12. Способы заключения торговых договоров

БИП 9 , 12 и 14

Способы заключения договора – это различные приемы и методы установления договорных отношений.

Выбор ненадлежащего способа может повлечь недействительность договора или признание его незаключенным.

Порядок заключения договора – это процедура, последовательность совершения действий при заключении договора тем или иным способом.

Соблюдение порядка – необходимое условие признания договора заключенным и в некоторых случаях действительным.

Заключение договора - элемент преддоговорного процесса.

Преддоговорный процесс – более широкое понятие, чем понятие «заключение договора». Он включает в себя не только действия по заключению договора, но иные действия, которые могут носить обязательный или инициативный характер, в т.ч:

• Действия по изучению и отбору потенциальных контрагентов; любая уважающая себя компания, как правило, внедряет у себя эффективную систему изучения отбора потенциальных контрагентов.

• Предварительные коммуникации сторон, в т.ч. проведение переговоров по заключению договора;

• Проверка полномочий представителя контрагента;

• Раскрытие информации, заверения об обстоятельствах, привлечение внимания к неясным условиям и др.

Договоры заключаются:

• Путём оферты и акцепта (по ГК)

• Путём проведения торгов (по ГК только в организованном секторе)

• Путём направления коммерческих запросов (котировок, предложений)

• Путем проведения переговоров о заключении договора (последовательные, параллельные, комбинированные)

• Путём установления организатором торговли соответствия разнонаправленных оферт (пока регламентирован только для организованного сектора торговли)

• Путём обмена стандартными условиями (в РФ пока не применяется)

• Путём присоединения к договору (обычно - на стандартных условиях)

• Путём совершения сторонами фактических действий, присущих конкретному договору

+ Комбинированные (сочетают элементы разных способов), например - двухэтапные торги: предполагается проведение не только торгов, но и переговоров по результатам торгов)

+ Путём предъявления иска о понуждении заключить договор.

Случаи: уклонение от договоров, заключаемых в обязательном порядке; на основании предварительного договора

Максимальная свобода усмотрения субъектов в выборе способа заключения договора - в неорганизованном секторе.

В секторе государственных/муниципальных закупок - гораздо ниже.

В организованном секторе - не могут влиять, это исключительная компетенция организатора торговли.

Способы, предполагающие процесс согласования условий будущих договоров:

• Составление договора в виде одного документа, подписанного уполномоченным представителем сторон

• Обмен письменными или электронными документами

• Совершение акцептантом конклюдентных действий в ответ на оферту

• Молчаливый акцепт оферты, в том числе принятие заказа на отгрузку товара

• Направление подтверждения о заключении договора

Способы, не предполагающие процесс согласования условий будущих договоров (=присоединение к Договору)

• Составление и подписание уполномоченными представителями сторон договора, в том числе на стандартных условиях, в виде одного документа (письменного или электронного)

• Обмен письменными или электронными документами, соответствующими критериям оферты и акцепта

• Совершение акцептантом конклюдентных действий в ответ на оферту

• Молчаливый акцепт оферты

Оферта и акцепт – большинство договоров.

Под офертой понимается предложение заключить договор, адресованное конкретному лицу и содержащее все существенные условия будущего договора

Оферта может быть сделана по-разному:

1. путем направления потенциальному контрагенту проекта договора.

2. Путем размещения в сети Интернет информации о товаре и его свойствах - в качестве предложения делать оферты. Лицо, желающее приобрести товар по описанию, размещенному на сайте продавца, может направить оферту посредством электронного сообщения по контактным реквизитам, указанным на интернет-сайте с описанием товаров, указанных на интернет-сайте;

3. направлена телеграммой, в форме так называемого «гарантийного письма», содержащего просьбу поставить определенный товар (с указанием его наименования и количества) и гарантию оплатить этот товар.

Лицо, получившее оферту, может акцептовать договор способом, соответствующим направленной оферте.

Акцепт — согласие заключить договор, в соответствии с требованиями ГК РФ должен быть полным и безоговорочным

➔ при принятии оферты не допускается вносить изменения в предложение, добавлять или исключать условия, в противном случае такой ответ не будет рассматриваться как акцепт.

Разногласия:

• При возникновении разногласий по отдельным условиям договора, включенным в проект договора, составляют протокол разногласий или направляют собственный проект договора — такие действия рассматриваются как новая оферта.

• Сторона может принять меры по урегулированию разногласий, согласившись с предложенными изменениями текста договора или предложив новые варианты условий.

• Если возникшие разногласия существенны и неустранимы, ценность договора с данным лицом невелика - от урегулирования разногласий лицо может отказаться — либо известив об этом несостоявшегося контрагента, либо путем бездействия — проигнорировав поступивший протокол разногласий (не для всех договоров).

Преддоговорные споры не подведомственны суду – принцип свободы договора (недопустимость к понуждению к заключению договора, кроме случаев, прямо предусмотренных законом и соглашением сторон).

Отсутствие ответа (бездействие) на оферту рассматривается как отказ от акцепта, договор в этом случае не считается заключенным.

Из закона, соглашения сторон, обычая или прежних деловых отношений сторон может следовать, что молчание является акцептом.

Срок для рассмотрения оферты

• может быть указан в самой оферте

• если этого не сделано, то срок зависит от содержания будущего договора и определяется как разумный.

Путем проведения переговоров о заключении договора (последовательные, параллельные, комбинированные)

Переговоры - способ заключения договора, при котором условия договора обсуждаются в процессе непрерывной согласованной деятельности потенциальных контрагентов, при этом отдельные этапы (оферты и акцепта) не выделяются.

Сам процесс переговоров не регламентирован законодательно.

Стороны не несут ответственности за недостижение соглашения в результате переговоров. Право на свободу переговоров является реализацией принципа свободы договора.

Ограничения только в отношении недобросовестного ведения переговоров, например, исключительно с целью затягивания времени, без намерения заключить договор.

➔ возмещение возникших убытков, только реальный ущерб.

При участии в переговорах стороны должны действовать добросовестно:

Добросовестность предполагается, за исключением

• предоставление неполной или недостоверной информации контрагенту в процессе переговоров

• внезапное и неоправданное прекращение переговоров.

• умолчание об обстоятельствах, которые в силу обстоятельств договора должны быть доведены до сведения другой стороны

➔ возмещение возникших убытков, которые выражаются в понесенных на участие в переговорах расходах + в утраченной возможности заключения договора с третьим лицом.

Что касается конфиденциальной информации

Если в процессе переговоров сторона, предоставляющая такую информацию, предупредила о ее конфиденциальном характере, то вторая сторона должна не раскрывать такую информацию, причем обязанность сохраняется даже в том случае, если в результате переговоров правовая связь не установлена, договор не заключен.

➔ иначе возмещение убытков

Для участия в переговорах часто создают специальные договорные группы.

Разрешено заключать соглашение о проведении переговоров

Результат переговоров - заключение договора, предварительный договор, протокол результатов переговоров или вообще ничего.

Заключение договора на торгах

Такой способ может применяться по усмотрению субъекта, либо по основаниям, предусмотренным законом.

Организация торгов:

• самим субъектом, желающим заключить договор

• по договору с ним специализированной организацией — организатором торгов.

В настоящее время большая часть торгов проводится с использованием электронной торговой площадки — сайта в сети Интернет, администрирование которого осуществляется оператором электронной торговой площадки.

Заключение договора на торгах позволяет выбрать наиболее выгодные условия договора и заключить договор на лучших условиях среди предложенных потенциальными контрагентами.

Целесообразность заключения договора на торгах имеется тогда, когда личность контрагента не имеет значения, а свойства товара и условия договора имеют основное значение

Способы

Аукцион и конкурс

с 1 июня 2015 - торги в иной форме, предусмотренной законом (запрос котировок, запрос предложений).

Аукцион — способ заключения договора, при котором организатор торгов определяет все условия договора, и договор заключается с лицом, предложившим наилучшую цену за товар.

Аукцион на понижение называется «редукцион». Именно он используется при размещении заказов на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд.

электронный аукцион - проводится с помощью оператора электронной торговой площадки.

Для участия субъекты проходят аккредитацию на электронной торговой площадке

1. представляя документы, подтверждающие их правоспособность,

2. согласие на совершение сделок от органа управления такой организации, если это требуется

Для участия в электронном аукционе субъекты должны иметь ключ квалифицированной электронной подписи.

Конкурс — способ заключения договора, где участники предлагают различные условия договора, которые оцениваются по разработанным организатором конкурса критериям и договор заключается с предложившим лучшие условия

Конкурс и аукцион могут быть.

• открытым - возможность участия всех желающих

• закрытым - для участия организатор направляет приглашения определенному кругу заранее отобранных лиц

Специальное правовое регулирование установлено для публичных торгов, проводимых в целях исполнения решения суда или исполнительного документа в порядке исполнительного производства.

Сложение разнонаправленных оферт - используется только в организованном секторе товарного рынка

Факт заключения договора фиксируется в реестре договора соответствующего субъекта организатора

Обмен стандартными условиями - По сути договор присоединения. В РФ по не предусмотрен, но на практике есть (опять же риск признания незаключенным)

Если стороны достигли принципиального соглашения о заключении договора, а в оферте и акцепте имеется отсылка на отличающиеся стандартные условия, договор считается заключённым на согласованных стандартных условиях.

То есть когда стороны хотят заключить договор каждая на своих стандартных условиях, то включаем совпадающие условия

Путём совершения фактических действий, присущих предмету договора.

Если договор не оформлен, но фактические действия совершаются, то ВС обычно признает заключённым (если закон прямо не указывает, что это влечёт незаключенность).