Il. Соотношение капиталов (взаимное участие)

2. Влияние на коммерческую деятельность (на­пример, определение пен)

3. 'Ведение расчетов. Доступ к бухгалтерским кни­гам

'4. Поставка отдельных частей получателю ноу-хау (с учетом соблюдения сроков):

а) комплектная поставка дли монтажа

б) комплектная поставка запасных частей

в) поставка частей специального изготовления• (для обеспечения качества)

г) стандартные детали

д) быстроизнашивающиеся части (с возмож­ностью их вамены) е) оценка комплектующих частей

5. Поставка документации, касающейся конструк­ций, изготовления я монтажа

6. Предоставление специальных материалов и ма­шин

Обязанность выплаты вознаграждения за ноу-хау 93

7. Поставка станков, приспособлений и моделей

8. Обмен сотрудниками:

а) рабочие по монтажу (вопрос вознагражде­ния, в том числе при наличии отклонений от' размера заработка, получаемого в месте по­стоянной работы)

б) специалисты

в) руководящий персонал

К. Прочие факторы

il. Воспроизведение ноу-хау в документации (на­пример, в чертежах, обширных текстуальных по­яснениях, фотографиях, схемах, планах)

2. Налоговые вопросы (например, свободен ли до­ход по ноу-хау от обложения налогом?)

3. Юридические вопросы (например, условия рас­торжения 'договора, авторские права и право 'соб­ственности, дальнейшая передача третьим лицам ноу-хау, возврат документации, обязательность утверждения договоров иностранными официальны­ми властями)

4. Знание всех совокупных аргументов в пользу ценности данного ноу-хау

5. Исчезновение ноу-хау (срок действия договора) в. Постепенное снижение значения ноу-хау (непол­ноценное ноу-хау может привести к выпуску изде­лий более низкого качества)

7. Начало 'аффективного влияния ноу-хау (влияние на доходы)

8. Виды платежей:

а) разовый платеж (возможно частями)

б) платеж в зависимости от объема 'сбыта в) совместное участие капиталом

г) возмещение прочих расходов (например, ко­мандировок, консультаций, по налогам на ноу-хау)

д) другие формы (например, комбинация раз­ного вида реализации ноу-хау, особые платежи за изготовление чертежей, возмещение за ноу-хау из других источников — например, из платежей за использование патентов)

94 Ж. Договорные обязательства покупателя ноу-хау

9. Возможность передачи прав (риск)

10. Возможные пути избежать потери (например, удержания из поступлений за усовершенствования, статистические расчеты) ill. Позиции сторон на переговорах

12. Риски, выходящие за срок действия соглаше­ния

13. Влияние политических факторов (например, правительственные запрещения и предписания, вы­полнение которых обязательно для получателя ноу-хау)

Л. Рыночная зрелость

в) Технические усовершенствования (опасность технического превосходства)

Уже при перечислении важных факторов для § 94 оценки размера платежа аа ноу-хау, которое яв­ляется далеко не полным, можно установить, что определение этого размера не подчиняется твердым •пра­вилам. К этому следует добавить, что имеется трудность не только в оценке 'отдельных факторов, влияющих на размер стоимости ноу-хау, но и в оценке, как эти факторы взаимодействуют. .,

г) Участие в сбыте

аа) Понятие

Нередко платеж аа ноу-хау .исчисляется как § 95 процент от оборота. В п. 10 Указаний о вознаграж­дении за служебные- изобретения, сделанные у частного предпринимателя, устанавливается, что лицеязи- . онная ставка при наличии охраняемых патентных изобре­тений составляет соответственно в электротехнической промышленности от 1/2 до 5%, в машиностроительной и станкостроительной промышленности—от Уз до 10%, в химической промышленности—от 2 до 5% и в области фармацевтики — от 2 до 10%. Эти пределы должны также иметь применение и для платежей за ноу-хау. При этом необходимо учесть, что не во всех случаях лицензионный платеж будет устанавливаться исходя из этих ставок;

чаще всего они будут ниже этих ставок прежде всего по-

Обязанность выплаты вознаграждения за ноу-хау 95

тому, что ноу-хау не имеет охранных прав и в связи с этим оно может быть воспроизведено. В отдельных слу­чаях процентные ставки могу(, быть выше. Такое поло­жение складывается тогда, когда продавец ноу-хау обес­печивает покупатели лучше, чем при лицензионном дого­воре, имеющем патентную охрану (например, когда продавец оказывает содействие в преобразовании всего промышленного процесса, производит для этого инженер­ные расчеты и подготавливает всю необходимую докумен-тацию (инжениринг).

Трудности при расчете цены ноу-хау возникают в связи с тем, что приведенные выше границы весьма растяжимы. С другой стороны, нельзя твердо установить, что подра­зумевается под понятием «сбыт». На практике понятие «сбыт» может иметь различное содержание. Если этот фактор будет положен в основу расчета цены, то в каждом отдельном случае необходимо твердо определить, что пред­ставляет собой этот фактор. Возврат к этому вопросу таит в себе различные трудности. Таким образом, возни­кает вопрос, будет ли оборот исчисляться исходя из про­даж франко-завод, или исходя из розничных торговых цен, прейскурантных цен, фактурных цен нетто и должны ли включаться сюда побочные расходы.

бб) Участие в возмещении стоимости ноу-хау

Для полной ясности следует согласовать вопрос об § 96 уплате покупателем ноу-хау определенного про­цента от полученной по счету своих клиентов вы­ручки ва вычетом той суммы, в которую не входит скидка за платеж наличными. Одно его положение, однако, не регулирует необходимость включения в стоимость ноу-хау дополнительных расходов, как стоимость морской или сухопутной перевозок, упаковка, стоимость пуска в ход, страхование, а при внешнеторговых сделках таможенные пошлины. Поскольку дополнительные расходы, как пра­вило, не связаны с изготавливаемым предметом, то, скорее всего, они должны исключаться. Практически выделить их крайне сложно, если они не включены отдельно в счета, выставляемые клиентом. Эти обстоятельства должны быть учтены, когда партнеры по договору согласуют, что дополнительные расходы будут исключаться в тех слу-

Ж. Договорные обязательства покупателя ноу-хау

чаях, если они имеют самостоятельные счета. При этом возможно указывать примеры таких дополнительных (рас­ходов. Если подобное соглашение будет достигнуто, то недостаточно, чтобы дополнительные расходы особо вы­делялись в счетах. Необходимо практическое их осущест-влеиие. Так, например, при поставках, в которые не вклю­чен фрахт, покупатель ноу-хау не вправе сокращать раз­мер платежа только на том основании, что под счета для клиента общей стоимости он в стоимость цены товара включил также стоимость фрахта.

Целесообразную формулировку для определения раз­мера платежа в зависимости от оборота дает прилагаемый примерный договор1. Дли обеспечения требования пла­тежа при этом виде расчета 'рекомендуется согласовать в договоре условие, при котором покупатель ноу-хау будет переуступать продавцу свои требования клиентам по пла­тежам. Такое обеспечение прежде всего полезно иметь в тех случаях, когда проходит длительное время между за­ключением договора купли-продажи предмета, изготовь ленного с применением ноу-хау, и платежом клиента по­купателя ноу-хау. Если такое обеспечение по отношению к обязательствам покупателя ноу-хау перед продавцом слишком высоко, то существует опасность, что судебной практикой оно будет расценено как нарушающее прин­ципы так называемых добрых нравов ².

Имеется также опасность, что такая переуступка с дол­госрочной оговоркой о праве собственности представит конкуренцию для поставщиков товаров, и поэтому ода вряд ли может быть рекомендована для широкого исполь­зования³.

ев) Возникновение права требования

Моментами возникновения права требования пла-§ 97 тежа могут являться заключение покупателем ноу-хау договора с клиентом, изготовление или поставка продукта с применением ноу-хау, выставление счета клиенту или поступление платежа от клиента⁴.

1 Ст. 11 А примерного договора о передаче ноу-хау.. ^я Palandt, § 138 Anm. 5a—кабальные'договори.

³ NJW, 1968, S. 1516, и BGH, 6.11.1968; NJW, 1ввв, S. 318, где приводятся последние решения по этому вопросу.

⁴ Ст. 13 примерного договора о передаче ноу-хау.

Обязанность выплаты вознаграждения за ноу-хау 97

При выборе одного из этих моментов следует иметь в виду, что возможны различные комбинации при заклю­чении договора с клиентом и выставлении ему счета.

Когда определенный момент платежа будет установ­лен сторонами, то должно быть оговорено, окажет или не окажет влияние на размер платежа непоступление пла­тежа в срок. Например, можно установить, что право тре­бования платежа отпадет, если доказать, что от клиентов не поступили платежи или, например, что непоступле­ние платежа от клиентов сохранит в силе право тре­бования ноу-хау по договору.

С объективной точки зрения должно быть доказано, что клиент не выполняет своих обязанностей. Представ­ляется сомнительной возможность сохранения у продав-ца права требования, когда покупатель ноу-хау не при­вял всех необходимых мер для получения платежа от клиента- Этот вопрос также надо предусмотреть в до­говоре.

д) Поштучные отчисления (роялти)

аа) Общие положения

§ 98 Более простым явится расчет стоимости, когда стороны согласовали обязанность покупателя ноу-хау оплачивать определенную сумму за каждый произведенный или за каждый реализованный пред' мет, изготовленный с применением ноу-хау. Но в атом прянципе 'заложен недостаток, при котором продавец ноу-хау лишится выгод от повышения цен на изделия, когда в договоре предусмотрен длительный срок действия. Такой метод расчета имеет, однако, преимущество, так как для продавца ноу-хау значительно упрощается контроль прежде всего в тех случаях, когда бухгалтерские книги покупателя ноу-вау являются доступными для контроля. Упомянутый недостаток, когда повышение цен иа продук­цию по ноу-хау невозможно полиостью учесть, можно из­бежать, если в договор включить оговорку о скользящих ценах.

7 Г. Штумпф

98 Ж. Договорные обязательства покупателя ноу-хау

бб) Возникновение права требования

S 99 данном случае моментом возникновеиия права требования явится факт создания продукции.

е) Платеж за определенным период времени

или единовременный платеж (паушальный платеж)

Возможно, платеж за передачу ноу-хау будет § 100 производиться полностью, независимо от сбыта или объема производства. В этом случае устанав­ливается твердая сумма за определенный период времени или же платеж осуществляется единовременно. Такие варианты чаще встречаются в договорах о передаче ноу-хау, чем в лицензионных договорах, поскольку продавец ноу-хау при передаче чертежей передает все, что у него имеется, в отличие от лицензиара, продающего лицензию, патентная охрана которой обеспечивает ему более твер-» дую позицию.

Если будет избран такой вид расчетов, то должен быть установлен срок производства платежа. Такого типа паушальный платеж на практике применяется в договорах со странами СЭВ. Государственные предприятия в этих странах не хотят подвергать себя какому-либо контролю, который был бы необходим при колеблющихся платежах, зависящих от объема производства, поскольку в этой слу­чае нужно знать количество выпускаемой продукции. В по­следнее время некоторые из стран — членов СЭВ отошли от своей традиционной практики и перешли на иные фор­мы расчета платежей.

Рекомендуется предусмотреть в договоре усло-§ 101 вие о том, будет ли платеж произведен в полном размере или только частично в случае досрочного

прекращения договора 1.

* ВОН; 5.7. i960 (ВВ, 1960, S. 998 — договор патентной лицен­зии; ст. 10 примерного договора о передаче ноу-хау). Рекомендует­ся также согласовать такую оговорку для друтаСЕ платежей, преду­смотренных в примерном договоре.

Обязанность выплаты вознаграждения за ноу-хау 99

ж) Участие в прибылях

Вопрос об участии в прибылях должен согла-8 102 совываться только в тех случаях, когда партнеры по договору имеют друг к другу полное доверие, поскольку именно проблема расчета платежей дает повод для многочисленных недоразумений. Соглашение об участии в прибылях .встречается чаще всего в договорах между родственными фирмами*. Вопрос распределения прибыли урегулирован, в частности, в договорах товарищества.

з) Минимальные платежи

В случаях, указанных в § 94—97, часто пре-§ 103 дусматриваются минимальные платежи. При этом покупатель ноу-хау принимает на себя обязатель-ство, независимо от объема оборота и количества из­готовленных предметов, уплатить в течение определен­ного периода времени установленную сумму. Возможны также согласования уплаты минимального платежа авансом². При исключительных договорах о передаче ноу-хау минимальный платеж может иметь аналогичное значение, когда будет согласовано, что исключительное ноу-хау станет неисключительным, если платежи не до-стигнут определенной суммы. Как правило, платежи, по­ступающие от продажи предмета, изготовленного по до­говору о передаче ноу-хау, засчитываются в сумму ми­нимальных платежей.

При установлении минимального платежа гарантиру­ется получение продавцом ноу-хау, независимо от сбыта, возмещение только за передачу своих знаний. В такиэ случаях у покупателя ноу-хау возникает опасность иметь минимальный сбыт. При этом он не сможет сослаться на то что предметы, изготовленные с использованием ноу-хау, не могли быть реализованы, несмотря на то что им были предприняты все необходимые меры ³.

Сложнее решить вопрос об обязанности покупателя

1 См. § 32 настоящего издания. ² Ст 12 примерного договора о передаче ноу-хау. ³ BG, 25.4 1936 (GBUR, 1936, S. 1056; MuW, 1936, S. 356—дого­вор патентной лицензии).

7*

300 Ж. Договорные обязательства покупателя ноу-хау

иоу-хау уплачивать минимальный платеж, если изготов­ление или продажа предмета невозможны при отсутст­вии его вины. Здесь необходимо исходить прежде всего из особенностей каждого конкретного случая. Например, если выпуск продукции запрещен в период войны по указанию государственных властей, то будут применять' ся принципы, выработанные судебной практикой'.

Часто установление минимальных платежей § 104 имеет целью побудить покупатели ноу-хау прини­мать необходимые меры для расширения произ­водства и реализации предметов, изготовленных с приме­нением ноу-хау. Продавец ноу-хау сам заинтересован в фактической его реализации. Получение лишь разового платежа не оказывает такого стимулирующего действия.

Когда по договору согласованы минимальные платежи, то и при передаче простого ноу-хау необходимо в связи с этим установить обязанность покупателя ноу-хау обучать свой персонал. Как правило, такое условие должно вклю­чаться в договор.

Имперский суд не раз рассматривал вопрос о § 105 том, является ли гарантией лицензия с условием

об уплате минимальных платежей для минималь­ного выпуска продукции и для определенного минималь­ного объема шродажи. В решении этого суда от 15.10.1930 года² устанавливается, что не во всех-случаях следует рассчитывать на такую взаимосвязь. В решении от 25.4.1936 года ³ имперский суд высказался не в пользу минимальной лицензии. Такое положение соответствует также практике. Аналогичные правила могут действовать и в отношении договора о передаче ноу-хау.