Сущность common law

48 См. Всеобщая история государства и права. Учебник для вузов в двух томах. Том 1. Древний мир и средние века / Под ред. В.А. Томсинова. М.: ИКД «Зерцало-М», 2022. С. 529-550, 600-618

217 Конспекты лекций проф. В.А. Томсинова по ИГПЗСза 1-й семестр Каролине огромное внимание уделяется именно процедурам доказывания. Для различных преступлений разработана своя процедура и методика доказывания. Также было и в Англии.

Королевские приказы (writs)

Королевская власть брала под свой контроль разрешение споров по земельнымделам,апотомипоповодуотдачидолга,апотомипомногим другим вопросом, которые, как считалось, затрагивают состояние королевского мира. Но королевская власть в данном случае сама не создавала материальное право. Это право, эти правовые нормы брались из местных обычаев. Королевская власть (сам король, юстициарий, другие его слуги, судьи) создавала именно процессуальные нормы – король издавал приказы о разрешении того или иного рода дел, где предписывал, на какие аргументы обращать внимание: к примеру, на принадлежность земельного владения предку (приказ о мёртвом предке), на факт получения того или иного земельного надела кем-то по наследству (это считалось достаточным основанием для того, чтобы вынести судебное решение в пользу этого человека). Или, к примеру, обращали внимание на то, у кого лучшие права, кто представит более убедительные аргументы в пользу того, что именно он является держателем того или иного земельного участка.

Процессуальный характер common law

Эта система приказов разрасталась, и именно она составила материал английского common law к концу XIII в. При этом обратите внимание: именно в процессе и создавались новые институты. Как В.А. Томсинов рассказывал, как была признана юридическая сила за неформальными контрактами? Была создана процедура assumpsit – о принятом на себя. В рамках этой процедуры был рассмотрен вопрос о сущностикоролевскойпечати.Былоустановлено,чтоонасамапосебене имеет юридического значения, она всего лишь удостоверяет принятие сторонами на себя тех или иных прав и обязанностей. Отсюда вывод: а нельзя ли найти другие факты, которые свидетельствуют о принятии сторонаминасебяобязательств?Да,решили,чтоможнонайти эти факты в поведении сторон. И вот эти факты стали обозначать термином consideration.В конце XV в. ина протяжении XVI в. была признана юридическая сила за неформальными контрактами.

Прецедентный характер common law

Обратите внимание, действительно, если common law развивается как процессуальное право, как совокупность процедур, то, где судьи должны получать сведения о судебных решениях, вынесенных по

Конспекты лекций проф. В.А. Томсинова по ИГПЗСза 1-й семестр 218 аналогичным делам в прошлом? Ведь common law считается прецедентным правом. А прецедент на самом деле – это не источник права, а способ обоснования судебными решениями, вынесенными по аналогичным делам в прошлом. Но чтобы применить этот способ обоснования (чтобы применить прецедент), необходимо было знать эти судебные решения. А они записывались частными лицами (судьями, к примеру) в свиткитяжб в очень краткой форме, в кратком объёме.

Потом,вконцеXIIIв.появляютсяЕжегодники– отчётысудейосвоей деятельности, о решении тех или иных дел. Судьи вносят в эти отчёты наиболее значимые и важные дела. Эти ежегодники сменяются где-то в конце XV в. сменяются литературой, которая обозначается словами reports – отчёты судей. Это – частные отчёты судей опять-таким. Судьи обобщают свою практику и записывают. Чаще всего это делается для того,чтобыделитьсясвоим опытом врамкахсудейскихобщин.Наиболее известны отчёты Эдварда Кука – они сохранились в 12 частях. По этим отчётам видно, что он уже описывает обстоятельства дела, приводит решение и даёт аргументацию, которая позволила ему вынести это решение.

Вот такие отчёты уже наиболее важные, но это по-прежнему отчёты частных лиц, которые не охватывают всей судебной практики. Поэтому common law можно называть прецедентным правом, но надо иметь в виду: Во-первых, судья сам выбирал, какое решение применить в

качестве• прецедента Далее, он не обязан был этого делать. Вообще, когда будет

проведена• судебная реформа, в 70-е годы XIX в., то будет принцип stare decisis, который переводят как принцип обязательности прецедента. Но надо понимать, что обязательность прецедента носит условный характер. Если прецеденты действительно были обязательны, если судебные решения по аналогичным делам судья обязан был применять, то это увековечивало бы судебные ошибки. Поэтому в английской судебной практике этот принцип не действовал. В данном случае он представлял собой просто рекомендацию использовать для обоснования судебного решения судебное решение, вынесенное по аналогичному делу в прошлом. Но это необязательное правило

Аналогичных ситуаций не бывает в человеческой жизни. Кажда• я ситуация чем-то отличается

219 Конспекты лекций проф. В.А. Томсинова по ИГПЗСза 1-й семестр Поэтомупрецедентныйхарактерcommonlawбылоченьограничен–

это всего лишь один из способов обоснования вынесенных судебных решений.Приэтомнадопонимать,чтосудебныерешениядействительно составляли материал common law и в значительной мере содержание common law состояло из этих судебных решений и из тех принципов, которые провозглашались в этих судебных решениях. Очевидно, что эти принципы опирались на конкретную ситуацию, на практику, и поэтому они были авторитетны. Они не были абстрактными, но они не выражались в чёткой нормативной формуле. Конечно, нормативный материал common law постепенно формировался, но формировался он скорее не в рамках судебных решений, а в статутах, которые включались потом в состав common law.

Статутный характер common law

Вот Magna Carta Libertatum в 1297 г. приобрела статус статута, т.е. её объявили статутом и включили одновременно в состав common law. И точнотакжепоступалиисдругимистатутами:Статутогосударственной измене High Treason, изданный парламентом и Эдуардом III 1452 г., тоже вошёл в состав common law – в нём определялся состав государственной измены – high treason.

Воплощение нормативного материала common law в юридической литературе

И поскольку судебные решения не записывались (а они, вроде бы составляют основной материал common law), королевские приказы, очевидно, были известны всем судьям, были облечены в формулы, в канцелярии все собирались. Но вставал вопрос: из чего судьи могли узнать само содержание common law, его нормативный материал? Обратите внимание, вот этому процессуальному характеру common law соответствовала еще и юридическая литература. Первый юридический трактат, который самый значимый и самый известный, дошёл до нас – трактат, приписываемый юстициарию Генриха II

, которыйРанульфубылГленвилюсоставлен Ов последниезаконах обычаяхдва годакоролевстваправления ГенрихаАнглийскогоII (где-то с 1187г. по 1189 г.)

Следующий трактат – большой, в 4-х книгах, приписывается Генри Бректону, но это, конечно, коллективное произведение. Трактат, который скорее всего начал составляться где-то с середины 30-х годов и до середины 50-х годов составлялся. Последний, кто с ним работал, был Генри Бректон, поэтому под его именем этот трактат и вышел. Потом – трактат, сокращённое изложение трактата Бректона, но с добавлением

Конспекты лекций проф. В.А. Томсинова по ИГПЗСза 1-й семестр 220 нововведений. в конце, составленное в 90-е годы XIII в. под названием БриттонТрактат под названием Флета, составленный в начале XIV в. Где-то в 1422 году будет составлен трактат Литантона (?) – о держании. Вот эта литература (трактаты) юридически имела значение для суда – судьи иногда на них ссылались в своих судебных решениях. Почему? Эти трактаты как раз восполняли недостатки процессуального характера common law. Очевидно, что нормативный материал common law и материальное право в common law должны были в чём-то выражаться. Трактаты как раз и заменяли законодательство во многом. Причём первые трактаты одновременно содержали королевские приказы. К примеру, трактат Гленвилла был составлен из королевских приказов. Трактат Бректона в значительной мере содержал эти приказы. Но одновременно эти трактаты давали некое теоретическое изложение правовых институтов. Если говорить, к примеру, о праве собственности. Мыименнопотрактатам,анепосудебнымрешениямможемсоздатьсебе представление о том, каким было право собственности в рамках common law, как регулировался этот институт.

ПравоСодержаниесобственностиcommon lawпо common law

На что надо обратить внимание. Где-то с конца XV в. появляется термин для обозначения права собственности – propriété (фр.) или property (англ.). Этот термин мы видим в трактате Литальтона, в позднейших трактатах. Мы видим, что он обозначает в основном отношение индивида к движимому имуществу, права в отношении движимого имущества. А права в отношении земли обозначаются совсем другой терминологией. Именно из трактатов Гленвила, Бректона, Литальтона, фрагменты которых потом изложил Уильям Блэкстон в своём комментарии к законам Англии, изданном с 1765 по 1769 год в четырёхкнигах,мывидим,какобозначалисьимущественныеотношения в рамках common law (особенно те отношения, которые были связаны с держанием земельных участков). Следующая схема выступает из этих трактатов1: . Общее право собственности (то, что можно назвать

термином «all on a ship») имел только король. Он считался с точки зрения common law собственником всех английских земель. Все остальные держатели этих земель (владельцы), считались имеющими ограниченные имущественные права. Они считались держателями, владельцами, от короля. Они могли довольно

221 Конспекты лекций проф. В.А. Томсинова по ИГПЗСза 1-й семестр свободнопродаватьсвоиземельныеучастки,ноприэтомтольково второй половине XIII в. не влекла за собой передачу от продавца на покупателя тех повинностей, которые он нёс в отношении короля. Как известно, в 1290 году был издан небольшой (из трёх статей) статут, в котором было указано: вместе с продажей (передачей) имения на покупателя переходят и все повинности, связанные с этим имением. Это – особенность имущественных отношений (особенно тех, которые связаны с держанием земельных участков), когда какие-то имущественные права смешиваются, сливаются с личными обязанностями.

2. Из английских трактатов вырисовывается довольно сложная терминология, которая обозначала эти имущественные права, связанные с личными обязанностями. Для обозначения использовалось два основных термина:

a. Термин tenure (переводится на русский язык как «держание», но это – не просто держание, а держание на определённых условиях: допустим, рыцарской службы; на условиях содержания церковного прихода (tenure frankoma), на условиях обработки земли высшего сеньора своим плугом (сокаж, потом это обозначало уже не обязанность обработать землю своим плугом, а обязанность заплатить определённую сумму денег))

b. Второй термин, который использовался, тоже обозначал держание и переводится в наших словарях, как «держание» - estate, но этот термин обозначал объем прав держателя. Поэтому существовало три вида estate:

i. Estate in fee simple. Fee не переводится, fee

обозначает, что это – наследуемое держание. In fee simple значит, что это держание наследуемое не только по прямой линии, но и по боковой– по всем линиям

ii. Estate in fee tale наследовалось только по прямой линии от отца к сыну

iii. Estate for life – пожизненное держание, очень похожее на аренду. Но это именно вещное право

Мы видим, что в данном случае существуют также фригольдеры (свободные держатели, от freehold) и копигольдеры. Обычно в литературе говорят, что фригольдеры – свободные, а копигольдеры – зависимые, но нет. Разница у них была совсем в другом. И фригольдеры были зависимыми, обязаны были нести какие-то повинности в пользу сеньора. И копигольдеры обязаны были нести повинности в пользу