Принципы коммерческого прав
.docxМожно привести "хрестоматийные" примеры выбора lex mercatoria в качестве подлежащего применению права: дело Sapphire (1963) - стороны избрали в качестве применимых "принципы права цивилизованных стран в целом", арбитраж согласился руководствоваться автономией воли сторон. По делу Soc. Pabalk Ticaret v. Soc. Anon. Norsolor (1985) решение Арбитражного суда МТП, применившего lex mercatoria, было отменено Венским апелляционным судом, а затем восстановлено Верховным судом Австрии, "так как решение не нарушает императивных положений национального права, которое могло бы быть применено в ином случае". Это решение было признано и исполнено во Франции. Женевский арбитражный суд в споре о соглашении по добыче нефти и газа (1987) руководствовался "общепризнанными международными принципами права, регулирующими договорные отношения". Решение было оспорено в Апелляционном суде Англии, однако суд отклонил апелляцию, поскольку "нет причин для утверждения, что выбор в качестве применимого права "принципов права, общих для различных государств" каким-то образом вышел за рамки выбора, предоставленного арбитражу сторонами".
Многие исследователи включают в систему lex mercatoria и межгосударственные соглашения (в первую очередь Венскую конвенцию 1980 г.). Между тем причисление к источникам lex mercatoria международных договоров противоречит концепции негосударственного регулирования. Международный договор - основной источник международного публичного права. Можно говорить только о применении международных договоров в рамках lex mercatoria, как они применяются в рамках национальных правовых систем, но не о том, что они являются частью lex mercatoria2. Международные договоры могут считаться источником lex mercatoria только в тех государствах, которые не являются участниками соответствующих конвенций.
Характеристика системы lex mercatoria как "негосударственного регулирования" не может иметь абсолютного характера. Если речь идет о документах ООН, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций, участие представителей государств в разработке всех документов. Если речь идет о документах МТП и других международных неправительственных организаций, необходимо принимать во внимание, что их использование всегда осуществляется в рамках государственного правопорядка. Ни один контракт не может говорить о своей собственной действительности, и ни одна правовая система не предоставляет абсолютной свободы договаривающимся сторонам, чье соглашение в любом случае подчинено публичному порядку и императивным нормам.
Разрешая автономию воли, государство допускает возможность выбора сторонами не только какой-либо национально-правовой системы, но и определенных вненациональных регуляторов. Одновременно, устанавливая императивные нормы, государство определяет те положения, которые стороны не вправе изменить или отменить. Никакое государство не допустит регламентации, противоречащей установленному национальному правопорядку.
Применительно к lex mercatoria можно говорить о "негосударственном регулировании" только как об установленной государством свободе договора (включая выбор права, применимого к контракту).
Разрозненные акты и документы, составляющие lex mercatoria, в основном не связаны между собой, могут дублировать друг друга или друг другу противоречить. В связи с этим нельзя утверждать lex mercatoria как целостную правовую систему. Lex mercatoria - это параюридическая система, существующая практика, которая действенна точно так же, как и настоящий закон. Оно функционирует на периферии юридического процесса и является "мягким", но не "слабым" правом.
Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер, выработаны практикой; они наиболее удобны и приспособлены к международной торговле и могут быть изменены по желанию сторон. Однако в системе "мягкого" права существуют и императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон. Это основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников:
- принцип добросовестности;
- принцип разумности;
- принцип обязательного соблюдения договоров;
- честная деловая практика.
В 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) были изданы Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА) - свод наиболее значимых, основополагающих положений, охватывающих все стороны договорных обязательств (вторая редакция - 2004 г., третья - 2010 г.). "Разрозненные правила международной торговли приобрели системный характер, так что в настоящее время можно говорить о международном коммерческом праве как о самостоятельной регулирующей системе"2. В 1995 г. Комиссия по европейскому контрактному праву опубликовала Принципы европейского контрактного права, которые в значительной степени повторяют Принципы УНИДРУА.
Разработка Принципов УНИДРУА уменьшила неопределенность lex mercatoria. Принципы УНИДРУА могут применяться, если стороны согласились, что их контракт будет регулироваться "общими принципами права", "lex mercatoria" или аналогичными положениями. Принципы рассматриваются как материализация и кодификация lex mercatoria. В комментариях к Принципам указано: если ранее ссылки на lex mercatoria подвергались критике в связи с их неопределенностью, то теперь можно обратиться к "систематизированному и четко сформулированному своду норм". Обращение к Принципам УНИДРУА "несет в себе большую правовую определенность, чем отсылка к terra incognita под названием lex mercatoria".
Основная задача Принципов УНИДРУА - "изложение основ вненациональной системы lex mercatoria, т.е. обычного права международной торговли, установление приспособленных к требованиям международной торговли и лишенных национального контекста правовых норм". В Преамбуле предусматривается возможность использовать их как субститут национального права, если нормы такого права сложно или невозможно установить. Однако обращение к положениям Принципов в целях толкования и дополнения национального законодательства должно рассматриваться как чрезвычайная мера Qastresort).
Принципы УНИДРУА характеризуются как обособленная система правовых норм, "особое право". Принципы не являются исчерпывающим изложением lex mercatoria, но в настоящее время составляют его основную часть. Это правовое регулирование, представляющее собой результат нормотворческой деятельности международных организаций. Эту особую форму правовых предписаний можно назвать "субправом".
Преимущества международного коммерческого права по сравнению с национальным законодательством и международными договорами:
- сторонам международных торговых сделок предоставляется максимальная свобода действий в установленных рамках;
- национальное законодательство и международные договоры по объективным причинам "не успевают" за стремительным развитием отношений в сфере международной торговли.
По общему правилу в международной торговле правила lex mercatoria применяются:
- в случае прямой ссылки на них в контракте на основе автономии воли сторон;
- в случаях, когда невозможно установить применимое право;
- для толкования и восполнения пробелов национально-правового и международно-правового регулирования.
На данном этапе lex mercatoria не может заменить национальное право, поскольку автономия воли сторон ограничена непосредственно его рамками. Отсылка к lex mercatoria не означает отказа от национального права, так как продолжают действовать нормы подлежащего применению национального правопорядка, публично-правовые нормы тех государств, с которыми данный контракт тесно связан (порядок ввоза и вывоза товаров, таможенное регулирование, антидемпинговое законодательство).
В некоторых юрисдикциях lex mercatoria является одним из критериев для установления права, наиболее тесно связанного с договором: "За неимением действительного указания договорные обязательства регулируются правом, с которым обнаруживаются более прямые связи. Суд принимает в расчет все объективные и субъективные элементы, которые вытекают из договора, для того чтобы определить это право. Также принимаются в расчет общие принципы международного торгового права, принятые международными организациями" (ст. 30 Закона о МЧП Венесуэлы).
Закрепленный в российском праве механизм автономии воли сторон позволяет применять lex mercatoria в рамках международного коммерческого арбитража. К сожалению, российское законодательство не выделяет общие принципы права и lex mercatoria в качестве источников МЧП, хотя на практике они давно являются таковыми.