально-юридическом источнике. Это может быть только государство. От иных субъектов права правовые нормы могут исходить в других формах.

Нуждается в некотором уточнении определение сферы действия внутренних документов организации, предложенное И.С. Шиткиной, которая отмечает, что "принимаемые хозяйственными обществами не противоречащие законодательству внутренние документы имеют обязательную силу для всех субъектов: органов управления и контроля общества, акционеров, участников, структурных подразделений, работодателя, работников. Внутренние документы организации, принятые в соответствии с законодательством, должны иметь обязательную силу и для судов общей юрисдикции, арбитражных судов, в частности, при рассмотрении любых споров, вытекающих из внутренней деятельности общества, например из взаимоотношений органов управления и акционеров (участников), работодателей и работников" <1>. Представляется, что (1) органы управления, структурные подразделения не являются субъектами права, поэтому действие в отношении их корпоративных актов нуждается в дополнительном обосновании, (2) о правоприменении как особом виде правореализационной деятельности можно говорить исключительно в отношении норм права, выраженных в источниках, исходящих или санкционированных государством (нормативных правовых актах, правовых обычаях, судебных прецедентах, религиозных источниках, принципах права, доктрине и иных источниках, признаваемых в той или иной правовой системе). Акты, исходящие от иных субъектов, не могут непосредственно применяться судами. Так, заключенный сторонами договор не применяется судом. Суд предварительно оценивает законность его содержания, соответствие его требования к форме, субъектам, процедуре заключения и при разрешении спора основывается на договоре как источнике субъективных прав и обязанностей сторон, но не объективного права. Механизм действия корпоративных актов однороден именно механизму действия договоров, но не нормативных правовых актов.

--------------------------------

<1> Шишкина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: Научно-практическое издание. М., 2006. С. 285.

Иная позиция высказана Г.В. Цеповым, по мнению которого "нормативный правовой акт и локальный акт, содержащий нормы корпоративного права, - явления разного уровня. Локальный акт по отношению к централизованным нормативным правовым актам есть поднормативный акт. Особенности локальных корпоративных актов обусловлены процедурой их принятия. Локальные корпоративные акты разрабатываются на основе принципа согласования воль всех или большинства участников корпоративных отношений, что соответствует "саморегулируемости" корпоративных отношений. Поскольку саморегуляция основана на законе, она поднормативна. Однако акты согласования воль участников могут распространять свое действие на тех лиц, которые не участвовали в их принятии. В этом проявляется "нормативность" поднормативной саморегуляции корпоративных отношений... Локальные акты признаны государством в качестве источника корпоративного права либо путем прямого указания на них в законе, либо путем допущения их существования диспозитивными нормами, либо путем установления пределов и направлений внутрикорпоративного регулирования, принципов и процедур принятия корпоративных актов" <1>.

--------------------------------

<1> Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. М., 2006. С. 169 - 171.

Теории поднормативного регулирования посвящена работа Е.Г. Сироты, которая очень четко разделила норму права и поднормативное предписание, выявив, что в рамках поднормативных предписаний норм права не создается и собственно правовым регулированием поднормативное регулирование не является <1>. Полагаем, введение теории "поднормативных правовых актов" преждевременно и недостаточно теоретически обосновано, механизм обязательной силы корпоративных актов для лиц, голосовавших против их принятия или вообще не принимавших участия в голосовании, этой теорией не объясняется. Вместе с тем отметим, что Г.В. Цепов совершенно верно выделил такое свойство корпорации, как саморегуляция, однако термин "поднормативное регулирование" создан крайне неудачно. Деление актов на нормативные и ненормативные выполнено по правилам логики, является полным и не допускает существования третьего (это дихотомия). При этом нормативность понимается как наличие правил поведения общего характера, а ненормативность - как их отсутствие. В таком ключе "поднормативность" должна бы относиться к той или иной категории, но не быть самостоятельным видом актов.

--------------------------------

<1> См.: Сирота Е.Г. Акты поднормативного регулирования корпоративных отношений в хозяйственных обществах: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 30 - 31.

Н.В. Козлова справедливо отмечает, что любые акты, принимаемые органами юридических лиц частного права, нельзя признать нормативными правовыми актами. По ее мнению, внутренние или корпоративные документы, утверждаемые единоличным исполнительным органом в отношении субъектов корпоративных отношений, являются односторонней гражданско-правовой сделкой, а принимаемые коллегиальными органами организации следует считать многосторонней гражданско-правовой корпоративной сделкой, причем понятие многосторонней корпоративной сделки Н.В. Козлова, отмечая дискуссионность вопроса, предлагает применять не только к гражданско-правовым, но также и к трудовым отношениям (например, коллективный договор) <1>. Вопрос о природе локальных актов в сфере трудового права нами специально не исследовался, поэтому мы воздержимся от выражения мнения по этому поводу. Что же касается природы корпоративных актов в частноправовой сфере, то вызывает определенные сомнения возможность признать субъектами такой сделки членов органа управления, принявшего корпоративный акт. Во-первых, в этом смысле требует ответа вопрос, поставленный Д.В. Ломакиным, о том, что если акционер, голосовавший против принятия того или иного решения, т.е. выразивший свою волю не участвовать в совершении многосторонней сделки, все равно является ее участником, то это требует полного пересмотра теории сделок <1>. Действительно, если считать корпоративный акт многосторонней сделкой, то вопрос о субъектах такой сделки неизменно возникает - либо субъектами являются все акционеры акционерного общества (независимо от того, участвовали ли они в голосовании и как голосовали, что мало соответствует понятию сделки), либо лишь те, кто присутствовал на собрании и голосовал за принятое решение. Но в таком случае теория многосторонней корпоративной сделки не объясняет ни механизма создания обязанностей из такой сделки для самого общества, ни юридических последствий голосования "против" или неучастия в собрании. Представляется, что корпоративный акт исходит не от акционеров (или иных членов коллегиального органа), но от самой корпорации, действующей через свои органы. Таким образом, субъект, издавший корпоративный акт, лишь один - сама организация независимо от того, каким органом - единоличным или коллегиальным - принято решение. В связи с этим о корпоративном акте как о многосторонней сделке говорить не приходится в любом случае. Во-вторых, определенные сомнения вызывает вывод о том, что все корпоративные акты имеют одинаковую природу, тогда как выделение сделок происходит по направленности на возникновение гражданских прав и обязанностей, а не любых вообще последствий. Вряд ли имеется направленность на создание субъективных прав и обязанностей при принятии решения об утверждении годового отчета, при определении места и времени проведения общего собрания акционеров и пр. Большая часть решений органов управления носит организационный характер, предваряет другие решения (становится их предпосылкой). Общее собрание, совет директоров, правление не выражают в отношениях с третьими лицами воли юридического лица, поэтому собственно гражданские права и обязанности из любых решений этих органов в отношениях с третьими лицами не возникают. Получается, что некоторые корпоративные акты порождают гражданско-правовые последствия, а некоторые - нет. Это приводит к выводу о том, что понимание корпоративных актов как сделок не отличается универсальностью (объясняет природу только части решений).

--------------------------------

<1> См.: Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 53, 55 - 56.

<2> См.: Ломакин Д.В. Общее собрание акционеров // Законодательство. 2005. N 3. С. 29.

Вместе с тем представляются совершенно справедливыми критические замечания Н.В. Козловой относительно рассмотрения корпоративных актов как нормативных правовых актов. Нормативный правовой акт и сделка имеют одно серьезное различие. Нормативный правовой акт в теории гражданского права не рассматривается юридическим фактом, т.е. за ним не признается способность порождать правовые последствия непосредственно в силу его принятия. Между принятием нормативного правового акта и правовым последствием непременно должно находиться еще одно звено - юридический факт. В то же время обязанности, установленные корпоративными актами, не требуют для своего возникновения никаких дополнительных обстоятельств, и в этом еще один признак, показывающий близость действия корпоративного акта и договора.

Представляется, что действие корпоративного акта направлено исключительно на упорядочение внутренней деятельности самой организации. В связи с этим совокупность корпоративных актов организации относится к позитивному праву (праву, исходящему от государства), так же как, скажем, церковное. Оно тоже регулирует какие-то социальные связи, однако для позитивного права и само это регулирование, и акты, появляющиеся в процессе него, безразличны. Для позитивного права интерес представляет лишь результат деятельности корпорации - сформированная и выраженная воля корпорации. В рамках этой концепции решается вопрос о том, на кого распространяют свое действие корпоративные акты такого рода. Если в процессе формирования своей воли посредством принятия корпоративных актов произойдет выражение воли корпорации вовне в виде какого-либо действия с целью создать правовые последствия для третьих лиц или самой корпорации, то такой акт станет обыкновенной сделкой корпорации. Обязанности из такой сделки могут быть только у лиц, в ней участвовавших, т.е. у самой корпорации, а также у третьих лиц, если они участвовали в ее совершении, но не у членов органов управления корпорации. Права по такой сделке могут предоставляться третьим лицам, не участвовавшим в ее совершении, в том числе у членов органов управления. Если же из корпоративного акта никаких последствий вовне не возникает, то и для позитивного права такой акт безразличен.

Возникает вопрос: каковы функции корпоративных актов, если они не всегда порождают правовые последствия? По этому поводу справедливым представляется высказывание С.Д. Могилевского и И.А. Самойлова, которые полагают, что "разработка и принятие всех или большинства, документов, как показывает практика, позволяют в значительном числе случаев облегчить преодоление фирмой кризиса лидерства и выйти на следующий этап организационного развития" <1>. Иными словами, такие акты позволяют упорядочить деятельность корпорации внутренними силами, таким образом, неоценимо их влияние на развитие социальной системы для достижения правовых целей участниками и урегулирование конфликта.

--------------------------------

<1> Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Корпорации в России: правовой статус и основы деятельности: Учеб. пособ. М., 2006. С. 307.

Усиление роли корпоративного регулирования - тенденция, свойственная всей мировой практике. Это, в частности, проявляется в принятии большинством корпораций кодексов корпоративного поведения, а также в обобщении наилучшей практики в кодексах корпоративной этики, принимаемых фондовыми биржами, научными институтами. По своей природе эти обобщения аналогичны lex mercatoria, получившему распространение в сфере договорной практики. Эта тенденция показывает общий отход от регулирования государством к иным формам регламентации деятельности. Верно замечание В.И. Добровольского о том, что "в 90-х гг. прошлого века явно наметилась тенденция к переходу от законодательного регулирования деятельности корпораций (при дальнейшем развитии и совершенствовании корпоративного законодательства) к их саморегулированию" <1>.

--------------------------------

<1> Добровольский В.И. Применение корпоративного права: практическое руководство для корпоративного юриста. М., 2008. С. 65.X

Тенденция усиления роли корпоративных актов привела к тому, что в проект изменений ГК РФ были включены несколько положений, при принятии которых правовой режим корпоративных актов может стать более определенным. Так, п. 6 ст. 52 ГК планируется изложить в следующей редакции: "Учредители (участники) юридического лица вправе также утвердить внутренний регламент (иные внутренние документы) юридического лица, не являющийся учредительным документом. Во внутреннем регламенте (внутренних документах) юридического лица могут содержаться положения, не противоречащие уставу юридического лица". В предлагаемой редакции некоторое недоумение вызывает установление возможности принятия регламента и внутренних документов участниками и учредителями, а не самим юридическим лицом. Представляется, что в такой редакции норма ГК не внесет ясность, а создаст еще больше неопределенности, оставляя нерешенными вопросы: 1) возможности принятия внутренних документов советом директоров, единоличным исполнительным органом корпорации; 2) возможности принятия внутренних документов не единогласием, а большинством (не всеми участниками); 3) порядка определения управомоченных на принятие внутренних документов лиц, если состав учредителей и участников различается; 4) определения круга отношений, которые могут быть регламентированы в подобных документах; 5) значения и функций внутренних документов (на кого они распространяются, как применяются и пр.).X

Еще одну попытку регламентации корпоративных актов можно обнаружить в гл. 9.1 ГК в редакции проекта изменений. Так, наряду со сделками предлагается выделять решения собраний как особый юридический факт. К сожалению, разработчикам законопроекта не удалось дать понятие собрания, о решениях которого идет речь. Указание в п. 1 ст. 181.1 на то, что это собрание представляет собой гражданско-правовое сообщество, мало что поясняет, поскольку под это понятие может подпасть любая социальная группа с организованными правовыми целями - например, договорное обязательство. Законопроект разделяет те решения собраний, с которыми закон связывает гражданско-правовые последствия, и те, с которыми такие последствия закон не связывает. В принципе такое разделение корпоративных актов предлагалось, например, А.В. Габовым, полагающим, что управленческие решения подразделяются на индивидуальные акты и акты, устанавливающие правила поведения (локальные нормативные акты органов управления), что сделка и решение различаются по субъекту действия. Сделка всегда реально совершается представителем юридического лица либо по закону, либо по доверенности, либо в силу иного полномочия. Решение принимается органом юридического лица, как единоличным, так и коллегиальным <1>. Вместе с тем как определить наличие гражданско-правовых последствий и насколько отдаленными эти последствия должны быть - остается неясным, поэтому практической пользы от законодательного закрепления этой классификации нет. Кроме того, аморфность понятия собрания и его решения проявляется в том, что фактически единственным его признаком закон называет адресата решения такого собрания, устанавливая, что "решение порождает гражданско-правовые последствия для всех лиц, имевших право участвовать в данном собрании", однако же вопрос о том, на кого направлено решение собрания, является спорным в литературе. И более того, подавляющее большинство ученых сегодня склоняются к мнению о том, что обязательными корпоративные акты являются в первую очередь для корпорации, органом которой такое решение принято, а вовсе не для участников такого органа. Такова, в частности, позиция Д.В. Ломакина, который считает, что внутренние документы, в том числе устав, регламентируют деятельность самого общества, и именно оно обязано соблюдать положения таких актов <2>. Для самих же акционеров, членов совета директоров правовые последствия возникают в результате не каждого решения.X

--------------------------------

<1> См.: Габов А.В. Сделки с заинтересованностью: практика акционерных обществ. М., 2004. С. 158.

<2> См.: Там же.

Таким образом, можно констатировать, что корпоративные акты в ближайшей перспективе останутся неурегулированными законодательством. Это обстоятельство, однако же, никогда не препятствовало участникам оборота использовать корпоративные акты в своей деятельности, более того, отмечая общую тенденцию отечественного законодательства, необоснованно вмешиваться в частную деятельность с некорректным регулированием, отсутствие регламентации можно считать скорее благом, чем недостатком.

Правотворческая деятельность путем принятия корпоративных актов несомненно является правовой, причем, как и правотворческая деятельность путем заключения договоров, она носит вспомогательный характер, организуя правореализационную деятельность в группе лиц. В отличие от договора, направленного на регламентацию деятельности равных и свободных контрагентов, участвующих в договорном процессе по собственной воле, и считающегося заключенным только при согласии каждого, в процессе принятия корпоративных актов ситуация кардинально иная - решения коллегиальными органами принимаются путем голосования, при этом возможно несогласие некоторых членов органа управления. Надеяться на постоянное единогласие по всем вопросам деятельности организации было бы утопично. Для согласования воль членов органа предназначена специальная корпоративная структура организации, позволяющая организации формировать собственную волю через органы управления, причем воля организации не сводится к воле каждого из членов органа управления. Совмещение воль членов коллегиального органа управления осуществляется с помощью специального механизма игнорирования правовых целей субъекта - голосования.

Игнорирование правовых целей в рамках публичного и частного права обеспечивается различными правовыми средствами. Единственным средством игнорирования правовых целей субъектов является голосование как способ принятия решения, имеющего юридическое значение, заведомо направленного на удовлетворение правовых целей только лиц, проголосовавших за него.

Законодатель использует голосование как способ принятия решений в рамках частного права в случаях принятия решений:

- коллегиальными органами управления (как правило, в организациях корпоративного типа);

- собранием кредиторов;

- общим собранием владельцев помещений в многоквартирном доме (ст. 48 Жилищного кодекса);X

- общим собранием владельцев ипотечных сертификатов (ст. 36 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах");X

- аукционной комиссией (ст. 7 Федерального закона от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд") и в ряде других случаев.X

Некоторую разработку теория принятия решения путем голосования получила в науке корпоративного права, однако состояние научных исследований в этой области можно назвать неудовлетворительным: специальных научных работ, посвященных этому вопросу, обнаружить не удалось, что необъяснимо в ситуации стабильно высокого интереса ученых к вопросам корпоративного права. Вопросы сущности и порядка голосования рассматриваются учеными вскользь, в контексте рассмотрения иных вопросов (управления, правового положения органов корпорации, принципов корпоративной демократии и пр.). Сущность голосования остается неизученной. Наиболее развернутые рассуждения на этот счет предложены Д.И. Степановым <1>, но и им они не доведены до логического завершения и сущность голосования, как нам представляется, оказалась нераскрытой. Он ограничился в общем-то очевидным замечанием, согласно которому принцип большинства ориентирован на максимальный учет интересов тех, кто дает корпорации больше средств, однако юридический смысл действия решений против воли голосовавших "против" остался за пределами его внимания. Ученый сосредоточился на выявлении сущности решения для корпорации.

--------------------------------

<1> См.: Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. N 3.X

Основным моментом в голосовании является возможность принятия решения даже при явно выраженном несогласии с ним части группы лиц, среди которых проводится голосование. Это и имеется в виду под "игнорированием правовых целей субъектов". Представляется, что речь идет именно об игнорировании правовых целей, а не воль - воли не игнорируются, они надлежащим образом учитываются при подсчете бюллетеней (или ином способе определения итогов голосования).

Казалось бы, все участники коллективной предпринимательской деятельности с образованием юридического лица во всяком случае должны бы иметь одинаковый интерес. Например, Д.И. Дедов полагает именно так, указывая, что "наличие в обществе контролирующего акционера и миноритарных акционеров само по себе не предполагает возникновения конфликта интересов между ними, поскольку и те и другие в результате объединения капиталов объединены и общим интересом" <1>. Однако экономистами такой вывод не подтверждается. В реальных общественных отношениях единого интереса не удается обнаружить даже у различных представителей одной родовой группы (у акционеров, членов совета директоров и пр.).

--------------------------------

<1> Дедов Д.И. Конфликт интересов. М., 2004. С. 117.

Вместе с тем анализ фактических корпоративных отношений этот вывод не подтверждает. Стратегическим экономическим интересом мажоритарного участника является эффективный контроль финансовых потоков компании, при этом приоритет составляет прямой (непосредственный) контроль. Как следствие, мажоритарный участник заинтересован в максимальной "управляемости" топ-менеджеров компании, минимизации фонда дивидендов, встраивании компании в подконтрольный холдинг, контроле внешнего рынка акций компании. Проявляться этот интерес, по мнению О.В. Осипенко, в частности, будет в минимизации полномочий совета директоров, устранении правления, предельном сокращении корпоративной нормативной базы. Для миноритарного акционера, осуществляющего инвестиционную практику на профессиональной основе, основным стратегическим интересом, как представляется О.В. Осипенко, является максимизация фонда дивидендов. Следует отметить, что такая оценка основного интереса профессиональных инвесторов не всеми экономистами поддерживается. В разделе настоящей работы, посвященном конфликтам интересов при выплате дивидендов, приводятся позиции экономистов, полагающих, что для институционального инвестора (а это большая часть профессиональных инвесторов) выплата дивидендов невыгодна, они более заинтересованы в капитализации стоимости акций. Как следствие эта группа акционеров заинтересована в максимальной информационной прозрачности компании, ее автономизации. Реализовываться эти интересы будут через максимизацию дополнительной компетенции совета директоров, широкое использование коллегиальных принципов работы исполнительных органов, установление прочной и технологичной корпоративной нормативной базы, построенной на основе Кодекса корпоративного поведения <1>. Для топ-менеджеров компании стратегическим интересом является максимальная управленческая автономность, а следовательно, минимальная подконтрольность иным органам и акционерам, культивирование профессиональной репутации, минимизация дивидендов и предоставляемой вовне информации. Достижению этих интересов служат упрощение и сокращение корпоративной базы, негативное отношение к Кодексу корпоративного поведения <2>. К подобным выводам приходят и отдельные представители экономической науки, например А.С. Семенов, писавший об объективном характере конфликта между мажоритарным и миноритарным акционерами. Формально обладая одинаковыми правами, вместе с тем мажоритарный акционер имеет множество возможностей получения дохода от участия в обществе, тогда как у миноритарного акционера имеются лишь два способа: получение дивидендов и продажа своих акций, при этом последний способ для многих из акционеров невозможен, так как акции вообще не котируются, кроме того, цена зависит от количества акций, поэтому стоимость одной акции в небольшом пакете будет существенно ниже стоимости такой же акции, продаваемой в крупном пакете. Это приводит к явной заинтересованности в дивиденде миноритарного акционера и в незаинтересованности мажоритарного <3>.X

--------------------------------

<1> Распоряжение ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" // Вестник ФКЦБ России. 2002. N 4.X

<2> См.: Осипенко О.В. Конфликты в деятельности органов управления акционерных компаний. М., 2007. С. 38 - 46.X

<3> См.: Семенов А.С. Конфликт между мажоритарными и миноритарными акционерами // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2007. N 6. С. 32 - 33.

Даже из этого небольшого сопоставления становится очевидно, что интересы менеджеров всегда противоречат интересам акционеров, а интересы акционеров не являются хоть сколько-нибудь единообразными, и, таким образом, о согласии говорить не приходится.

Действиями участников таких конструктивных корпоративных конфликтов являются вынесение вопросов в повестку дня общего собрания, скажем, о переизбрании совета директоров, который, по мнению акционера, не справляется с возложенными на него задачами; предъявление требования о созыве внеочередного общего собрания при выявлении каких-либо нарушений ревизионной комиссией или аудитором; обжалование решений общих собраний и пр. Как видно, осуществление такого конфликта происходит путем применения стандартных приемов корпоративной демократии - специального механизма, созданного для снятия естественных (конструктивных) корпоративных конфликтов. Правовое воздействие на такие корпоративные конфликты ни в коем случае не должно быть направлено на их принудительное ограничение, запрет, ибо именно их существование и становится той самой системой сдержек и противовесов, позволяющей корпорации действовать эффективно. Механизм принятия решения голосованием периодически подвергается нападкам. Например, утверждают, что "истинность любого мнения, решения... абсолютно не зависит от числа сторонников отстаиваемых идей" <1>. Это справедливо. Действительно, необходимость учета мнения большинства приводит к принятию, возможно, не истинного решения. Но целью корпорации изначально и не было достижение истины. С целью поиска истины лица вряд ли придут к необходимости образовать корпорацию либо пойти управлять ею (с таким стремлением уместнее заняться философией), а самой корпорации как неживому субъекту <2> сакральные вопросы о смысле и истине неведомы. Целью голосования является не выявление истинного или наиболее полезного решения, а всего лишь принятие решения, удовлетворяющего наибольшее количество участников. Проголосовавшие за такое решение готовы принять на себя имущественный риск при его неуспешности. Проголосовавшие против, но вынужденные принять результаты голосования большинства приняли соответствующий риск в момент входа в корпоративную организацию, ибо она изначально построена на необходимом противоречии решения большинства решению меньшинства.

--------------------------------

<1> Александрович А.Э., Спирин В.М. Корпоративная философия. Тверь, 2006. С. 23. Авторы приводят аналогичные по смыслу высказывания Платона, Т. Гоббса, Д. Локка, Р. Декарта, Б. Спинозы и других мыслителей.

<2> Корпорация - искусственно созданное образование, поэтому предел ее возможностей изначально ограничен специальной целью, о чем писалось выше.

Воздействие права на социально полезные (конструктивные) конфликты должно быть, как представляется, ограничено: 1) установлением и поддержанием эффективной работы режима корпоративной демократии; 2) установлением возможности в любой момент прекратить участие в корпорации; 3) недопущением "перекоса" в предоставлении защиты только одним (некоторым) категориям субъектов корпоративного конфликта.

Анализируя действия рассмотренных в настоящей работе компонентов социальной системы - правовой деятельности - сотрудничества и конфликта в правотворческой деятельности по принятию корпоративного акта, можно отметить большую конфликтную составляющую, чем в процессе заключения договоров. Конфликт (противоречие интересов) в процессе принятия корпоративных актов так велик, что не существует способов его полного урегулирования. Сама принципиальная возможность принятия решения большинством (вопреки воле меньшинства) говорит об имманентности несогласия корпоративному устройству.

Голосование представляет собой выражение каждым субъектом воли, соответствующей его правовой цели, при этом принятым является решение, за которое проголосовало большинство, т.е. в пользу которого высказалась большая часть лиц, участвовавших в принятии решения.

Голосование как процедура принятия решений глубоко изучается математикой. Широко известен так называемый парадокс Эрроу - доказанный им с помощью математических формул тезис о том, что невозможно построить процедуру голосования "справедливым" образом. Он ввел несколько аксиом - тех правил, которым должно отвечать голосование, отнеся к ним: 1) локальность - возможность выбора только из предложенных вариантов; 2) единогласие - если все участники считают какой-то вариант наиболее предпочтительным, именно он должен считаться решением коллектива; 3) ненавязанность - участники самостоятельно выбирают вариант исходя только из собственных предпочтений; 4) монотонность - невозможность изменить решение после принятия; 5) нейтральность - недопущение дискриминации отдельных участников голосования по любым параметрам; 6) ограничения на область определения и область принимаемых решений - рациональность принятого каждым участником решения означает рациональность принятого коллективом решения <1>. Проанализировав взаимодействие этих правил, которые, несомненно, сами по себе представляются разумными и справедливыми, причем именно этим правилам отвечает процедура принятия решений большинством, например, на общем собрании акционеров, Эрроу пришел к выводу о том, что в любой группе участников все равно оказывается один, чье решение и объявляется решением коллектива, тогда как мнения других участников никакого значения не имеют, поэтому такой участник является диктатором и голосование, отвечающие данным правилам, оказывается диктаторским.

--------------------------------

<1> См.: Алескеров Ф.Т., Хабина Э.Л., Шварц Д.А. Бинарные отношения, графы и коллективные решения. М., 2006. С. 98 - 102.

В связи с этим возникает вопрос о юридической сущности большинства как способе определения содержания принятого решения. Принятие решения большинством всегда является актом, совершаемым в ущерб интересов меньшинства (что следует из описанного парадокса Эрроу). Если право собственности на акцию (право на долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью) одного субъекта равно по объему полномочий и правовых возможностей праву собственности другого лица, а именно из этого исходит принцип формального равенства и справедливости, то оказывается недопустимым определять объем правовых возможностей стоимостью или количеством имущества, в отношении которого существует право собственности. По этому поводу сделаем, как нам кажется, важное замечание о том, что право не имеет меры, не может измеряться количественно. Право или есть, или его нет. Это связано с сущностью права как неисчисляемой категории. В рассматриваемом случае мы сталкиваемся с неким нарушением принципа равенства сторон и неприкосновенности собственности <1>. Так, в частности, Д.И. Дедов отмечает, что "неизбежно проявляется противоречивый характер голосования в корпорациях, где количество голосов определяется на основе объема вложенного капитала. Возникает ситуация, когда большинство акционеров может быть против, но решение принимается за счет голосов меньшинства, которые в совокупности внесли больший капитал. Психологически такое меньшинство в человеческом сообществе остается меньшинством" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Горбань В.С. Понятие, теория и проблемы формирования общей концепции эффективности законодательства. М., 2009. С. 132.

<2> Дедов Д.И. О формировании приоритетных интересов корпорации // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 2009. N 1. С. 42 - 43.

Сомнения в справедливости принятия решения большинством применительно к акционерным обществам высказаны еще в дореволюционной литературе. Так, по мнению И.Т. Тарасова, "применение начала пропорциональности... основано на том, что акционер должен иметь влияние на управление делами компании, пропорциональное его интересу, определяемому размером его вклада в акционерный капитал; но кому же неизвестно, что понятие об интересе всегда субъективно, вследствие чего нередко с одной акцией... может быть связано гораздо больше интереса, чем с десятками акций богатого человека" <1>.

--------------------------------

<1> Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. С. 430.

Н.Н. Пахомова обосновывает возможность принятия решения большинством голосов, т.е. в ущерб воле меньшинства, со ссылкой на то, что, "во-первых, порядок "большинство голосов" предусматривается единогласным решением участников об образовании корпоративных отношений. во-вторых, субъект, вступая в корпоративные отношения "как меньшинство", фактом своего вступления соглашается с соответствующими ограничениями собственной воли, связанными с возможностью принятия общих решений большинством голосов" <1>. В такой логике, при внешней привлекательности, имеется порок. Во-первых, как известно, отказ от осуществления субъективного права не влечет его прекращения (п. 2 ст. 9 ГК РФ). Это означает, что, даже согласившись добровольно на неосуществление собственного права при заключении договора или при голосовании за принятие соответствующих условий договора, лицо не может при этом отказаться от своего субъективного права. Во-вторых, перед нами, очевидно, договор присоединения - вступить в корпоративное правоотношение можно, только согласившись с установленными другой стороной (обществом) условиями. Закон в подобных ситуациях защищает интересы граждан, устанавливая возможное признание недействительными невыгодных условий.X

--------------------------------

<1> Пахомова Н.Н. Цивилистическая теория корпоративных отношений. Екатеринбург, 2005. С. 66.X

Нами предлагается несколько иной подход к пониманию сущности голосования как способа принятия решения с игнорированием правовых целей отдельных участников группы. В данном случае правовая цель, совпавшая у большинства, вытесняет правовую цель меньшинства. Результат голосования (совпадение правовых целей большинства) дает основание для игнорирования правовой цели меньшинства. Пассивный субъект - лицо, чья правовая цель игнорируется, в данном случае вынужден претерпевать игнорирование его правовой цели и, следовательно, смириться с невозможностью ее достижения. Но все субъекты действуют исключительно в собственных интересах, в связи с этим возникает вопрос о том, что побуждает пассивного субъекта смиряться с игнорированием его правовой цели. Ответ на этот вопрос, как видится, заключен в понимании системных качеств правовых целей. Объяснение этого феномена в том, что существуют разные уровни правовых целей субъектов правореализационной деятельности в зависимости от степени их конкретизации. Представляется, что для пассивного субъекта при организации правовых целей путем голосования отказ от правовой цели данного уровня сам по себе является средством достижения его правовой цели иного уровня. Например, лицо приобрело акции акционерного общества с целью извлечения дохода от роста курсовой стоимости (рассчитывая продать акции через определенное время по более высокой цене), в такой ситуации, даже голосуя на общем собрании, выражая свое мнение по выставленному на голосование вопросу и принудительно формируя в связи с этим некую правовую цель, лицо вместе с тем не имеет выраженного интереса в ее достижении. Для данного лица поставленная правовая цель носит промежуточный, случайный характер, а потому принятие решения большинством при игнорировании его правовой цели для такого лица оказывается безразличным, постольку-поскольку оно не мешает достижению значимой для него правовой цели, в нашем примере - если принятое большинством решение не влечет снижения курсовой стоимости акций.

В последнем случае лицо сможет воспользоваться закрепленными в законе механизмами выкупа акций у несогласного с решением общего собрания акционера.

Таким образом, претерпевание игнорирования правовой цели лица и достижения за его счет правовой цели другого лица, несмотря на кажущееся нарушение потребностей лица, в действительности удовлетворяет его потребность (другую), служа достижению правовой цели иного уровня.

В литературе предлагают различать большинство по голосам и большинство по мнению <1>. Указанное различие проявляет себя в ситуации, когда в соответствии с положениями закона или учредительных документов для принятия решения требуется квалифицированное большинство голосов, например 90%, а в принятии решения заинтересовано только 89% участников. В этом случае решение, имеющее большинство по мнению (соответствующему интересам большинства участников), не принимается, а приоритет отдается интересам меньшинства.

--------------------------------

<1> См.: Проничев К. Критерии разрешения конфликтов интересов в юридических лицах // Юрист. 2006. N 2. С. 26.X

Действительно, система принятия решения, требующая квалифицированного большинства, явно отдает предпочтение воле меньшинства в ущерб воле большинства, а потому предоставляет еще больше возможностей для перерастания латентного, присущего отношениям в группе лиц конфликта в открытую стадию. И более того, поскольку в конфронтации в этом случае задействовано, с одной стороны, подавляющее большинство участников, проголосовавших за непринятое решение, а с другой стороны, численное меньшинство участников, достаточное для непринятия решения, имеющего большинство по мнению, можно констатировать, что в таком конфликте участвуют все основные субъекты правоотношения в группе, а значит, есть большая вероятность того, что конфликт станет носить системный характер и приведет к разрушению группы как системы исходя из синергетических свойств ее развития <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом мы писали ранее. См.: Филиппова С.Ю. К вопросу о понятии корпоративного конфликта // Российская юстиция. 2009. N 12; Она же. Синергетический подход к корпорации как основа правового регулирования корпоративных конфликтов // Российское правосудие. 2009. N 12.X

В связи с изложенными обстоятельствами следует сделать практический вывод о нецелесообразности ввиду потенциально высокой опасности системного конфликта чрезмерного увлечения законодателем и самими субъектами права при заключении договоров установлением необходимости принятия решений квалифицированным большинством или единогласно. Обычно причиной установления подобного рода положений является желание обезопасить группу от негативных действий со стороны отдельных ее участников, однако ценой такого решения оказывается существенное увеличение опасности конфликта системного характера, приводящего к разрушению группы.

При принципиальной несправедливости с позиций формального равенства идеи большинства в связи с возможностью принятия решения в ущерб интересов меньшинства квалифицированное большинство или единогласие как требование для принятия решений оказывается в значительной степени более нарушающим требования справедливости, позволяя жертвовать интересами большинства ради интересов меньшинства или даже единственного акционера (участника).

Из двух несправедливых решений правильным является то, что порождает меньшую несправедливость. Так, "большинство" как способ принятия решения оказывается справедливым при всех показанных выше его негативных свойствах.

Анализ практики использования корпоративных актов для регламентации деятельности корпораций приводит к выводу о том, что их потенциал недостаточно использован. В некоторых акционерных обществах принимаются специальные внутренние документы, посвященные урегулированию корпоративных конфликтов. В частности, такой акт принят в ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат". В ОАО "Акционерная финансовая корпорация "Система" принят регламент декларирования сделок инсайдерами, а также Порядок работы с предложениями акционеров по реформе.

Значение положений по урегулированию корпоративных конфликтов, принятых организациями в настоящее время, невелико, возможности, которые предоставляет внутрикорпоративная регламентация общественных отношений, в настоящее время явно недооцениваются. Анализ ряда подобных положений позволил выявить их типичность, отсутствие новаторского подхода к урегулированию конфликтов. В основном речь идет об определении органов общества, уполномоченных регистрировать и разрешать корпоративные конфликты. Как правило, эти полномочия даны единоличному исполнительному органу (исходя из остаточного принципа формирования его компетенции этот орган, очевидно, вправе разрешать любые вопросы, связанные с деятельностью корпорации, постольку-поскольку эти вопросы не переданы на разрешение других органов в соответствии с законом или уставом), совету директоров и образованному в нем комитету по урегулированию корпоративных конфликтов (что в целом соответствует Кодексу корпоративного поведения). В некоторых обществах определенными полномочиями по разрешению корпоративных конфликтов наделяются руководители филиалов и представительств (например, в ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат"). Все положения определяют, что учет ведется корпоративным секретарем. В большинстве положений предполагается возможность посредничества в корпоративных конфликтах между акционерами со стороны общества. Видимо, разработчики тем самым стремятся взять под контроль развитие корпоративного конфликта, в котором само общество непосредственно не участвует. Такую деятельность нельзя считать медиацией в классическом понимании, поскольку общество, участвуя в урегулировании, в первую очередь преследует цель достижения собственных интересов, что четко и недвусмысленно следует из текста рассматриваемых документов. В преамбулах большинства положений эта цель обозначена как защита деловой репутации общества. Таким образом, отсутствуют важнейшие из свойств посредника - независимость и личная незаинтересованность. В связи с этим эффективность такого посредничества крайне незначительна. В проанализированных положениях не удалось встретить оговорок о медиации, в которых указывался бы независимый посредник, к которому следовало бы обращаться при возникновении корпоративного конфликта, хотя именно такой вариант видится более перспективным, вместе с тем указывается связь между разрешением корпоративного конфликта и выбором решения конфликта, соответствующего нормам законодательства. Например, в преамбуле Положения по урегулированию корпоративных конфликтов, утвержденного в ОАО "Челябинский трубопрокатный завод" 5 февраля 2008 г., указывается: "Предупреждение и урегулирование корпоративных конфликтов в обществе в равной мере позволяет обеспечить соблюдение и защиту прав акционеров и защитить имущественные интересы и деловую репутацию общества. Как предупреждению, так и урегулированию корпоративных конфликтов способствует точное и безусловное соблюдение обществом законодательства, а также его добросовестное и разумное поведение во взаимоотношениях с акционерами". Как представляется, переоценка роли законодательного регулирования корпоративных отношений и возможностей законодательного воздействия на корпоративный конфликт, о которой уже шла речь в настоящей работе, и недооценка возможностей внутрикорпоративной регламентации не дают возможность использовать все формы социального воздействия на корпоративный конфликт.X

Наиболее приспособленным, разработанным специально для действия в режиме конфликта правовым средством является юридическое лицо. Длительные и не слишком продуктивные дискуссии о сущности юридического лица <1> - порождение традиционной постановки цели юридической науки, к которой относили поиск истины и выстраивание непротиворечивой научной теории. Вместе с тем сдвиг задачи науки с поиска истины на оценку пригодности для достижения цели человека приводит к тому, что вопрос о том, "что стоит за юридическим лицом", лишается смысла, как и вопрос о том, является оно вымышленным или реально существующим явлением. Инструментализм в приложении к юридическому лицу требует ответа на вопросы о задачах, для которых эта конструкция используется, а также об эффективности ее использования отдельно или в наборе с другими правовыми средствами. Инструментальное исследование предполагает анализ воздействия правового средства на свойства реальной деятельности, к которым, как нами ранее было обосновано, относятся силы сотрудничества и конфликта.

--------------------------------

<1> Обзор основных теорий юридического лица см., напр.: Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица: очерк теории и истории: Учеб. пособ. М., 2003; Функ Я.И., Михальченко В.А., Хвалей В.В. Акционерное общество: история и теория. М., 1999; Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. М., 2000.

Использование конструкции юридического лица решает одновременно ряд задач: 1) позволяет рассматривать группу лиц одним лицом, тем самым отделяя внутренний конфликт в группе от контрагента, для которого противоречия интересов участников не имеют значения. Для него единственным контрагентом является само юридическое лицо; 2) выстраивание собственного механизма формирования воли через систему органов - отделенных от участников структурных частей, способных принимать решение и в режиме несогласия всех участников. Постоянный латентный конфликт в коллективе приводит к невозможности добиться согласия по каждому вопросу, вследствие этого механизм принятия решения в отсутствие согласия всех - та задача, которая решается путем образования юридического лица ("надевания" на коллектив разных субъектов маски единого субъекта). По справедливому замечанию М.И. Кулагина, "весь механизм товарищества или любого другого юридического лица предназначен, с одной стороны, служить инструментом согласования интересов участников, а с другой стороны, гарантировать защиту интересов отдельных групп членов" <1>.

--------------------------------

<1> Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 21.

Подводя итоги, отметим, что правотворческая деятельность субъектов частного права состоит в организации правовых целей группы лиц и может рассматриваться как процесс упорядочения правовых целей нескольких лиц, позволяющий каждому субъекту достичь собственную правовую цель, производимый путем корректировки правовых целей отдельных субъектов или отказа от достижения отдельных правовых целей в пользу достижения других правовых целей. Голосование представляет собой правовое средство игнорирования правовых целей отдельных участников группы, возможность такового обусловлена существованием правовых целей разных уровней. Принимая игнорирование своих правовых целей одного уровня, субъект правореализационной деятельности тем самым достигает свою правовую цель иного уровня. Не позволяя сформировать истинное или справедливое решение, голосование при разумном использовании является эффективным способом недопущения открытой стадии конфликта в системе, в которой принимается решение, тем самым обеспечивая ее относительную стабильность.

Голосование как способ принятия решения применяется в основном в связях товарищеского типа, когда речь идет об однонаправленности правовых целей. При общем согласии с основной правовой целью вместе с тем конкретные правовые цели у субъектов могут различаться.