2. Понятие производственного секрета

Распространение положений § 20 GWB на до-§ 217 говоры, касающиеся достижений, обогащающих технику (поскольку эти достижения представляют собой производственные секреты), при подготовке проекта Закона основано на том, что подобные секреты, «так как они остаются нераскрытыми, представляют собой значи­тельную экономическую ценность и могут явиться почвой для создания монопольного положения» ³.

Основанием распространения положений § 21 § 218 GWB на договоры о передаче ноу-хау является то, что сообщенное ноу-хау представляет собой промышленный секрет; это четко устанавливается самим Законом в § 21. Понятие производственного секрета За­коном, однако, не дается. Путем приравнивания производ­ственного секрета к охраняемым правам достигается лишь то, что эти секреты — несмотря на то что они не

* BKartA (Tatigkeitsbericht fur 1964, S. 54, und Tatigkeits-bericht fur 1965, S. 65).

² См. § 260 настоящего издания.

³ В е i ш е г in GemK, § 21, Rand-Nr. 1.

188

Л. Договор о передаче ноу-хау и западногерманское картельное право

являются правом — должны рассматриваться согласно картельному праву как право, имеющее монопольный ха­рактер. При этом, конечно, принимая во внимание природу секретов, последствия могут быть другими, нежели при договорах патентной лицензии. В § 21 GWB поясняется, что положение § 20 применяется только с учетом вида соответствующего договора.

Понятие производственного секрета находит . § 219 применение также и в Законе о запрете недобро­совестной конкуренции', Принципы, выработан­ные судебной практикой и содержащиеся в литературе в отношении понятия производственного секрета, при при­менении положений GWB могут быть также соответствен­но применимы для толкований положений GWB. Необхо­димо, однако, учитывать, что понятие производственного секрета в картельном праве является в определенном от­ношении более узким, чем это имеется в виду в GWB;

под ним понимается достижение, обогащающее технику или земледелие.

С другой стороны, это понятие более широкое, по­скольку включает в себя не только секреты, имеющие отношение, к определенному предприятию, но также сек­реты, находящиеся в руках отдельных частных лиц ².

В соответствии с этим к понятию делового или про­изводственного секрета следует относить фактические данные, связанные с каким-либо делом или предприятием, которые не опубликованы, а известны лишь строго огра­ниченному кругу лиц, и в соответствии с общеизвестным волеизъявлением владельца предприятия, основанным на определенном экономическом интересе, должны оставаться в секрете³. Уточняя понятие производственного секрета, Федеральное картельное ведомство указывает⁴, что при наличии оригинально разработанных конструкций машин, изготовление или усовершенствование которых было обусловлено суммой разработанных за многие годы тех-

1 § 17 TJWG.

² Henkels, S. 34, 59; Lemhoefer (GRUB, 19G4, S. 573). 3 RG, 22.11.1935 (RGZ 149, S.329, 334); RGH, 15.3.1955 (GRUR, 1955,8. 424).

4 BB, 1961, S. 157; WuW. 1961, §.2Ц,

189

Общие положения

нических знаний и опыта, имеется в отношении доку­ментации для их изготовления (например, чертежей по сборке, чертежей узлов, спецификаций и чертежей по из­готовлению) согласно экономическому опыту определен­ный оправданный интерес в сохранении их секретности, который постоянно охраняет соответствующее пред­приятие.

В дальнейшем Федеральное картельное ведомство дает понятию производственного секрета следующее определе­ние:

«Производственный секрет в смысле § 21, абз. 1, GWB имеется тогда, когда лицензиат передает лицензиару для использования согласно договору с обязательством нераз­глашения неопубликованные современные или в будущем разработанные на предприятии технические знания и практический опыт изготовления, которые в данном объеме известны только ему или на его предприятии и согласно его волеизъявлению не должны быть опубликованы»¹.

В отношении доказательства наличия факта обогаще­ния техники не следует выдвигать каких-либо повышен­ных требований. Как правило, является достаточным при­знание сторон по договору, что, по их мнению, речь идет о производственном секрете, получение которого приобре­тателем ноу-хау дает ему известные преимущества, кото­рые у него бы отсутствовали, если бы он не понес опре­деленных расходов².

Обогащающими технику достижениями в смысле при­веденного определения являются также открытия и идеи изобретений, для которых яевозможно получить охранные права. По мнению Хенкельса, какое-либо воздействие на человеческие духовные качества в области техники не дает результатов. В связи с этим к достижениям, обога­щающим технику, он относит схемы включений, методы использования счетно-решающих машин, то есть так на­зываемое программное управление ³. В первоначально при-

1 BKartA, Februar 1962 (BB, 1962, S. 576). Относительно поня­тия «широкая известность» см. также: BGH, 25.11.1965 (BB, 1966,

S. 176) .

² BKartA (Tatigkeitsbericht fur 1961, S. 59), а также: Heilf

(г е 1 s, S. 30.

^ %enkels,S.22.

190

Л. Договор о передаче ноу-хау и западногерманское картельное право

веденном решении Федерального картельного ведомства принципы, разработанные для договоров патентной ли­цензии, переносятся на договоры о передаче ноу-хау. При атом, однако, не указывается, распространяются ли огра­ничения, устанавливаемые картельным правом на со­общенные секретные сведения.

Во всех случаях определяющим в этом вопросе '. § 220 является объем переданных производственных сек­ретов. Если при передаче ноу-хау в действитель­ности не имелось какого-либо секрета, а были переданы общеизвестные профессиональные знания, то применение картельно-правовых ограничений недопустимо¹.

Таким же образом отпадают картельно-правовые огра­ничения с того момента, как производственные секреты становятся общедоступными. Отсюда можно сделать вы­вод, что при договорах о передаче ноу-хау общеизвестность производственного секрета имеет такое же значение, как погашение охранного права при договоре патентной ли­цензии². Конечно, из этого' общего правила возможны также исключения, как это имеет место при договоре па­тентной лицензии. Помимо вопроса об общедоступности," на покупателя ноу-хау по договору могут быть возложе­ны другие ограничения³. При этом речь идет обычно об особого рода исключениях, так, например, в случае, рассмотренном Федеральным картельным ведомством в феврале' 1962 года, общедоступность производствен­ного секрета наступила без какого-либо влияния по­купателя ноу-хау ⁴.

В одном случае, когда речь шла о производ-§ 221 ственном договоре, Федеральная судебная палата⁵ вынесла решение, по которому допускается запрет конкуренции, состоящий в том, что лицензиар ⁶ в течение

1 BGH, 18.3.1955 (BGHZ 17, S.41; GRUR, 1955, S. 468; WuW/E BGH 100).

² R e i m e г in GemK, § 21, Rand-Nr. 1.

³ BKartA, 6.5.1960 (WuW/E BKartA 251); BKartA, Februar 1962 (WuW/E BKartA 465).

⁴ См. об этом подробнее: Finger (GRUR, 1970, S. 3).

⁵ BGH, 20.5.1966 (GBUR, 1966, S. 576ff).

⁶ Здесь имеется в виду покупатель ноу-хау. Способ выражения не точен. Понятия часто заимствуются из лицензионного права.

Общие положения 191

срока действия договора и по его окончании не имел пра­ва заключать конкурирующие сделки в отношении пред­мета договора, а также возможных способов его примене­ния.' Представляют определенный интерес высказывания Федеральной судебной палаты по поводу секретности процесса, передаваемого по договору.

«Сторона х сообщила, что в 1958—1959 годах процесс изготовления копий по двусмачиваемой системе, а, также аппаратура для применения этого процесса были обще­известны, поэтому любой имеющий аппаратуру, изготав­ливаемую другими производителями, мог получить све­дения о системе аппаратов стороны у. Это сообщение х не затрагивало, однако, главной идеи технического до­стижения, явившегося основанием для производственного договора, и запрета конкуренции. Эксперт дал точные пояснения, что ни химический принцип двухразового проявления, то есть быстрого проявления фотокопиро­вальной бумаги, имеющей репродукционный слой, .путем проявления и закрепления, ни принцип конструкции, применяемой в данном случае аппаратуры, не являлись в смысле патентного права новыми. Оба фактора тоже не представляли технического достижения, передаваемо­го х по договору. Третейский суд, который прежде всего должен был рассмотреть спор между сторонами, исходил из того, что у уже реализовывал подобный прибор через свое голландское генеральное представительство.

Несмотря на это, третейский суд пришел к выводу, что модель содержит в себе секретный опыт, в частности одно весьма существенное конструктивное ноу-хау, без знания которого даже специалисту было бы нелегко изго­товить и использовать аппарат, демонстрировавшийся на выставке «Фотокино». Система конструкции и метод ра­боты аппарата были известны, однако вмонтированная в демонстрировавшийся аппарат специальная система во взаимодействии с фотокопировальным материалом, кото­рые соответствовали конструкции, а также применяемые ванны позволяли достичь оптимального сенсационного результата, значительно превышающего уровень техни­ки. Технические знания, обеспечившие этот результат, представляют собой, по мнению третейского суда, пред­мет технического достижения, которое было передано х

192

Л. Договор о передаче ноу-хау и западаогерманское картельное право

для использования и с точки зрения достигнутого резуль­тата могло быть, несомненно, расценено согласно § 21 GWB как достижение, обогащающее технику.

Подобное достижение вполне может считаться пред­метом производственного секрета. То обстоятельство, что в связи со знанием системы конструкция и метод работы являются известными и, более того, уже встречаются на рынке, еще не означает, что они отвечают практическим требованиям и экономически могут удовлетворить или даже быть оптимально приемлемыми.

Для создания такого отвечающего рыночным требова­ниям аппарата часто, кроме знания системы, необходимо также обладать специальными техническими сведениями, в данном случае опытом и знаниями в области химии, которые, являясь ноу-хау изготовителя, остаются секрет­ными. Эти знания и опыт такого типа, которые, как уста­новил третейский суд, у передал х. Они не всегда выра­жаются в теоретической форме, напротив, они часто ис­пользуются и передаются только в практических целях.

Значение такого опыта и знаний как достижений, обо­гащающих технику, которое имело место в приведенном выше примере, дает возможность оценивать их на осно­вании достигнутого успеха, на что третейский суд не об­ратил необходимого внимания, а а; в свою очередь не при­вел данных о том, что эти достижения, то есть ноу-хау, касающиеся изготовления аппарата в период проведе­ния ярмарки в Ганновере, были общеизвестными».