Тема: Выработка условий коммерческих договор( разработка договоров коммерческого оборота )

Основной критерий договора в коммерческом обороте - это экономическая эффективность( необходимая величина прибыли, снижение затрат ) .

Процесс выработки условий договора дб подчинён определённому алгоритму . в с вязи с этим

Виды условий договора: Существенные, случайные, обычные

Но как правило уусловия договора на кот настаивает сторона считаются существеными. Поэтому она применима в договорной правктике. Поэтому в коммерч практике существуют некоторые др условия догвоора . в зависимости от последовательност и действий резульатат мб совершенно разным( даже если условия одинаковые ). Если начать разрабатывать договор не с тех у словий с кот их надо разхрабатывать эффект будет меньшим.

Разграничивают 2 ситуации разработки договоров:

1. Индивидуальная выработка д оговора - с чистого лица, когда юрист получает задачу и начинает готовить проект договора

2. Договоры разрабатываются и заключаются на базе уже существующих подготовленных инструментов, которые дают возможность оптимизировать процесс выработки условий. Тут 2 ситуации:

2.1)Изготовление договора на базе образцов( типовые образцы договоров ) - те образцы которые готовятся внутри компании и предназначены для использования внутри компании . то есть это проекты договоров. Значение - оптимизация процесса выработки и заключения договоров, минимизация рисков возможных ошибок, разгрузить юридические подразделения . с ними работают с пец-ты компании в нутри компании

2.2)Стандартизация

• Инструменты которе используются вне компании - то есть в ля в заимодействия с внешними потенциалными контрагентами - СТАНДАРТНЫЕ ДОГОВОРЫ( или отдельные условия договоров ,и ли общие условия д оговоров ).это такие договоры которе расчитаны на м ногократное использование с внешними контрагентами, не предполагают изменения таких условий при закобчении договора ( то есть путем присоединения ) и также направлены на оптимизацию. Деятельностью по разработке стандартных договоров разрабатывают сами суб-ты,

Такие рассчитаны на неоднократное применение и не предполагают изменения и х условий . однако компании м огут м енять с тандарстные услови - тогда мы заключаем договор на стандартных у лсовиях по не по договору присоединения.

Что делать если оба контрагента разрабатывают свои стандартные условия ? процесс осгласования отличающихся у словий может потбеовапть очень много времени . воммерческом праве что бы и збежать такой волокиты есть спец с пособ азключеняи договора - о не м несколько позже

• Кроме того с тандартные ф ормы м огут вырабатывать третьи лица( с оюзы, ассоциации окммеческих организаций ) – это примерные условия, их также м оно использовать в договорной п рактике для оптимизации.

Использование с тандартных форм и у словий договор когда с тандартизацией занимается сама компания - по российскому право это в лечет дополнительные риски по обвинению окмпании в навязывании условий договора , когда контрагент начинается ссылаться о невогодных и несправедливых условиях., особеннос в тех с лучах договор заключается как д оговор присоединения.

Квалификация действий как навязывания:

К лпм А и окмп Б - компания Б большаа перговорна я силв. К омп А направляет оферту. Если оферта на с тттандртных условиях и договор м б заключен только путем присоединения.- это сразу риск того ч то комп будет обвинена в навязывании. Вторая истуация - компания А направила оферту и не указала ла о договоре присоединения. Еси компания Б получила сразу оферту, ей доказать то ей навязали договорные условия. Если протоол разногласий направлялся, то суды ткт анализируюьповедение к омпании :

1. Если компания А отказывается

2. Уклонение от рассмоотрения разногласий

Регламент арбитражных судов п 61.9 - практика применени я норм права( правовая позиция вас ) становится обязательнойдля АС с м омента полного опубликования текста на официальном сайте.

Пленум о свооде договора -- если догвоорный к онтрагент( компания Б ) находиластв с итуации, затрудняющей или делающей невозможной в личть на согласования услвоий догвоора то ктакая компания теперь олучает паво на иск об изменении улсовий договора и о расторжении у словий длогвора - ранее такая норма прелоставляласть только граджданам потребителям., и вот тепер ь ВАС РФ указал,ч то теперь даже если договор заключается не по договору присоединенияю то компания б все рано может искать .

Собствено о выработке договорных уловий. Даже если ипсользуются в нутр образцы, тсандартные договоры и т д сначала ихз надо выработать. А как и в какой последовательности.

Алгоритм( технология ) выработки договорных условий .

Это из практики ,а не в теории. На базе этой ьехнологии м ожно готовить все догоовры( как окммерческоо та и некоммерческого оборота)

В договорной практике с ложидись опред подходы к разграничению догвоорных у словий в точки зрения и х выработки :

Условия договоров торгового оборота9 ожно и к др догооворам )

Условия договоров принятоо делить на две группы:

1. Вырабатываемые - такие уловия кот непосредственно разрабатываются, согласовываются специалистами и фиксируются на бумажных или иных носителях носителях информации . те комбинации взаимных прав и обязанностей, которые зафискированы на бумаге

2. Невырабатываемые - такие условия, которые отсутствуют в тексте договор а, но тем не менее они являются частью договора . если мы их упустили то эффективность снижается, так исполнять их вес равно надо . их две группы:

2.1) подразумеваемые условия - такие условия, которые считаются частью договора в с илу с амго факта заключения договора.,е сли нет соглашения об ином.

То есть если компания не хочет расматривать подразумеваемые услови как ч ась договора - то или договоариваемся об ином либо прямо их исключаем.

По росс праву это :

1. диспозитивные нормы - если в договоре нет прямого указания что она не применима или пременимо иное, то она действует

2. положения обычаев ( пример ИНкотермс 2010 - для россии это обычай,с 2001 г, так сказал Цветков). Поэтому даже заключая в нутренние реализацоионные договоры , инкотермс будут применяться , если есть хоть какой из терминов, если только в самом договоре поставки я не предусотрю иное. Торгов-промышленная палат – орагн кот констатирует с татус обычаев - но это омжет делать не толь ко тПП - с ложность в том ч тобы найти обычай.

Приоритет д испозитивной нормы – если есть лиспозитивная норма - то она приоритетнее ч ем обычай.

3 есть еще основополагающие принципы комречского права и они более приоритетнее чем диспозитивные нормы . объекм ст 6.102 принцип европ дог права : подразум условия выекают и знамерения сторон, природы и цели договоа, доьросовенстонсти и ч естной деловой практкики.

Ст 5. 1..2 - такие уловия кот вытек из характера и ц ели договора, практики сторон, добросовестности, честной деловой практики и разумности . такой широкий подход к подразумеваемых условиям торгового договора нужен чтоб восплнить все пробелы кот могут возникнуть в догвооре, за исключением условия о предмете договора, чтобы невелировать риск незаключенного договора. А с точки зрения гражд права такой договор будет запросто признан незаклченным. Это еще одно и з отличий коммерческого права.

!!!!!!!!!!! ЧИТАТЬ ОБЯЗАТЕЛЬНО!!!!!!№ 1 6 пост пленума вас от 14 марта 2014 г о свободе договора и ее пределах, убрали правда положение что одна и таж е норма мб и императив дипозитивной в зависимости от отношений( хотя хотели с начала так сделать ),

2.2) воспринимаемые договорные условия - их тое нет в текстах договора , но они тоже ч асть договора, однаок способ их включения в договор отличен от опдразумеваемыых условий - длжно быть прямое с оглашение о том, тчо стороны включают в договор соответствующие условия( ддля предпологаемых условий - просто применяются еси не договрились об ином )

Примеры:

1 стандартные ( по российскому праву примерные) условия, которые разрабатываюится не самими суьъектами а третьими лицами ( некоммерч организациями, университетские центры ) – вот путем прямой отсылки беру и включаю в условия догвоора

П 7 пост пленума вас № 16 - заимствование стандартных условий - для опред-я условий договора стороны м огут использовать такие условия разработанные некоммерческими организациями и тд,предусм в письм виде. Приечм м огут применить их к ак в полном объеме так и частично. Если стороны пришли к соглашению что применяют стандартные условия( примерные) ,то все изменения происходящие в таких стандартных условиях , изменения распространяют ся на договор, только если стороны прямо предусмотрели чтобы изменения в условии рассматривались как часть нашего договора.

2 деловые обыкновения - практика кот складываетс мжду стронами , тоже может рассматривааться как ч асть догвоора при наличии прямой отсылки . в окммерческом паве формализация таких обыкновений выражена в заключении с оглашений о добросовестных торговых практиках, между ассоциацииями товаропроизводителей и предпринимателей, кторые заключают сами субъекты торгового оборота. Положения этого кодексане явл обязательными и обязат сила - только после клюючения в договор условие о применении кодекса то явл обязательным для сторон договора.

3 положения рекомендательных правовых актов - и х ф формируют у же гос органы, а не субъекты торгового оборота. Также можно включить в договор отсылку ч то руководтвуюсть таким рекомендательным актом.

Пример, инструкции П6 и П7 гос а рбитража о приемке товаров по количеству и качеству - не носят нормативного арактера но и х положени может быт ь придан статус договорных у словий .

На заключенность догвоора как правило не в лияют

Вырабатываемые условия - их сейчас делят на две группы

1. предписываемые догворрныые условия -такие условия которые предприсаны норативныеми актами( закон и подзаконка ) , при заключении такого то договора с тороны должны включить такие то условия - это по терминологии рос права – Существенные нормативные условия , в противном случае договор будет либо не заключённым либо влечет серьезные риски иного толкования условий договора.

Эта группа условий обязательно дб отражена в договоре и сформулирована самым определенным образом.

В постановлении № 16 ест правило толкования условий договора, оно мб применено к вырабаиываемым условиям в ц елом: правило толкования неясных условий договора и действительную олю у тсановить нельзя ( с т 431 ГК РФ ) то толкования - в пользу контрагента стороны, которая предложила формулировку спорного договорного условия ( то есть не в наших интересах ). Суд обязан будет применить данное правило. Это право заимствуется из к оммерческого права, в гражд праве такого не было и есть теперь только пка на у ровне рсотановления пленума.

1.1)непредопределенные по своему с одержнию - такие условия, кот заокном и подзак нпа предписаны, но законом их содержание не предопределено.

Пример договор постаки

Пленум № 1 6 - в квалификации догвоора решающее влияние окащываеи условие о предмете. Непоименованные догворы - дестрибьютерский договор - есть риски переквалификации этого договора в с мешанный по поставке и агентскому, поставке и колммерч концесси и т д . при оценке судом явл ли догоовр не поименованнм, смотреть не название договора а на предмет договора.

Что ест ь условия о предмете догвора ? 2 основных подхода:

• предмет договора отождествляется с объектом имуественого оборота, по поводу которого осуществляется договор ( тогда к премту у нас есть колличество, каечтсво и т д ) - условия описывающие объект

• условия предмете договоа - это у словия описывающие пава и обязанности сторон, и не все а те , которые вытекают из нормативного определния договора - условия о писывающие действия

цветков - надо широко понимать: и как набор д ействий и ка к условия описывающие объект .

условие о товаре - я вл предписываемым для догвооров к п и поставки ,но гк не у ст никаких ограничений по опредлени содержания этого условия. Но если речь и дет о закупке на ынке гос закупок

1.2 предопределнные по своему содержанию - нетолько требования к набору вырабатываеых условий, но еще у станавливвает определнне ограничения или предписания по ихх с деражнию, установленные законом

ФЗ о потребитльеском кредите, займе Фз № 353 ст 5 - услвояи догоовора потрбеительского крещита омгкт омтоять из общий услвоий так и индивидуальных условий , устанавлияваются требвания и ограничения по содержанию

И ч етвертая группа догорных у словий - инициативные улсовия - не т ориентирования на с огласвоание у тих улсовий в заокне . это у лсовия определяемые по с оглаосванию сторон. Набор этих улсовий ьазируется на объективных реалиях хозяйств операций. Заокн от на сэтитх у словий не требует, но субъекты сами понмиают то они неодбходимы. Основное назначение - у праление юр и эк рисками. Придание договору максимальной экономиечксой эффективности догвора . - объем инициативных условий в совремеенных догвоорах -это очень д большрй п ласт, это основной объем коммечрческих договоров.

Специальная себная доктрина анализа влоий д оговора - 3 теории

1. существо над ф ормой -

2. Форма над сущетвом

3. Что то е ще ?

Для к аждой грпппы договоров коммечрческого оборота своя группа предписываемых и инициативных улсовий.

Условия которые к онктретизируют объект имущественного оборота

Условия описываемые логистики

Условия договрра о принятии товара по колличеству и кчеству

О подсудности

О досудебном порядке

Услович о выборе права подлежащего примененю

Объем инициативных условий - контрактые схемы, на практике и х три вида - то ест ь до того как писать договор - графическое изображение.

1. Схема товарных потоков - описываются операции товародвижения

2. Схема фин потоков - как производятся расчеты

3. Схема документарных потоков- набор документов кот должн готовится в рамках исполнения догвора, как подписаны и т д.

Последовательность - технология выработки договорных условий

1. Выясняем к руг предписываемых улсовий, анализируем требование зак-ва к их с одержанию

2. Выясняем ест ли подразумеваемые условия, анализируем их, сео они анс не у страивают, то тогда и перерабатываем их ч ерез инициативные у словия

3. Смотрим , можно ли то т о в опринять - есть какие то с тандарствне условия, рекоменд прав акты – если есть то в условия догвоора к люючаем отсылку

4. Определяет набор инициативных условий на базе с хем товарных, фин и документарных схем потоков.

Сама по с ебе законность это промежут этап а не конеча цел догвоора коммерческого оборота. , а с тремиться надо к эффективности .

Есть стандарстные догвооры кот разраб тртьи лица и мы и наш контрагент согласны с ними – то риски обвинения нас в навязывании сужены, а в от если мы сами разработали и сами предлагаем и х - то тут навязывание в елико .

Рамочные договоры - в рамочном договоре с огласовать общие условия дубущих договоров. В рамочные договоры, ключают ка правило общие уловия ьудущих договоров, и эо у ловия кторые согласуются котрагентами при заключении рамочного договора. И вот через рамочный договор - можно существенно минимизировать риски навязывания .

11.04.14