ИГПЗС учебный год 2023 / (Семинар)Всеобщая ист г-ва и права Графский

пации. Сервитута возникали в процессе частного пользования зем лей и оформлялись собственниками соседних земельных участков с фиксированием права прохода через участок, прогона скота, проезда с гружеными повозками ( право прохода, прогона и провоза ). Регули ровался таким же образом порядок отвода воды с участка соседа ( из водоема, из падающего потока ). Деревья на высоте 15 футов ( свыше 5 м) обрезались, чтобы тень от них не причиняла вреда соседнему участку ( Законы XII таблиц, VII, 9 а .) Желуди, которые падали с уча стка соседа, можно было собирать.

Многие сервитуты были распространены на основе обычного права, такие, как право прохода через земельный участок за водой, пожизненное проживание кормилицы в доме благодарного хозяина и др. В VII таблице говорится об обязанности собственников при дорожных участков огораживать дорогу, а если они Ç не убирают ее камнем, пусть ( путники) едут на вьючных животных где пожелают È. В п. 6 табл. VII установлен размер дороги в ширину для проезда, он определен в 8 футов по всей длине, а на поворотах Ñ в 16 фу тов.

В дальнейшем сервитуты обусловливали абсолютные и отрица тельные обязанности собственника или третьих лиц, пользующихся обремененным (Ç служащим)È участком, терпеть что либо или не де лать чего либо. Сервитуты были неотчуждаемыми и переходили к новому владельцу вместе с участком. В классический период были только земельные сервитуты, в период Дигест Ñ узуфрукты и родст венные им права. Различали также земельные и личные, цивильные и преторские, положительные и отрицательные, прерывные и непре рывные сервитуты.

Сервитуты классического и постклассического периодов Ñ это прежде всего вещные права на чужую вещь, обеспечивающие полное или частичное пользование вещью и неразрывно связанные с опре деленным земельным участком или лицом. Модификацией таких сервитутов стала своеобразная древняя долгосрочная аренда в виде эмфитевзиса и суперфиция.

Эмфитевзис представлял собой неполное право на чужую вещь с широкими полномочиями и долгосрочным действием и включал право пользования земельным участком, право изменять характер этого участка, не изменяя его свойств, право собирать плоды и пра во закладывать участок, отчуждать (с компенсационной выплатой собственнику) и передавать по наследству.

Суперфиций означал право возведения строений на чужом город ском земельном участке с последующим правом на его отчуждение либо правом пользования и передачи по наследству.

Из знакомства с перечисленными формами вещных прав можно сделать вывод о значительном своеобразии права собственности в римском праве. Его можно определить как разновидность вещных прав, как право лица на прямое, полное и исключительное господ

208 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

ство над вещью в виде владения ( если вещь не утрачена, не потеря на) и распоряжения ею ( право отчуждать). Это право подкреплялось законной возможностью истребовать свою вещь при помощи содей ствия судебной власти.

Договор, обязательства, деликты. Договором считалось соглаше ние двух или нескольких лиц, нацеленное на совершение правомер ных действий, которые направлены на установление взаимных обя зательств. Различались по степени обеспеченности судебной защи той два вида договоров Ñ контракты ( признанные цивильным правом и снабженные исковой защитой) и пакты (соглашения, кото рые вначале не пользовались исковой защитой в суде).

Древнейшим видом договора был словесный ( вербальный.) Для его действительности требовалось произнести определенные слова в определенной последовательности Ñ Ç даю ,È Ç сделаюÈ и др. Из обязательств, оформленных словесно, стали возникать обязательст ва, оформляемые письменно. Римские магистраты стали призна вать законной ( допустимой и защищаемой) и эту форму возникно вения договорных обязательств, названных литеральными ( от слова ÇлитераÈ Ñ буква ). Вначале принимали во внимание записи в при ходно расходных книгах, затем стали использовать для таких целей расписки, составленные по шаблону: один обязуется тем то в пользу того то. Наконец, появился и письменный договор в его привычной форме. Через некоторое время выделилась еще одна форма договоров, названных реальными: обязанность исполнения и связанная с этим ответственность наступают по реальным догово рам не с момента соглашения, а с момента передачи вещи ( пере давать могут товар со склада, заем в виде определенной денежной массы и т. д .).

По общему правилу договоры, однажды заключенные, остаются нерушимыми и прекращаются взаимным исполнением. У римлян существовала такая поговорка: Ç Договор Ñ это закон для двоих È. Она перекликается отчасти с русской поговоркой Ç Уговор дороже денегÈ.

Под обязательством ( от obligere Ñ связывать, лично обязывать) понимался способ выполнения устной или письменной договорен ности о взаимных услугах, которые обычно состоят в обязанности что то сделать или чего либо не делать, что то предоставить другой стороне. В классическую и Юстинианову эпохи обязательство вос принималось чаще всего как обязательство должника (дебитора) по отношению к кредитору, причем кредитор имел право на иск против него вследствие договорного деликта ( договора ).

Самым древним из договоров был договор займа Ñ нексум (пех um). Он состоял в договоре займа с самозакладом. Подобно манци пации, он заключался при пяти свидетелях и весовщике и при по мощи меди и весов. Если долг не возвращался, кредитор немедлен но мог Ç наложить рукуÈ на должника, увести его в свой дом на

60 дней и трижды выводить в базарные дни к претору на форум, где громко объявлялась сумма его долга; это делалось для сведения со родичей. Если долг не возвращался, должника продавали в рабство за границу. Так было до закона Петелия 326 г. до н. э ., которым кредиторы были лишены права превращать должника в раба или убивать его.

Другим характерным договором стала стипуляция Ñ договор, за ключенный путем произнесения строго определенных слов с торже ственным обещанием что то сделать или предоставить ( со словом ÇsponsioÈ Ñ Ç торжественно клянусь È, отсюда современное Ç спон сорÈ). Этим видом оформлялись хранение и залог, предоставление займа, передача вещи в ссуду и др. Сама стипуляция называлась тер мином Ç спонсия È. Заключение договора стипуляции также требовало торжественного обряда.

Виды деликтов и обязательства из деликтов. Всякое обязательство,

по разъяснению Гая, возникает либо из договора, либо из деликта (из правонарушения, связанного с причинением вреда).

Деликты ( от delinquere Ñ отклоняться) подразделялись на част ные и публичные. Деликт частный возникал вследствие кражи, лич ной обиды ( включая членовредительские действия) или причинения вреда ( порубка чужого леса, неосторожный поджог строения, скир ды около дома) ( Законы XII таблиц, VIII, 10Ñ11).

Деликт публичный возникал как преступление, которое наказы валось от имени римского народа, а взыскания и конфискации шли в казну. Подобные преступления совершали лица, которые обвиня лись в подстрекательстве Ç врагов римского народаÈ к нападению на Рим, а также лица, предавшие Ç врагу римского гражданинаÈ (X, 5). Такие преступления именовались термином ÇcriminaÈ, от которого произошли современные выражения типа Ç криминальный кодекс È, ÇкриминалистикаÈ и др. Сюда же были отнесены убийцы, сочините ли песен с клеветой ( или просто позорящие других лиц) и их испол нители. К этому же роду относились лжесвидетельства, умышлен ный поджог, тайное истребление чужого урожая или потрава или жатва в ночное время и др.

Неисполнение договора к указанному в нем сроку влекло за со бой право на иск. Иски могли быть личными, когда требуют от ли ца, чтобы оно дало или сделало обговоренное, и вещными, когда предъявляется требование о том, чтобы какая либо телесная вещь или какое либо вещное право ( например, сервитут) были признаны принадлежащими по праву истцу.

Наказания назначались в виде смертной казни ( для небольшого числа преступлений ), которая предполагала отсечение головы, утоп ление, распятие или сбрасывание с Тарпейской скалы. Казнь заме нялась иногда изгнанием с утратой гражданства (Ç лишение огня и водыÈ), а также членовредительскими наказаниями, битьем кнутом, штрафом и конфискациями, ограничением гражданского статуса

210 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

(запрещение быть магистратом, лишение права на погребение ). На казание за оскорбление богов было таким же, как за причинение вреда клиенту со стороны его патрона.

Несовершеннолетним смягчали наказание Ñ за жатву на чужом поле, за кражу с поличным и др.

В римском правоведении существовала конструкция под назва нием талион (от лат. talis Ñ такой же, подобный ), которым обозна чалось причинение обидчику того же зла, какое он причинил потер певшему. Это была древнейшая разновидность признания права по терпевшего на возмещение вреда, занимающая промежуточное положение между практикой убийства причинителя вреда ( обидчи ка, убийцы) и практикой принятия от него денежного штрафа. В обязательственных отношениях получили хождение термины ком пенсация (от лат. compensatio Ñ уравновешивание, денежное возна граждение) для обозначения зачета взаимных требований, компро мисс ( от лат. compromissum Ñ взаимное соглашение ), композиция (от лат. compositio Ñ примирение) и др.

Суд и процесс

Вначале судебная власть принадлежала царю и народному собра нию, затем она перешла к консулам, а позднее эти полномочия пе решли к преторам Ñ высшим судебным чинам, назначаемым сена том с 367 г. до н. э. В республиканский период многие судебные раз бирательства совершались в народном собрании, которое в качестве судебного присутствия рассматривало дела, возбужденные высшими должностными лицами Ñ преторами, народными трибунами или квесторами. Такой процесс имел определенный обвинительный ха рактер. Приговор выносился устно большинством голосов.

В этот же период особенно сильным было ощущение обществен ной опасности преступной деятельности правительственных чинов ников. По обобщению цензора Катона старшего, Ç частные воры влачат жизнь в колодках и узах, общественные Ñ в золоте и пурпу реÈ. Республиканское начало пронизывает и правопонимание этого периода. По словам Катона, Ç правом, законом, свободой, государст вом следует пользоваться сообща, славой и почетом Ñ кто насколь ко заработаетÈ.

И в судебных делах ряд чиновников имели либо один, либо два вида властных полномочий, т. е. юрисдикцию и империум. Одной только юрисдикцией ( правом лично отправлять правосудие) облада ли курульные эдилы, ведавшие сравнительно небольшим кругом су дебных дел, связанных с нарушениями порядка в народных собрани ях, на базарных площадях во время торгов, следившие за доброкаче ственностью предлагаемых товаров и др. Двумя разновидностями

212 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

Самые щедрые вознаграждения приходятся на республиканский период Ñ до 1 млн и более сестерций. При Константине был уста новлен высший размер вознаграждения в 10 тыс. сестерций, в то время как Август пытался запретить вознаграждение от клиента. Окончательно денежное вознаграждение было легализовано в тот период, когда адвокатура стала профессией, а сами адвокаты стали объединяться в специальную корпорацию.

В адвокаты принимали по достижении совершеннолетия (17 лет). Имена получивших право говорить в суде записывались на особой доске. За нарушение профессиональных обязанностей они лишались своих прав и привилегий или на определенное время, или навсегда. Авторитет знатоков права получил признание и со стороны офици альной власти. Со временем они не только руководили ведением дел в суде, не только давали советы, но и редактировали формулярные акты. Император Август стал практиковать предоставление отдель ным известным юристам права давать официальные консультации по его поручению. Консультации (ответы) юристов имели такую же силу, как и собственные императорские толкования, и были обяза тельными для практикующих судей.

Одежда адвокатов состояла из белой тоги, которая в течение из вестного времени была общей для всех граждан одеждой. Граждане низших сословий стали носить ее со времени цензорства Катона, а в конце республиканского периода ее носили только сенаторы и всад ники. В период империи тога превратилась в исключительную при надлежность судей и адвокатов.

Продолжительность словесных прений со временем менялась. Помпеи установил, что обвинитель в уголовном деле не должен го ворить больше двух часов, а обвиняемый Ñ больше трех часов. При Марке Аврелии адвокатам давали очень много времени для речей, но впоследствии ограничили их условием не злоупотреблять этой свободой с целью увеличения гонорара. В процессе Марка Приска его защитник Плиний, излагавший дело перед сенатом, говорил в продолжение 7 часов.

Со II в. до н. э. возникла судебная коллегия по делам о вымога тельствах и взятках, названная Постоянной комиссией. Членами ко миссии были сенаторы. Обвинителем по таким делам мог стать ка ждый гражданин, получивший для этого разрешение от претора. Судебное разбирательство начиналось с составления списка при сяжных, который мог уточняться сторонами путем применения пра ва отвода тех или иных кандидатур. Обвиняемый и обвинитель бы ли равноправными в заботах по выдвижению кандидатур или в за явлении отвода кандидатуры присяжных. Заседание открывалось речью обвинителя, за которой следовала речь обвиняемого и его за щитника ( патрона.) Публичность и устность судоговорения строго соблюдались. Прения сторон сопровождались представлением дока

зательств, свидетельских показаний ( рабы давали показания под пыткой) и похвальных отзывов, устных или письменных, от влия тельных лиц.

Мнения судей фиксировались на табличке путем записи одного из двух решений: Ç освобождаюÈ или Ç осуждаю.È Претор подсчиты вал голоса и объявлял результат голосования. По уголовному делу приговор исполнялся немедленно. Осужденный к смертной казни передавался в руки исполнителю приговора ( ликтору ).

Во времена Законов XII таблиц суд, по свидетельству Цицерона, имел состязательный характер. Ç Судебным спором называется состя зание доброжелателей, а не тяжба врагов .. то есть закон считал, что близкие спорят, а не бранятсяÈ (О государстве. 4.8.8). Одной из важ ных гарантий такого варианта разбирательства была традиция истол кования суда как процедуры отыскания справедливого решения (пользование правом Ñ это искусство извлечения пользы и справед ливости, по Цельсу младшему ). Кроме того, судебное состязание предполагало некоторую связанность правилами, накладываемую на участников их собственным волеизъявлением и предполагающую в некоторых случаях добровольное исполнение судебного решения. Отсюда возникло выражение iudicio contahimus Ñ судебным разби рательством мы вступаем в договор ( со всеми вытекающими отсюда последствиями).

Весы в руках богини правосудия, как и в руках весодержателя при совершении обряда манципации, Ñ это символ равновозмездно сти и взаимности в исполнении возникающих в итоге данной проце дуры обязательств. Кроме того, как заметил философ П. Флорен ский в работе Ç Столп и утверждение истиныÈ (1911), такой суд сим волизировал некий способ разумного суждения, поскольку всякий суд есть некая вероятностная ситуация со взвешиванием на весах до бра и справедливости, однако это взвешивание с не определенным заранее результатом ).

Суд во времена перехода к авторитарному правлению становился нередко опорой диктаторской власти. Цезарь в связи с этим устано вил высокий имущественный ценз для судей, который фактически лишил возможности занимать эти должности не только малоиму щий, но и средний класс. Во времена империи большую роль в де лах правосудия стали играть Совет при принцепсе и начальникимпера торской гвардии. В число членов суда стал входить также начальник полиции. В правление Нерона и затем Траяна стали процветать до носчики. Социальная напряженность содействовала появлению ус коренных и упрощенных форм судебного разбирательства. Появля ются постоянные уголовные комиссии по делам о взятках и вымога тельствах ( после 149 г. до н. э .). Учреждаются экстраординарные суды по делам о заговорах против устоев государственной жизни. Вся организация уголовной репрессии функционирует под началом

214 Часть первая. История права и государства в древности и в средние мека

императора, и подобные авторитарно монархические тенденции сводят на нет провозглашенные в IV в. императором Константином принципы равенства граждан перед законом и правосудием.

Свод законов византийского императора Юстиниана

С учреждением имперских порядков после республиканскою пе риода возвысилось значение императорского законодательства. От ныне все законы и конституции предшествующих веков были объяв лены старым правом (ius vetus), и текущее императорское законо творчество стало именоваться термином законы (leges). Вышли из употребления императорские конституции в виде мандатов, декретов

ирескриптов, преобладающей и нормальной формой общего импе раторского указа (constitutio generalis) стали эдикты. В тех случаях, когда императорский указ даровал какие либо привилегии лицу или корпорации, он стал называться прагматической санкцией. Это было одним из важных последствий возвышения власти принцепса ( пер вого лица) до власти доминуса ( господина) всего римского народа. Римский император, начиная с правления Диоклетиана, приобрел власть господина (domini potestas), которая формально сопоставима

иотчасти выводима из власти владыки римского семейства (patria potestas).

Перечисленные перемены в области иерархии законов и власти получили закрепление в кодификаторской деятельности римских императоров Ñ Диоклетиана (частные кодификации Грегориана и Гер могиана), а затем Феодосия II (Кодекс Феодосия, собравший импера торские конституции с 311 по 437 г.). Законы, изданные этими им ператорами и не вошедшие в кодексы, собирались отдельно и полу чили название Ç новеллы.È Кодификации времен Диоклетиана и Феодосия были затем использованы в кодификациях варварских ко ролевств в конце V Ñ начале VI в .: вестготские Ñ Кодекс Эрика и Бревиарий АларихаII, бургундскийÑ Римский законГундобадаиост готский Ñ Эдикт Теодориха. В восточной части империи действие Кодекса Феодосия прекратилось после опубликования Свода Юсти ниана, в 534 г.

Свод Юстиниана стал со временем основным источником для изучения римского права. В XII в. он получил сохраняющееся доны не название Corpus juris civilis Ñ Свод гражданского права. Он состоит

из четырех основных частей:

/.Codex Ñ собрание императорских установлений ( конституций)

в12 книгах со времени Андриана до времени составления кодекса, 529 г. ( первое издание), 534 г. ( второе издание).

2.Institutiones Ñ Институции Ñ в четырех книгах опубликованы в 533 г. с приданием им специальным указом императора силы, рав ной всем другим частям свода.

3.Digesta (Pandectae) Ñ Дигесты, или Пандекты, в составе: 7 час тей и 50 книг, 432 титулов и 9123 фрагментов; изданы в 533 г.

4.Novellae (leges) Ñ 168 новелл (новых законов), изданных Юсти нианом после второй редакции Кодекса в 535Ñ565 гг. Работа по со ставлению Свода велась по поручению императора под руковод ством Трибониана, Ç квестора дворцового ведомства È, фактически главного министра, ведавшего законодательными работами и пред седательствовавшего в консистории ( Совете при императоре ).

Особенно трудоемкой и грандиозной оказалась работа над Диге стами, в которых помимо произведений пяти юристов, упомянутых в Законе о цитировании 426 г ., были собраны отрывки из произведе ний других знаменитых юристов, и вся огромная юридическая лите ратура предстала в новом упорядочении и систематизации.

Дигесты Ñ собрание отрывков из произведений знаменитых рим ских юристов классического периода и некоторых греческих авто ров, с цитатами по гречески. Всего было собрано 3 млн фрагментов, из которых была оставлена 20 я часть, распределенная затем в 50 книгах.

Структура Дигест:

1.Общие понятия, история источников права, учреждения и ли ца с их правоспособностью и дееспособностью ( кн. 1);

2.Суд, процесс, иски (кн. 2Ñ4);

3.Наследство и имущественные отношения ( кн. 5Ñ11);

4.Купля продажа ( кн. 12Ñ19);

5.Залоговое право (кн. 20Ñ22);

6.Имущественные отношения супругов ( кн. 23Ñ25);

7.Опека и попечительство (кн. 26Ñ27);

8.Завещания, наследование по закону ( кн. 28Ñ38), пятая часть текста;

9.О рабстве (кн. 40);

10.Вербальные контракты ( кн. 45Ñ46);

11.О преступлениях и наказаниях Ñ Ç страшные книгиÈ ( кн. 47Ñ

48);

12.Разъяснение терминов и некоторых общих понятий (кн. 50).

Дигесты по своей структуре и содержанию отчасти перекликают ся с содержанием Кодекса Феодосия (439). В них также ощутимо, например, влияние эллинистических правовых конструкций. Первая книга Кодекса, подобно первой книге Дигест, посвящена источни кам права и компетенции имперских должностных лиц. В Кодексе также имеются разделы по частному праву (2Ñ5 я книги ), уголовно му праву (9 я книга ). Вопросам церковного права и взаимоотноше ниям с церковью посвящены ряд юстиниановских новелл, в Кодексе эти вопросы рассматриваются в последней, 16 й книге. В Дигестах рабству посвящена одна книга из 50, однако фактически, по некото рым подсчетам, вопросы рабства обсуждаются в 5185 из 21 001 пара графа этой части Свода.

216 Часть первая. История права и государства и древности и в средние века

Некоторые правовые понятия и термины, разъясненные в Диге етах, заслуживают специального внимания в силу их особой важно сти в истолковании фундаментальных вопросов истории права и теоретического правоведения.

Юстиция здесь предстает правосудным учреждением, фундамен том государства и в этом смысле гарантией справедливости, по скольку признается одновременно как Ç неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его правоÈ (Ульпиан, Д. 1.1.10).

Юриспруденция определена здесь как наука о праве, а также как правовое благоразумие, как Çпознание божественных и человеческих дел, знание справедливого и несправедливоюÈ {Ульпиан, 1.1.10).

По рабочему определению Гая, Ç все право, которым мы пользу емся, относится или к лицам, или к вещам, или к искамÈ (Инст. 8).

Закон, по определению Модестина, либо предписывает, либо за прещает, либо дозволяет, либо наказывает (Модестин, Д. 1.3,7).

И самое краткое и изящное определение права в его действии принадлежит Цельсу: Ç Право есть искусство в оказании пользы и со размерной справедливостиÈ ( либо в другом и более распространен ном варианте перевода Ñ наука добра и справедливости).

В характеристике значения римского права в истории обычно преобладают социально философские либо технико утилитарные суждения. Р. Иеринг, зачинатель социологической юриспруденции, автор фундаментального ( оставшегося, правда, незавершенным) тру да Ç Дух римского права на различных ступенях его развитияÈ (1866), специально оговаривает, что его труд не является историей права и что цель Çне римское право, но право вообще, исследованное и сде ланное наглядным на римском È. Римское право для него Ñ пример осуществления Ç идей всеобщностиÈ права ( имеется рус. пер. с 30 го нем. изд. 1875 г.).

ÇКлассическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует чистая частная собственность È, назвал римское право Ф. Энгельс. Русский правовед С. А. Муром цев, последователь Иеринга, обратил внимание на большие усилия, которые прилагались римлянами к созданию формальных парамет ров права Ñ созданию одной только формы. Форма права и выра жаемая ею идея мыслились нераздельно, отсюда, отмечал Муромцев, Çчувственный характер правовых процедур, их жесткость и гру бостьÈ, причем словесной форме придавалось первостепенное значе ние (ÇО консерватизме римской юриспруденцииÈ, 1883).

Либеральная традиция в истолковании и восприятии значения римского права и юриспруденции обращает внимание на плюрализм способов, с помощью которых они были в состоянии обеспечить осуществление свободы Ñ свободы через знание ( благодаря откры тости новому знанию в процессе обсуждения природы и назначения прав), через моральную свободу ( благодаря моральному выбору в си