6. В соответствии со ст. 1345 гк рф интеллектуальные права на промышленные образцы относятся к патентным правам. Являются ли они одновременно способами индивидуализации товаров?

Международные соглашения о средствах индивидуализации:

1) Парижская конвенция 1883 года

2) Ниццкое соглашение об МКТУ 1957 года

3) ТРИПС 1994

Функции средств индивидуализации:

1) Обособление, выделение конкретного товара из массива других товаров

2) Идентификация, связь, ассоциация между конкретным товаром и его изготовителем, продавцом

Есть две группы СИ:

1) Прямо индивидуализипцющие (товарные знаки (ТЗ)/знаки обслуживания, наименования места происхождения товара (НМПТ))

2) Косвенно индивидуализирующие (коммерческое обозначение, указание страны происхождения товара, промышленный образец, доменное имя)

Из этого следует, что да, промышленные образцы являются способами индивидуализации.

Но хочу отметить, что это какой-то очень странный взгляд коммерческого права. В реальности все вообще не так. У нас существует только 4 средства индивидуализации (СИ) – коммерческое обозначение, фирменное наименование, ТЗ/знак обслуживания, НМПТ. И все! Промышленный образец – это объект патентных прав. А регулирование СИ и патентного правоо вообще абсолютно различное и никто, никогда их не смешивает!

7. Какое место в системе объектов коммерческого (торгового) права занимают ценности иные, чем товары, в том числе (а) ценные бумаги? (б) товарораспорядительные документы? (в) цифровые продукты? (г) услуги, сопутствующие товарам и цифровым продуктам? (д) производные инструменты, в частности, товарные деривативы?

(а) ценные бумаги?

Ценные бумаги и товарораспорядительные документы. Объектом гражданского оборота являются документарные и бездокументарные ценные бумаги. Согласно ст. 128 ГК РФ документарные ценные бумаги относятся к вещам, а бездокументарные к иному имуществу. Поскольку смысл и источник «ценности» документарных и бездокументарных ценных бумаг заключается в удостоверенных ими правах на известные ценности¹, сами документарные и бездокументарные ценные бумаги вряд ли можно признать товарами в смысле объектов торгового оборота.

(б) товарораспорядительные документы?

Исключение составляют товарораспорядительные документы, которые, по мнению Б. И. Путинского, «безосновательно смешивают с ценными бумагами», в то время как следовало бы их различать. Он определяет товарораспорядительный документ следующим образом — «это составленный на формулярном бланке договор морской перевозки или хранения, перемена собственника товара и кредитора в обязательстве которых производится путем передачи новому собственнику (кредитору) экземпляра договора, выданного на предъявителя, или учинения переустуноч- ной надписи». Товарораспорядительные документы представляют собой составленные на формулярных бланках, т.е. бланках с обязательными реквизитами, тексты договоров.

Согласно п. 3 ст. 224 ГК РФ передача коносамента или иного товарораспорядительного документа на нее приравнивается к передаче самой вещи. «Передача бумаги представляет собой символическую традицию самой вещи, переносящую на получателя право собственности, независимо от того, сделался ли он действительно владельцем вещи или нет.... Таким образом, товарораспорядительные документы могут рассматриваться как объекты торгового права потому, что их передача представляет собой передачу товара. В настоящее время (в связи со всеобщим стремлением к минимизации всех возможных транзакционных издержек) число случаев применения товарораспорядительных документов в торговом обороте относительно невелико и неуклонно сокращается, а сфера их применения ограничивается, главным образом, внешнеторговыми сделками, предполагающими морскую перевозку товаров. Соответственно едва ли не единственным практически востребованным «представителем» товарораспорядительных документов сегодня оказывается внешнеторговый бортовой коносамент.

(в) цифровые продукты?

Современное развитие средств электронно-вычислительной техники и телекоммуникационной связи выдвинуло на первый план вопрос о юридической природе договоров, направленных на реализацию объектов информационной природы, выраженных в программной (машиночитаемой) форме — а заодно и о правовом режиме предмета таких договоров — цифровых продуктов (digital contents) (ЦП). наше законодательство решает данный вопрос только с точки зрения рассмотрения ЦП как одной из возможных форм существования объектов исключительных прав, в том числе литературных и музыкальных произведений, произведений изобразительного искусства, аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для ЭВМ и баз данных. Такой вывод следует прежде всего из многочисленных норм ГК РФ. Таковы, например, упоминания о произведениях, используемых с помощью технических средств (подп. 3, 6 и 9 п. 2 ст. 1270, подп. 1 п. 1 ст. 1280 и др.); о технических средствах защиты авторских прав (ст. 1299) — возможностях, которые, очевидно, могут использоваться только в отношении произведений, выраженных в цифровой форме; о произведениях в машиночитаемой форме (абз. 4 подп. 1 п. 2 ст. 1275); таково определение понятия «отображение звуков» (ст. 1305); таковы и некоторые другие нормы Кодекса. В практическом отношении это означает, что лицо, желающее приобрести возможность использования соответствующего ЦП, может это сделать путем приобретения исключительного права па его использование. Стандартными способами приобретения исключительных прав по нашему законодательству являются либо договор об отчуждении (уступке, приобретении) таковых (ст. 1234,1285,1307 ГК РФ), либо лицензионный договор (ст. 1235—1239, 1286—1287, 1308 ГК РФ).

Мировая практика, однако, свидетельствует и о возможности иного подхода к ЦП, а именно — о возможности их рассмотрения как объектов торгового (коммерческого) оборота особого вида со своим собственным самостоятельным правовым режимом. В этом случае благо идеальной (нематериальной) информационной природы рассматривается не столько как объект исключительного права, сколько как объект самостоятельных фактических действий (прежде всего — по его воспроизведению), защищаемых правом. Возможность совершения таких действий должна приобретаться подобно тому, как приобретается право собственности на материальные предметы, и кстати сказать, такие предметы, которые являются носителями (внешней объективной формой) известных результатов творческой деятельности, в том числе охраняемых с помощью исключительных прав — на экземпляры произведений. Таковы, например, экземпляры произведений, охраняемых авторским правом (ст. 1272, п. 2 ст. 1274 ГК РФ), экземпляры фонограмм (ст. 1325), экземпляры (единицы) продукции (товаров), воплощающих в себе запатентованные объекты — изобретения, полезные модели, промышленные образцы (п. 6 ст. 1359), селекционные достижения (п. 2 ст. 1421), топологии интегральных микросхем (п. 3 ст. 1456), а также маркированные товарным знаком (ст. 1487).

С этой точки зрения всякий цифровой продукт — это тоже экземпляр какого-нибудь произведения, существующий в форме электромагнитных сигналов, которые могут быть либо переданы (поставлены) и получены (приняты) либо с помощью аппаратно-программных средств электронной связи, либо будучи записанными на долговременный (жесткий, надежный) носитель (durable medium). В последнем случае весьма целесообразно считать объектом оборота сами носители записей электромагнитных сигналов — со всех точек зрения классические вещи (единицы, экземпляры продукции или товара), сделки с которыми в своей основе ничем не отличаются от сделок с другими материальными предметами (вещами). Конечно, приобретение экземпляра произведения, по общему правилу, не сможет перенести на его собственника исключительное право на это произведение (см. и. 2 ст. 1227 ГК РФ), но этого и не нужно — будет вполне достаточно того, что исключительные права их обладателя на произведение, выраженное в данном конкретном экземпляре, будут полностью или частично исчерпаны. Это позволит покупателю не только спокойно пользоваться приобретенным экземпляром произведения, но и осуществлять его дальнейшее отчуждение.

Именно такой подход к ЦП — т.е. их рассмотрение не столько в качестве объективных форм произведений-объектов исключительных прав, сколько в качестве особого рода объектов торгового оборота (особого рода товаров) — находит понимание и принимается за рубежом. Это видно, к примеру, по Общеевропейскому закону о продаже товаров (CESL), содержащему чрезвычайно большое количество норм, определяющих особенности заключения, содержания и исполнения торговых договоров, касающихся прав и обязанностей на такие товары, как ЦП, а также правовые последствия актов изменения таких договоров, отказа от них и их расторжения (см. об этом, например, п. 3 ст. 8, п. 1 ст. 9, п. 1 ст. 13 и другие нормы этого документа). Вообще, судя по обилию уточнений, указывающих на особенности договоров продажи ЦП (всего их в CESL встречается более сотни) стремление к урегулированию именно этой — новой, но уже успевшей стать очень важной и для коммерсантов, и для потребителей — сферы современных международных торговых отношений было одной из основных целей разработчиков CESL.

Насколько такой подход приемлем в современной России с точки зрения его соответствия действующим нормам ГК РФ, этот вопрос можно и нужно обсуждать. Но невозможно отрицать то, что в глазах участников торгового оборота он выглядит куда более естественным и понятным, чем концепция обращения исключительных прав. В особенности это замечание актуально для потребителей, которые прекрасно понимают стремление получить с них покупную цену «диска» или «кассеты» с интересующей их записью, но совершенно не сочувствуют идее неприкосновенности авторских, смежных и промышленных прав но причине ее чрезвычайной отвлеченности и эфемерности. Кроме того, все ЦП обладают рядом физических и коммерческих особенностей, никак не зависящих от того, объективной формой какого именно результата интеллектуальной деятельности они являются: так, с точки зрения способностей к записи и передаче литературное произведение, записанное в машиночитаемую (цифровую) форму, совершенно ничем не отличается от аудиовизуального или фотографического произведения, а программа для ЭВМ или база данных — от записи звуков (фонограммы). Именно эти особенности и надлежит учесть праву при построении их специального коммерческого правового режима — правового режима товаров особого рода. Принятая у пас в России концепция отчуждения-приобретения исключительных прав и выдачи лицензий (разрешений) на использование их объектов достичь такого результата не позволяет.

Возможно ли уже сейчас перечислить те существенные черты, которые позволили бы хотя бы минимально охарактеризовать коммерческий правовой режим ЦП? Думается, что это возможно; мы, во всяком случае, обратили бы внимание коммерсантов, торгующих цифровыми продуктами, на некоторые обстоятельства.

Прежде всего, ЦП как предмет договора купли-продажи должен описываться с помощью несколько иных характеристик, чем описываются обычные товары (вещи). Главные из них — это наименование ЦП, состав (комплект) поставки и функциональные возможности, начиная с характеристики общего предназначения («Операционная система для ПК типа IBM PC IT», «Драйверы совместимости с Windows 7.0, 8.0», «Антивирус», «Музыкальный файл» и т.п.) и кончая возможностями функционирования на определенном оборудовании, в сочетании с определенным программным обеспечением, если необходимо — с дополнительными принадлежностями и применением известных технических средств защиты. Количество ЦП, как правило, указывать не нужно — если такой вопрос и мог бы возникнуть, то применительно все-таки не к самим ЦП, а к их экземплярам, поставляемым на материальных носителях. Обо всех характеристиках ЦП необходимо не просто договориться, но и предоставить преддоговорную информацию; именно эти характеристики в дальнейшем будут служить критериями определения соответствия поставленного ЦП условиям договора.

Затем, необходимо иметь в виду возможность использования различных технологий передачи (поставки) и принятия (получения) ЦП. ЦП — в отличие от обычных вещей — будучи сущностями информационной (идеальной) природы способны к передаче не только путем вручения (пересылки) материальных носителей с их записями, но и путем направления самого ЦП его приобретателю по каналам электронной связи, подобно тому, как по проводам направляется электричество, а по трубопроводам вода, нефть и газ¹. Это означает не только то, что при заключении договора принципиально оговорить способ (технологию) поставки ЦП, но и то, что само заключение договора на поставку ЦП но каналам электронной связи весьма целесообразно осуществлять (а оплату такой поставки — производить) в электронной форме. Иными словами, торговля ЦП, поставляемыми по каналам электронной связи, — это самый что ни на есть классический случай электронной торговли в полном и безоговорочном смысле этого слова. При нормальном развитии таких отношений продавец и покупатель могут вообще никогда друг друга не увидеть; больше того, действовать в них под вымышленными именами (так называемыми пиками), что никак не помешает тому, чтобы договор считать заключенным, а обязательства из него — сперва возникшими, а затем исполненными.

Возможность передачи ЦП по каналам электронной связи позволяет продавцу ЦП продавать свой товар покупателям, находящимся во всех странах мира, неся при этом ничтожные операционные издержки — несопоставимо малые в сравнении даже с расходами на почтовую рассылку экземпляров тех же самых ЦП на материальных носителях. Подобная практика ^[торговли обостряет (и требует какого-то особого решения) вопросы места исполнения обязательства передачи ЦП, применимого права и определения надлежащей юрисдикции (компетентного суда) для рассмотрения и разрешения споров, если таковые, паче чаяния, все-таки возникнут. Во всяком случае, целесообразность использования коллизионных привязок, традиционных для этой сферы частных отношений (т.е. привязок к закону страны места жительства покупателя, если он является потребителем, и к закону страны места жительства (ведения бизнеса) продавца во всех остальных случаях) может быть поставлена под сомнение.

Далее, для ЦП, передаваемых по каналам электронной связи, перестают быть актуальными многие юридические вопросы и даже проблемы, в продолжение вот уже множества веков являющиеся «родимыми пятнами» института купли-продажи «классических» товаров (вещей). Так, возможность передачи ЦП по каналам электронной связи позволяет сократить срок их поставки — вплоть до такого, как «немедленно в момент заключения договора»¹, а также позволяет организовать уплату покупной цены одновременно в самый момент поставки ЦП: как только покупатель приступил к скачиванию (завершил скачивание) или (вариант) активировал скаченный (полученный на материальном носителе) ЦП — происходит списание денег с указанного покупателем счета. Затем передача ЦП по каналам электронной связи позволяет обойтись без тары и упаковки, отсекает вопросы о поставке ЦП в меньшем или большем количестве, а также о расходах на передачу (пересылку, перевозку) и содержание (хранение) ЦП, и, наконец, существенно видоизменяет понятие о непринятии ЦП и его последствиях (нет надобности в ответственном хранении, переадресации, перепродаже и т.п.). Зато на продавца ЦП, поставляемых по каналам электронной связи, ложится новое, несвойственное передаче обычных товаров, бремя — ему надлежит позаботиться о защите каналов электронной связи, используемых для передачи ЦП, от взлома — проникновения злоумышленников {хакеров) и воздействия компьютерных вирусов: последние, будучи специально для того приспособленными вредоносными программами, могут не только перехватить передачу ЦП и воспрепятствовать ей, но и проникнуть вместе с ЦП на компьютер покупателя, где заблокировать работу поставленного ЦП, либо нанести иной вред аппаратно- программным средствам покупателя.

Существуют и другие особенности правового режима ЦП как товаров (объектов торгового оборота), в том числе и те, которые одинаково характерны как для ЦП, поставляемых по каналам электронной связи, так и для ЦП, распространяемых как экземпляры, записанные на «надежных материальных носителях». Так, применительно к ЦП существенно трансформируется обязательство продавца по очистке товара от обременений и возражений третьих лиц: его предметом становятся не столько вещные, сколько исключительные права третьих лиц, а значит, надо понять, свободу от исключительных прав, признаваемых законом какой именно страны (или нескольких стран), гарантирует продавец. Затем существо ЦП требует совершенно иного подхода к понятиям о его покупательском осмотре и приемке по качеству — один только «осмотр» ЦП в традиционном смысле этого слова вообще не способен выявить каких-либо его недостатков¹. Вместо осмотра товара надлежит применить установку и запуск ЦП в тестовом (проверочном) режиме. Интересно, что подобную проверку работоспособности ЦП покупатель обычно может провести самостоятельно (без участия представителя продавца или третьей независимой организации) и притом не прибегая к особому оформлению ее результатов (составлению аналога акта приемки-передачи, акта осмотра, коммерческого акта и т.д.), поскольку большинство современных ЦП, поставляемых «проверенными» продавцами и так называемыми «издателями» ...сами (без особого о том требования потребителя) направят своим продавцам и издателям необходимые сообщения в случае неуспеха своей инсталляции, или запуска, равно как в случае какого-либо сбоя в последующей текущей работе (так называемые сообщения об ошибке). Менее «продвинутые» ЦП в случае своего несоответствия требованиям договора обыкновенно выдают сообщения об ошибке с указанием ее индивидуального кода: продавец, которому покупатель перешлет соответствующие сведения, получит возможность либо дослать покупателю программное обеспечение, необходимое для устранения ошибки, либо устранить таковую дистанционным образом.

Далее, нужно отметить ту особенность ЦП, что таковые постоянно совершенствуются. Их издатели систематически выпускают в обращение обновления к уже проданным ЦП, а периодически выпускают в оборот и принципиально новые версии таких продуктов, обычно — предназначенные для функционирования в более новых, прогрессивных, аппаратно-программных средах. Постепенно морально и физически устаревшие версии ЦП «отмирают» — их становится невозможно (или бессмысленно) эксплуатировать в сочетании с более новыми программами и на новом оборудовании, вследствие чего они перестают сначала обновляться (поддерживаться), а затем и обслуживаться их издателями и продавцами. Эта особенность предопределяет, во-первых, относительный характер понятия о качестве (соответствии) ЦП условиям договора, он означает, что ЦП нельзя считать несоответствующим договору только потому, что после заключения и исполнения договора о его купле-продаже в обороте появилась его следующая обновленная версия. Во-вторых, за отсутствием соответствующих законодательных норм, в договоре необходимо решить вопрос о том, приобретает ли покупатель ЦП право на получение последующих его изменений, обновлений, улучшений и т.п., а также на более современные и новые версии продукта, и если да — то на каких именно условиях. Наконец, в-третьих, при положительном решении такого вопроса необходимо определить (1) порядок получения покупателем соответствующих изменений и обновлений, (2) порядок проверки сохранения соответствия ЦП условиям договора после каждого его изменения или обновления и (3) права покупателя на случай утраты ЦП соответствия условиям договора в результате изменения или обновления.

Затем природа ЦП вызывает необходимость в трансформации понятий о безопасности ЦП как товара, а также о вреде, причиненном недостатками ЦП как товара. Единственной сферой непосредственного проявления опасных свойств ЦП может стать работоспособность аппаратно-программных средств покупателя, а вред, причиненный в этой сфере, может выразиться в снижении их быстродействия или потере работоспособности, т.е. имеет чисто имущественную форму. Вероятно, в будущем, с развитием ЦП и аппаратно-программных средств для их использования, потенциальная сфера проявления ЦП своих вредоносных свойств будет расширяться, а сбои в их функционировании — приводить к причинению вреда не только имуществу, но и пользователю. Эту перспективу необходимо предвидеть и постараться предупредить возникновение подобных вопросов, предложив способы их по крайней мере договорного решения уже сейчас.

Природа некоторых ЦП такова, что может потребовать дополнительных услуг по их инсталляции, активации или обновлению, а также по персонализации — адаптации под потребности и особенности аппаратно-программных средств конкретного покупателя. Такие услуги редко оказываются самим продавцом — обыкновенно этим занимаются третьи лица, действующие по договоренности с продавцом или привлекаемые покупателем по своей инициативе. Необходимо, следовательно, решить вопрос о распределении ответственности за последствия некачественного оказания дополнительных услуг, связанных с ЦП, между их продавцами и лицами, такие услуги оказывающие, поскольку общие правила обязательственного права, всегда возлагающие ответственность за действия третьих лиц, привлеченных к исполнению обязательства должником, на этого последнего, в случае с услугами по ЦП применимы не всегда. Точно так же было бы несправедливо риск привлечения третьих лиц для помощи в установке, обновлении или адаптации ЦП всякий раз оставлять на покупателе (на том, кто таких лиц для этого привлек), ибо не исключены ситуации, в которых неуспех оказания подобных услуг обусловлен нерелевантными, неточными или недостаточными инструкциями продавца ЦП.

Установка (инсталляция) и активация ЦП делает неактуальным такое понятие, как риск случайной гибели самого ЦП или его носителя, — ЦП, будучи однажды купленным, всегда можно восстановить, произведя его повторную инсталляцию и (или) активацию с помощью нового ключа, предоставляемого продавцом (издателем). Необходимо, следовательно, определить условия, в которых покупатель ЦП имеет право на его подобное восстановление без его повторной покупки (бесплатно, или на льготных условиях). Сказанное означает и другое, а именно — невозможность (нецелесообразность) предоставления покупателям ЦП возможностей, связанных с односторонним отказом от договора, его односторонним расторжением или отменой иначе, как в случае несоответствия ЦП условиям договора. Поскольку однажды загруженный (скаченный) и активированный ЦП уже не может быть возвращен (или заблокирован) так, чтобы получившее его лицо полностью и бесповоротно лишилось бы возможности его использования, надлежит, видимо, признать, что возможности покупателя, направленные на одностороннюю отмену договора купли-продажи ЦП, существуют только с момента заключения договора и до этого его загрузки (скачивания) или активации. Что же касается возможностей предъявлять претензии по составу (комплектности) и качеству ЦП, то таковые можно признавать только за покупателем, сполна уплатившим за ЦП покупную цену.

Наконец, всякий ЦП легко может быть использован не одним его покупателем, а многими лицами. Чаще всего для этого достаточно просто скопировать соответствующие файлы, реже — инсталлировать ЦП на ПК нескольких пользователей, либо установить ЦП на локальном сервере (в рамках локальной сети); в принципе, многие ЦП можно выложить и в Интернет, доведя их, тем самым, до всеобщего сведения (сделав общедоступными). В ряде случаев возможность совершения подобных действий требует обхода примененных продавцом (издателем) технических средств защиты, иногда — частичной декомпиляции ЦП и внесения в него содержательных изменений. Возможны и «перегибы» со стороны продавца, в частности, например, установление технической загциты совершения таких операций с ЦП, которые являются необходимыми частями процесса его эксплуатации (например, копирования его содержимого, преобразований в иной формат и т.н.). В отношении обычных товаров подобных проблем не возникает, поэтому в действующем законодательстве и не имеется норм, устанавливающих ответственность покупателя и продавца за подобные действия; до тех пор, пока они не появятся, такую ответственность следует устанавливать договором купли-продажи.

(г) услуги, сопутствующие товарам и цифровым продуктам?

Развитие научно-технического прогресса, расширение круга человеческих потребностей и их содержательное усложнение приводят к появлению в предпринимательском обороте новых видов сырья, материалов, продукции производственно-технического назначения, новых типов тары и упаковки, а в потребительском обиходе новых видов товаров и продуктов, в том числе технически сложных и нетрадиционных (например, только что рассмотренных цифровых). Природа и существо некоторых из таких вот новых видов продукции и товаров таковы, что делают невозможным их повседневное использование с опорой на традиционный жизненный опыт и стандартный набор навыков «среднего человека» или «обычного предпринимателя». Для того чтобы иметь возможность плодотворно, без риска порчи или повреждения самого товара или продукта, а также без риска возникновения иных убытков его эксплуатировать, хранить, обслуживать и содержать, сегодня уже далеко не всегда достаточно простого ознакомления с соответствующим письменным руководством — нередко необходимо пройти специальное обучение, а в ряде случаев не помогает и оно, из-за чего, как минимум, текущее послепродажное обслуживание (сопровождение) товаров надлежит доверить компетентному специалисту. Кроме того, все больше и больше существует таких товаров, эксплуатация которых невозможна без их предварительной сборки, установки, монтажа, инсталляции, запуска, наладки (отладки, обкатки, проверки), а иногда и адаптации под особенности конкретного потребителя, занимаемого им помещения, используемого оборудования, программного обеспечения и т.п.¹

Перечисленные и некоторые другие особенности современного этапа развития товарооборота привели сначала продавцов, а затем и законодателей к мысли о необходимости комплексного правового регулирования отношений по купле-продаже подобных — сложных — товаров. Нельзя сказать, чтобы поменялся какой-то принцип — скорее, наоборот: подобная мысль родилась при последовательном проведении в жизнь классического представления, согласно которому продавец должен передать покупателю вещь в таком состоянии, в котором он мог бы использовать ее по назначению. Подвесные и натяжные потолки, звукоизолирующие настенные панели, паркетные, ковровые и прочие напольные покрытия, мебель, входные и межкомнатные двери, пластиковые оконные блоки, оборудование ванных и туалетных комнат, посудомоечные и стиральные машины, электрические и газовые плиты и духовые шкафы, холодильники и микроволновые печи, устройства для вытяжки и вентиляции, системы кондиционирования, климат-контроля, отопления, подогрева, освещения и т.д. — все эти и иные подобные предметы, просто переданные покупателю, никак не могут быть использованы им по назначению. Чтобы он получил такую возможность, купленные им вещи должны быть сперва доставлены к месту, в котором предполагается осуществлять их постоянную эксплуатацию, а затем смонтированы в этом месте, т.е. укреплены, присоединены, настланы, собраны, встроены в соответствующие проемы, подключены к сетям водоснабжения и водоотведения, и (или) газо- и электроснабжения, врезаны в предназнаценные для этого корпуса кухонных шкафов, ниши стен, потолков и т.п. К вещам той же серии относятся различного рода протезы — вещи, предназначенные для соединения с человеческим телом и эксплуатации в его составе. Наконец, к эксплуатации некоторых современных электронных устройств покупатели также не могут приступить без помощи продавцов в деле их активации, регистрации и настройки; точно так же и отдельные виды программного обеспечения предполагают оказание продавцом покупателю активной помощи в их инсталляции, активации, настройке и адаптации под особенности конкретного пользователя.

Российские потребители еще прекрасно помнят времена, когда они не имели возможности рассчитывать ни на какую вообще подобную помощь продавца. Советский сервис никогда не был «навязчивым»: даже вопрос доставки мебели, купленной в советском «хозмаге», традиционно считался «проблемой покупателя». О том, чтобы иметь возможность гарантированно получать услуги продавца по сборке или монтажу купленного товара, российские покупатели только мечтают до сих пор. Между тем иностранный опыт свидетельствует о следующем: современный средний потребитель чрезвычайно ленив, а потому предпочитает не просто получить купленный товар, но получить его в таком состоянии, чтобы ему оставалось, образно говоря, «протянуть руку и нажать кнопку». Предложение производителями сложных товаров (или действующими по договоренности с ними гарантийными организациями) «в комплекте» (или в комплексе) с самими товарами еще и услуг по их «официальному» послепродажному обслуживанию, способствуют повышению их привлекательности, росту объемов продаж, снижению рисков повреждения и порчи вследствие неправильного обращения с ними, издержек на гарантийное обслуживание и, как следствие, к относительному снижению цен на такие товары¹. Подобный — комплексный — подход к продажам сложных товаров с лихвой оправдывает себя, причем не только в потребительских, но и в предпринимательских отношениях: товары, реализуемые в комплексе с сопутствующими услугами, охотнее раскупаются посредниками-перепродавцами; под них гораздо легче создать не только дилерскую и сервисную, но и франчайзинговую сеть; их охотнее приобретают дистанционным способом.

Попытка облечь подобные отношения в адекватные правовые формы приводит к некоторой модификации самого понятия о товаре, а также о предмете договора купли-продажи. Из понятия товара вообще, товара как такового, выделяется понятие сложного товара, т.е. такого товара, который не может быть использован по своему назначению покупателем без предварительного совершения в его отношении известных действий, требующих профессиональных навыков и качеств. Совершение подобных действий — в терминологии традиционного частного права — следовало бы именовать оказанием услуг (по монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и т.п.). Услуги по совершению в отношении сложного товара таких действий, без которых он (даже будучи исправным!) не может быть использован по назначению, называются услугами, сопутствующими товару или смежными с товаром, или просто сопутствующими (смежными) услугами. Подобные — сопутствующие или смежные — услуги по умолчанию следует считать составной частью комплексного предмета реализации, т.е. услугами, продаваемыми вместе с тем сложным товаром, к которому они относятся; услугами, следующими юридической судьбе этого товара, подобно тому, как вещи-принадлежности следуют за главными вещами. В этом — главная отличительная юридическая черта сопутствующих (смежных) услуг.

Признание этого обстоятельства приводит нас к нескольким любопытным выводам.

Прежде всего, договор, предусматривающий передачу подобных — комплексных — предметов (сложных товаров, объединенных с сопутствующими услугами) не должен считаться пи смешанным, ни комплексным договором — по должен по-прежнему квалифицироваться в качестве договора купли-продажи товаровК Да, покупатель вправе отнестись к нарушению в области оказания сопутствующих услуг как к нарушению самостоятельного обязательства, применив сообразные ему правовые средства защиты, но точно так же он вправе третировать произошедшее как случай нарушения продавцом своей основной обязанности — обязанности по передаче товара, точнее, предмета договора, которым будет товар, объединенный с сопутствующими услугами. Из этого нужно будет исходить продавцу при исполнении преддоговорных информационных обязанностей, т.е. ему нужно будет предоставлять информацию не только о самом товаре, но и о сопутствующих услугах; из этого же должны исходить стороны, характеризуя предмет договора — в описании должно фигурировать не только наименование и количество товара, но также и определение существа, состава, времени, места, субъекта, способа и порядка оказания сопутствующих услуг; только с момента завершения оказания сопутствующих услуг договор может считаться вполне исполненным и, соответственно, начать исчисляться 14-дневный срок существования права потребителя на обмен товара (ст. 502 ГК РФ) или (по европейскому законодательству) — на отказ от договора.

Затем сопутствующие услуги по умолчанию должны предполагаться купленными вместе с товаром, к которому они относятся, т.е. входящими в комплексный предмет договора. Заказ таких услуг не требуется оформлять отдельным актом, однако в договоре весьма желательно цену собственно товара и цену сопутствующих ему услуг указать раздельно (ниже будет сказано, для чего); также весьма желательно договориться об особом порядке оплаты сопутствующих услуг, связав таковую не с передачей товара, а именно с фактом оказания услуг. Если цена сопутствующих услуг зависит от каких-то таких факторов, которые в момент заключения договора невозможно предвидеть, в договоре надлежит закрепить цену за единицу услуг (тариф) и формулу расчета или иной порядок определения общей цены услуг, а также обязанность продавца, завершившего оказание сопутствующих услуг, «предоставить заказчику счет-фактуру, который должен объяснять в четкой и понятной форме, каким образом была рассчитана подлежащая уплате цена» (см. об этом ст. 151 CESL).

Ничто, разумеется, не мешает покупателю купить один только товар, положительно отказавшись от покупки сопутствующих услуг полностью, или (если таковые являются делимыми) частично. Продавец не вправе навязать покупателю сопутствующие услуги ни полностью, ни в отделимой части (или частях). Именно такой покупательский отказ от покупки сопутствующих услуг (полностью или в соответствующей части) должен быть специально оформлен; думается, что одним из обязательных элементов такого оформления должно стать указание о том, насколько в связи с таким отказом снизилась цена договора. Разумеется, покупатель, который поначалу отказался приобретать сопутствующие товару услуги, вправе в любой момент «передумать» и такие услуги «докупить» — продавец товара, которому услуги будут сопутствовать, не вправе отказаться от их продажи, хотя и не связан их первоначальной ценой. Ясно, впрочем, и то, что продавец вправе отказаться от заключения договора об оказании одних только сопутствующих услуг с лицом, приобретшим основной товар у другого продавца.

Вправе ли «передумать» покупатель, приобретший товар в комплексе с сопутствующими услугами и отказаться только от последних? Думаем, что и на этот вопрос должен быть дан положительный ответ: было бы довольно странным допустить навязывание покупателю услуг, которые ему не нужны (см. п. 1 ст. 158 CESL). В то же время должно, очевидно, «сработать» общее правило п. 1 ст. 782 ГК РФ, согласно которому заказчик, отказавшийся от услуг, обязан возместить исполнителю фактически понесенные им расходы на их оказание в пределах цены услуг (вот для чего весьма желательно выделить ее в договоре). Стало быть, за продавцом {исполнителем) должно быть признано право удержать из уплаченной покупателем цепы услуг сумму расходов, добросовестно понесенных им в целях оказания сопутствующих услуг (или подготовки к их оказанию), «...за вычетом сумм, которые исполнитель сберег или, как можно разумно ожидать, должен был сберечь, вследствие того, что был освобожден от оказания (продолжения оказания) услуг» (подп. (Ь) п. 2 ст. 158 CESL).

Услуги, сопутствующие товарам, очевидно, должны отличаться от всех других категорий гражданско-правовых услуг тем, что их оказание обязательно должно приводить к конкретным овеществленным результатам. Иное было бы странно себе помыслить, поскольку речь идет об услугах, сопутствующих товарам (в том числе цифровым продуктам), т.е. сопряженных с оказанием физического воздействия на товары. Общим описанием результатов сопутствующих услуг могло бы служить слово функциональность, сопутствующие товарам услуги могут считаться оказанными надлежащим образом только при условии, что их оказание имело своим результатом возникновение покупательской возможности использования приобретенных им товаров по назначению. Только по достижении этого результата — после того как предмет обслуживания стал доступным для эксплуатации, — сопутствующие услуги подлежат оплате. Разумеется, с обнаружением воздействия каких-то особых индивидуальных факторов, которые делают оказание (продолжение оказания) сопутствующих услуг невозможным или нецелесообразным, либо приводят к увеличению их стоимости в сравнении с согласованной в договоре, продавец обязан немедленно поставить покупателя в известность об этих обстоятельствах, после чего поступить в соответствии с его распоряжениями (см. ст. 152 CESL). По всей видимости, то же правило должно применяться и в том случае, если оказание (или продолжение оказания) сопутствующих услуг связано с возникновением или увеличением риска повреждения основного товара или причинения какого бы то ни было вреда личности и {или) имуществу покупателя (ст. 149 CESL).

Из признания за услугами сопутствующего (т.е. вспомогательного) значения следует, что при расторжении или ином прекращении договора купли-продажи по причинам, связанным с товаром, договор должен считаться прекращенным и в той части, в которой он касается сопутствующих услуг. Но сам по себе сопутствующий характер услуг не свидетельствует о том, что нарушение продавцом обязательств по их оказанию не дает покупателю права отказаться от договора в целом (т.е. не только от сопутствующих услуг, но и от товара, которому они сопутствуют). Все зависит от трех других факторов, а именно, от того, является ли: (1) нарушение продавцом обязательства оказания сопутствующих услуг существенным для договора в целом¹; (2) воспользовался ли продавец, которому покупатель указал на нарушение, возможностью его исправления и (3) являются ли сопутствующие услуги делимыми — допускают ли рассмотрение нарушенной их части в качестве самостоятельного предмета. Положительный ответ на первый вопрос и отрицательный на два других должны (в отсутствие обстоятельств, освобождающих продавца от ответственности, встречной вины либо просрочки покупателя-кредитора) служить основанием к заключению о том, что отказ продавца в оказании сопутствующих услуг, их неоказание или ненадлежащее оказание является основанием для одно- стороинего отказа покупателя от договора в целом.

Таким образом, услуги, сопутствующие товарам в собственном смысле этого слова и цифровым продуктам, отличаются (среди других объектов коммерческого оборота) той правовой формой, в которую облекается их оборот. По общему правилу, этой формой становятся те же самые коммерческие договоры, которые оформляют оборот основных объектов — товаров и цифровых продуктов, которым соответствующие услуги сопутствуют. Можно сказать, что это обстоятельство в значительной мере лишает оборот сопутствующих услуг самостоятельного характера, превращая его в элемент (часть, или даже характеристику) оборота тех товаров и цифровых продуктов, которым они сопутствуют (который они обслуживают). В практическом отношении это означает, в первую очередь, что требование об оказании сопутствующих услуг рассматривается как элемент (составная часть или характеристика) требования о передаче товара или поставке цифрового продукта: пока сопутствующие услуги не оказаны, обязательство передачи товара (поставки цифрового продукта) не считается исполненным. Соответственным образом строится и ответственность за нарушение обязательства оказания сопутствующих услуг, которое рассматривается как нарушение обязательства передачи основного товара (поставки цифрового продукта) со всеми, вытекающими отсюда правами для потерпевшей стороны и последствиями для судьбы договора.

(д) производные инструменты, в частности, товарные деривативы?

Одним из примеров гибкости и динамичности коммерческого права, его способности приспосабливаться к изменяющимся рыночным условиям, в том числе путем создания новых объектов, отвечающих потребностям развития торгового оборота, являются товарные деривативы — один из видов так называемых производных финансовых инструментов (англ, derivative — «производный»), уже давно являющихся неотъемлемым элементом биржевой товарной торговли.

Понятие дериватива включает в себя несколько следующих признаков:

1) это двусторонний договор, исполнение которого осуществляется в определенную дату в будущем;

2) исполнение дериватива может осуществляться несколькими способами, как-то (а) возмездной передачей материального объекта (поставкой реального товара); (б) уплатой денежной суммы; (в) реализацией права на покупку или продажу материального объекта, либо на получение денежной суммы или на заключение нового договора (дериватива) в порядке и на условиях, установленных данным договором;

3) цена дериватива в пределах срока его действия зависит от рыночной стоимости известного объекта, называемого базисным (базовым) активом или просто базисом, от изменения количественных значений актива (для нематериальных объектов) или от самого факта его наличия или отсутствия. Цена дериватива определяется ценой или иными качествами его базиса, вторична но отношению к ним, от них производна;

4) базисным активом могут выступать как материальные (товары или ценные бумаги), так и нематериальные (биржевые и промышленные индексы, макроэкономические показатели и т.п.) объекты, включая события или обстоятельства, наступление которых не зависит от воли сторон;

5) ключевой особенностью дериватива является отсутствие у сторон возможности повлиять на стоимость, наличие и иные значимые характеристики базисного актива. Чаще всего они зависят от таких внешних обстоятельств, как стоимость товаров на бирже и величина биржевых индексов;

6) невозможность манипулирования стоимостью и иными значимыми характеристиками базисного актива не исключает возможности прогнозирования сторонами соответствующих изменений и степени их влияния на цену дериватива. Прогнозирование тех изменений, которые могут произойти с базисным активом или его отдельными параметрами к моменту исполнения дериватива — неотъемлемая предпосылка заключения возникновения всякого товарного дериватива.

Таким образом, товарный дериватив — это двусторонний договор, исполняемый в установленную дату в будущем, посредством либо возмездной передачи определенного количества товара, являющегося базисным активом, либо уплаты денежной суммы, либо реализации права на покупку или продажу товара гаи на получение денежной суммы гаи на заключение нового дериватива в установленном им порядке, имеющий собственную текущую рыночную цепу, определяемую рыночной стоимостью его базисного актива.

Именно товарные деривативы были исторически первыми производными финансовыми инструментами в их современном понимании. В начале XIX в. американские фермеры Среднего Запада, традиционно сбывающие зерно сразу после сбора урожая, столкнулись с угрозой разорения. В течение короткого осеннего периода предложение на зерновом рынке настолько превышало спрос, что приводило к поистине катастрофическому падению цен. Только через некоторое время — после того как выброшенные на рынок излишки постепенно расходовались, находили своих покупателей, рынок начинал ощущать дефицит зерна, приводивший к росту цен, нередко, опять-таки резкому. Для сглаживания подобных ценовых колебаний стали использоваться так называемые форвардные договоры {форварды), ставшие первыми товарными деривативами. Они предусматривали поставку зерна покупателю не сразу после их заключения, а в установленную дату в будущем, но по цене, зафиксированной в момент заключения договора. Тем самым как производители, так и потребители зерна гарантировали себе постоянный относительно приемлемый уровень цен (несмотря на их падение в период пикового предложения и несмотря на их рост в периоды пикового спроса), а это способствовало более или менее равномерному распределению расходов на финансирование сезонной текущей деятельности производителей зерна, в том числе повышению эффективности транспортных и складских расходов ввиду заранее оговоренных (за несколько месяцев) сроков будущей поставки.

Формирование цены форвардного договора происходило иначе, чем согласование цены при обычной купле-продаже. Так как исполнение договора должно было произойти в будущем, стороны определяли цену не только с учетом рыночных цен на зерно в момент заключения контракта, но и с учетом своих прогнозов относительно той цены, которая сложится на рынке в момент исполнения договора. Если в момент исполнения договора рыночная цена на зерно превышала зафиксированную цену контракта, то выигрывал покупатель, получающий возможность требовать поставки зерна по цене контракта, которая была ниже текущей, рыночной. Если же рыночная цена оказывалась ниже той, что была зафиксирована в контракте, то дополнительную выгоду извлекал продавец, получающий возможность заставить покупателя принять поставку (купить зерно) по цене, более высокой, чем рыночная. Совпадение зафиксированной цены договора п рыночной цены на зерно в момент исполнения форвардного договора не позволяло сторонам извлекать дополнительную выгоду, однако все ключевые преимущества форварда при этом сохранялись: покупатель снижал риски, связанные с невозможностью приобрести зерно на рынке в случае неурожая или по неприемлемо высоким ценам, а продавец обеспечивал себе достаточный уровень дохода, устраняя риски снижения цен в момент сбора урожая.

С развитием торговли на смену форвардного договора пришли фьючерсные договоры, или фьючерсы — такие форвардные договоры, в которых условия о количестве и качестве товара и сроках поставки были стандартизированы, неизменны, а единственным условием, подлежащим согласованию, являлась цена договора. Стандартизированная форма фьючерса резко сокращала транзакционные издержки и упрощала уступку прав по договору, т.е. способствовала возникновению, а затем широкому распространению и развитию рынка самих деривативов как особых объектов торговли.

Удобство и эффективность товарных форвардов и фьючерсов оценили не только производители товара и те потребители, которые были заинтересованы в его реальной передаче и физическом обладании (например, переработчики сырья или оптовые торговцы). Деривативы заключались и другими участниками торгового оборота с единственной целью получения прибыли за счет правильного прогнозирования изменения цены на товар, заключения контракта на будущую поставку этого товара по подходящей цене и немедленной его перепродаже после получения с выгодой. Распространение такого рода торговли обусловило появление так называемых расчетных деривативов, которые, в отличие от деривативов поставочных, изначально предусматривают не реальную поставку товара, а выплату разницы между ценой, зафиксированной при заключении договора, и рыночной ценой в момент исполнения договора (вариационная маржа). Вариационную маржу получал либо продавец, либо покупатель — в зависимости от того, снизилась ли цена на товар или выросла.

Форварды и фьючерсы устанавливают обязанности для обеих сторон договора и на весь срок его действия. Вплоть до момента исполнения стороны связаны обязанностями либо по возмездной передаче товара (поставочный дериватив), либо по уплате денежных сумм (расчетный дериватив). В наиболее сложном виде товарных деривативов, в опционном договоре (опционе). одна из сторон освобождается от каких-либо обязанностей в самом начале действия договора после выплаты другой стороне определенной денежной суммы в твердом размере (опционной премии). Таким образом, одна из сторон ограничивает свои риски от изменения базисного актива по деривативу размером уплачиваемой премии. Выплачивая премию, сторона приобретает право либо купить товар у другой стороны (опцион «колл»), либо продать ей известный товар (опцион «нут») по установленной договором цене (в поставочном опционе). В расчетном опционе сторона-обладатель опциона имеет право либо получить денежную сумму в размере разницы между ценами договора и рынка, не покрытой ценой опциона (опционной премией), либо право заключить новый дериватив, поставочный или расчетный, с исполнением на определенную дату в будущем¹.

Заключение, покупка и продажа товарных деривативов всех видов — торговые операции, которые могут использоваться для достижения различных коммерческих целей, в том числе следующих:

1) в целях хеджирования (от англ, «hedging» — страхование риска), т.е. для минимизации или даже устранения коммерческих рисков путем компенсации ожидаемых негативных последствий. Как было сказано выше, само возникновение товарных деривативов в свое время было обусловлено именно потребностью в хеджировании — страховании от рисков резких сезонных колебаний цен на зерно. Один или несколько деривативов, заключаемых в целях хеджирования одного и того же риска, называются хеджем; участник торгового оборота, которому принадлежат имущество, имущественные права, права требования и обязанности — хеджером. Хеджируемые риски — это риски резкого изменения цен на имущество или биржевых индексов, значительного увеличения долговых обязательств, недополучения прибыли и т.п.;

2) в спекулятивных целях, т.е. исключительно для получения прибыли без цели реализации (приобретения) реального товара. Спекулянты, не будучи заинтересованными в реальной поставке товара, рассчитывают правильно угадать будущие изменения базисного актива и получить прибыль и заключают расчетные деривативы, прогнозируя колебания цены на базисный актив. Они продают, ожидая, что цена упадет, и покупают, если считают, что цена вырастет в будущем, — спекулируют на понижение и повышение спроса (рост или сокращение предложения). Несмотря на то что по спекулятивным операциям не совершается реального товародвижения, именно в них товарные деривативы наиболее ярко демонстрируют свою самостоятельную имущественную природу, становясь не только формой (средством) оформления торговых (коммерческих) операций с базисными активами, но и объектом (предметом) такого рода операций.

ГК РФ долгое время не знал общего понятия дериватива и не регулировал ни одного вида производных финансовых инструментов. Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ ГК РФ дополнен ст. 429.2 «Опцион на заключение договора» и ст. 429.3 «Опционный договор». Кроме того, общее понятие дериватива сформулировано в ч. 29 ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Наконец, определения отдельных видов деривативов (опционов, фьючерсов и форвардов) ^[1]

содержатся в указании ЦБ РФ от 16.02.2015 № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов», закрепляющем, в частности, перечень объектов и обстоятельств, которые могут быть базисными активами, разницу между поставочными и расчетными формами деривативов, их сугубо биржевой характер, т.е. возможность заключения исключительно на организованных биржевых торгах и в соответствии с правилами, принятыми биржей как организатором торговли.

Задача 1

Индивидуальный предприниматель решил продавать лекарственные средства на основе трав и продуктов пчеловодства, производимых его соседом, занимающимся разведением пчел. С целью снизить предпринимательские риски до начала осуществления планируемой предпринимательской деятельности он обратился в юридическую фирму с просьбой разъяснить положения действующего законодательства об обращении лекарственных средств.

Дайте квалифицированный ответ индивидуальному предпринимателю.

В Федеральном законе от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» в качестве одного из субъектов обращения лекарственных средств предусмотрен индивидуальный предприниматель. Однако в процессе обращения лекарственных средств индивидуальный предприниматель может выступать только на стадии реализации лекарственных средств конечному потребителю (ст. 4 Закона)

Ст. 52 Закона: Фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Также об этом говорится в постановлении Правительства РФ от 06.07.2006 № 416 «Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности предусмотрено дополнительное требование для получения лицензии на осуществление фармацевтической деятельности индивидуальными предпринимателями — обязанность иметь фармацевтическое образование и сертификат специалиста.

Ст.13, п.5 Закона - Государственной регистрации не подлежат: лекарственные препараты, изготовленные аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, которые имеют лицензию на фармацевтическую деятельность.

Таким образом, предприниматель должен иметь лицензию на фармацевтическую деятельности

Задача 2

В ходе проверки деятельности индивидуального предпринимателя, осуществляющего производство водки, оптовую и розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей продукции, было установлено, что он заключал договоры мены алкогольной продукции и аренды основного технологического оборудования для производства спиртосодержащей продукции. В акте проверки было указано, что осуществляемая деятельность и сделки не соответствуют действующему законодательству. Предприниматель не согласился с таким решением и обратился за консультацией в общество по защите прав потребителей.

Дайте правовую оценку предложенной ситуации.

Предпринимательская деятельность, связанная с производством и сбытом алкогольной продукции, подпадает под нормы Федерального Закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции». Нормами данного закона в отношении предпринимателей предъявляется ряд особых требований.

В соответствии с абз. 9 п. 1 ст. 26 данного закона установлено следующее ограничение на оборот алкогольной продукции: «Запрещается заключение договоров купли-продажи с условием исполнения обязательств по сделке в пользу третьего лица, договоров мены, договоров об уступке требования и о переводе долга, если указанные сделки совершаются в отношении этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. Заключенные в таких случаях договоры считаются ничтожными».

Что касается производства спиртосодержащей продукции на арендованном оборудовании, то это также является нарушением требований закона. Согласно п. 6 ст. 8 указанного закона «Для производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции организация обязана использовать только основное технологическое оборудование, принадлежащее ей на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления, за исключением основного технологического оборудования для производства вина, игристого вина (шампанского) сельскохозяйственными товаропроизводителями из собственного винограда».

Таким образом, действия предпринимателя нарушают требования закона.

Задача 3

В ходе проведенной Роспотребнадзором проверки в торговой точке, принадлежащей ООО «Надежда», был установлен факт реализации настойки «Рябиновая на коньяке» без документов, требуемых для реализации указанного товара. По данному факту был составлен протокол об административном правонарушении и привлечении ООО «Мираж» к административной ответственности ― взыскании штрафа в размере 40 000 рублей и конфискацией алкогольной продукции.

Возражая против предъявленного требования, ООО «Мираж» заявило, что им не нарушены требования действующего законодательства, установленные для оборота алкогольной продукции, согласно которым при реализации алкогольной продукции необходимо только наличие сертификата соответствия, копия которого у него имеется.

Помогут ли данные соображения оспорить привлечение к административной ответственности в суде?

Перечень документов, необходимых для осуществления оборота спиртосодержащей продукции, содержится в ст. 10.2 Федерального Закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции».

Согласно положениям данной статьи «Оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии следующих сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, если иное не установлено настоящей статьей:

1) товарно-транспортная накладная; 2) справка, прилагаемая к таможенной декларации (для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением

этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, являющихся товарами Таможенного союза); 3) справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации, а также для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, являющихся товарами Таможенного союза);

4) уведомление (для этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 25 процентов объема готовой продукции).

5) заверенные подписью руководителя организации и (при наличии печати) ее печатью копия извещения об уплате авансового платежа акциза с отметкой налогового органа по месту учета покупателя об уплате авансового платежа акциза или копия извещения об освобождении от уплаты авансового платежа акциза с отметкой налогового органа по месту учета покупателя об освобождении от уплаты авансового платежа для закупки (за исключением импорта) и поставок (за исключением экспорта) этилового спирта и (или) дистиллята коньячного (спирта коньячного);

6) копия договора о поставке за пределы Российской Федерации (в случае производства, закупки, поставок, хранения и (или) перевозок в целях вывоза из Российской Федерации (экспорта) пива и пивных напитков в полимерной потребительской таре (потребительской таре либо упаковке, полностью изготовленных из полиэтилена, полистирола, полиэтилентерефталата или иного полимерного материала) объемом более 1500 миллилитров).

2. Этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которых осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных документов, указанных в пункте 1 настоящей статьи, считаются продукцией, находящейся в незаконном обороте.

1 Шершеневич. Курс торгового права. С.26-27

2 Федоров, А.Ф. Торговое право, С.551-552

3 Суханов. Учебник по ГП