44. Электронная торговля, электронная подпись
Заключение договора зачастую происходит путем обмена электронными документами.
Электронная коммерция – это и есть электронный документооборот – фиксация фактов и транзакций в виде электронного документа и обмен такими документами в процессе правового взаимодействия.
Модели электронной коммерции
|
Правительство (government) |
Бизнес (business) |
Потребитель (client) |
Правительство |
G2G – разные органы гос-ва могут обмениваться друг с другом информацией.
|
G2B – практически все правительственные органы ведут электронный документооборот.
|
G2C – система Госуслуг.
|
Бизнес |
B2G – бизнес предоставляет гос-ву информацию по запросам
|
B2B – коммерческие отношения
|
B2C – классические интернет-магазины (Ozon и др.)
|
Потребитель |
C2G – граждане предоставляют правительству информацию
|
C2B – продавцом товара или исполнителем является частное лицо, покупателем (заказчиком) - коммерсант
|
C2C – отношения частных лиц
|
Подходы к регулированию электронной торговли
Подход 1: гражданским законодательством, нет никакой необходимости для установления новых НПА для регулирования эл. торговли. Приоритет существа над формой (римское право).
Подход 2: право должно обслуживать текущие потребности. Когда было разработано римское право, интернета не было, сейчас он появился, и надо внести дополнения в законодательство. Известный сторонник того, что старые инструменты не могут применяться к эл. торговле – Савельев А.И. («смарт-контракт – начало конца классического договорного права»).
В ГК были внесены изменения (ст. 141.1 ГК (цифровые права) и др.), относящиеся к сфере электронной коммерции. Был легализован краудфандинг (ФЗ от 02.08.2019 № 259-ФЗ "О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ"). Сейчас разрабатываются новые законы об электронном взаимодействии.
Подход 3: вообще не надо залезать в электрификацию – саморегулирование. Правовой нигилизм.
Электронная подпись
Функция: определение субъекта, направляющего электронное сообщение
Под электронной подписьюпонимается информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации)или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего договор.
Два вида электронной подписи в зависимости от выполняемых ими функций:
Простая– используется ТОЛЬКО для подтверждения факта формирования такой подписи определенным лицом
- Функция:подтверждает факт формирования эл. подписи определенным лицом
- Технология: использование кодов, паролей
- Пример: вход с паролем в личный кабинет / введение кода подтверждения из СМС
Ключ (пароль) может создаваться оператором выдачи ключа, генерироваться автоматически с помощью программы, создаваться субъектами самостоятельно.
- Где может содержаться подпись: в самом документе; в прикрепленном (доп.) документе.
Все документы, отправленные из такого личного кабинета, являются подписанными простой электронной подписью.
Документ, подписанный простой подписью, считается документом подписанным, но НЕ скрепленным печатью
П.2 ст.6 ФЗ «Об эл. подписи»: информация, подписанная простой эл. подписью, признается равнозначной письменному документу, ТОЛЬКО если это предусмотрено ФЗ, иными НПА (Закон о страховании) или соглашением сторон.
Документ, предусматривающий возможность использования простой эл. подписи,(1) должен предусматривать случаи ее использования, (2) должен предусматривать порядок ее использования.
При несоответствии требованиям считается, что совершается устная сделка/юр. акт.,т.е. письменная форма считается не соблюденной.
Усиленная– подтверждает факт формирования подписи определенным лицом + позволяет обнаружить факт изменений, внесенных в электронный документ после его подписания
Документ, подписанный усиленной электронной подписью, приравнивается к документу, скрепленному печатью.
В зависимости от того, каким образом получен ключ электронной подписи (компьютерная программа, с помощью которой осуществляется преобразование и последующая проверка документа), усиленные электронные подписи подразделяются на:
А) квалифицированная
Отличается от простой письменной в технологии – здесь используются не любые программы, а специальные программы, которые прошли соответствующую сертификацию. Для получения такой подписи надо обратиться в удостоверяющий центр, который установит личность заявителя. Заявитель получит подтверждение полномочий обращения и квалифицированный сертификат. Любая организация, желающая быть удостоверяющим центром, должна пройти аккредитацию в Минсвязи.
Порядок получения эл. подписи:лицо приходит в удостоверяющий центр, подает заявление. Ему выдают документы с правилами пользования и флэшку с эл. подписью.
Подписание документа: флэшка вставляется в компьютер, открывается программа, в нее загружается файл, он обрабатывается, и на выходе получается документ в PDF, подписанный электронной подписью.
Использование при заключении договора усиленной квалифицированной электронной подписи всегда приравнивается к составлению документа в простой письменной форме,если иное не установлено законом.
Б) неквалифицированная
Функции: (1) позволяет определить лицо, подписавшее документ; (2) позволяет обнаружить факт внесения изменений в эл. документ после его подписания.
Технология:создается с помощью программ для ЭВМ – криптографическое шифрование информации (документ будет преобразован в спец. формат (к примеру, PDF) и будет выглядеть как картинка
Пример: создание документа в текстовых редакторах (WORD)
Как и когда используется? (так же, как и при простой эл. подписи).
Использование усиленной неквалифицированнойэлектронной подписи, как и простой,приравнивается к документу в письменной форме, ТОЛЬКО если это специально предусмотрено законом или договором.
Заключение договора в сети Интернет
Заключение путем переговоров в сети Интернет(аналогично заключению договоров между присутствующими).
Проблемы:
Риски, связанные с динамикой переговорного процесса
На встрече в переговорке стороны могут спокойно обсудить спорные моменты, выпить кофе, успокоиться и прийти к консенсусу. Если перерыв на кофе делается в Zoom, то каждый остается наедине с собой или своей командой, и конфликт может усугубиться.
Риск разглашения коммерческой и иной тайны
ВZoomмы не видим, кто еще находится в комнате с человеком и кто может услышать переговоры.
Риск пороков воли
За пределами квадратика Zoom может стоять человек с пистолетом, приставляя его к голове переговорщика.
Обмен письмами по электронной почте
ГК устанавливает исключения из использования такого способа:договор продажи недвижимости, корпоративный договор и т.д. – заключаются путем составления единого документа.
Для того, чтобы документ, направленный по эл. почте рассматривался как оферта или акцепт, должно быть установлено, что документ исходит от конкретного субъекта.
Способы идентификации получателей: - Добровольное внесение в ЕГРЮЛ эл. адреса для получения юр. значимых сообщений, который все могут видеть; - Для кредитных организаций –реестр ЦБ, где указываются оф. адреса, по которым может направлять письма от банков.
Заключение договора присоединения путем клика мыши
Разновидности: click-wrap (клик мышкой на кнопочку – я согласен), browse-wrap (клик на гиперссылку).
Взгляды: Clickwrap, browsewrap – оба означают заключение договора – либеральная концепция Clickwrap – означает заключение; Browsewrap – не означает – умеренная концепция Clickwrap – не означает заключение; Browsewrap – означает. Белов не понимает, зачем такое Clickwrap, browsewrap – оба не означают – у нас господствует эта концепция
2 ключевых момента – личность и намерение.
Личность владельца IP адреса может быть установлена через личный кабинет на ресурсе. Предполагается, что именно этот владелец был за компьютером. Личность важна именно для лиц, с которыми связывается реальное исполнение; кто их свел – это не так важно, их может свести даже аппаратно-программные средства, НОличность посредника может быть важна в смарт-контрактах.
Вопрос о намерениях, должны выполняться три условия:
Когда у того, кто кликает, есть возможность ознакомиться с условиями договора; Когда есть чёткое представление того, что скрывается за кнопкой (юр. значение); Возможность альтернативы (не только кнопки «ок», но и «выход»).
Если три условия выполняются, можно говорить о наличии намерения заключить договор. Получается что-то вроде конклюдентного действия.
Чаще всего должна существовать возможность облечения договора в традиционную бумажную форму, может быть, возможность распечатки договора. Если речь идет о договоре, который предполагает денежный платеж, должна существовать возможность получения товарного чека.
Электронный аукцион
Роль организатора выполняет техническое приспособление (робот или программа). Система рассылает уведомления, соответствующие состоянию контрагентов. Процесс заключения договора трансформируется из юридического в технический. Есть социальное взаимодействие с разработчиком, с тем, кто предложил данную систему.
На эл. аукционе заключаются договоры в области закупок. Есть специальный сайт и приложение, где это проходит. Заключение договора производится обменом документами.
Сейчас классических аукционов в коммерческом обороте почти нет (где мужик с молоточком стучит по столу и кричит цену товара), все проводится через онлайн-площадки.
Главный недостаток в том, что у сторон нет возможности обсудить условия договора, т.к. все условия договора онлайн уже согласованы и единственное условие, подлежащее согласованию – условие о цене.
Смарт-контракт
Программный код, имплементированный на блокчейн-платформе, обеспечивающий самоисполнимость и автономность условий заключаемого договора в случае наступления заранее определенных в нем обстоятельств.
Это всегда условная (потестативная) сделка – if …, then … . Это договор присоединения.
Пример: вендинговый автомат. Мы подходим, вносим деньги, фактически исполняя условие, и автомат выдает товар.
2 элемента: программный код + пользовательский интерфейс.
В России возможность заключения смарт-контрактов появилась в 2019 г., но КОСВЕННО:
Абз. 2 ст. 309 ГК РФ (общие положения об исполнении обязательств): Условиями сделки может быть предусмотрено исполнение ее сторонами возникающих из нее обязательств при наступлении определенных обстоятельств без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного дополнительного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки.
П. 2 ст. 434 ГК РФ (форма договора): Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными.
ФЗ «О цифровых финансовых активах и цифровых валютах» 2020 г.НЕ содержит понятия смарт-контракт.
Градация по риску(по убыванию): 1. Переговоры 2. Аукцион 3. Смарт-контракт 4. Обмен письмами 5. Кликом мыши
|