Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_2-1

Возражения подходу указанных авторов, рассматривающих добросовестное приобретение как частный случай давностного владения, можно свести к двум основным моментам.

Во-первых, давностный владелец, защитившись от юрисдикционных притязаний собственника, абсолютно не защищен от него же при использовании последним самозахвата (т.е. неюрисдикционной формы защиты своих прав, ибо пропуск срока исковой давности, по общему правилу, не погашает самого субъективного права)*(91). Поэтому, очевидно, прав В.А. Рахмилович, говоря о возникновении права собственности у добросовестного приобретателя вследствие сложного юридического состава при отказе собственнику в виндикации. То есть у добросовестного приобретателя право собственности возникает в момент вступления решения суда в законную силу (хотя ГК и не указывает такой способ ни в числе оснований возникновения, ни в числе оснований прекращения права собственности). Следовательно, если право собственности у добросовестного приобретателя возникнет в результате сложного юридического состава, то и нет никакой необходимости ожидать истечения срока приобретательной давности. Это еще раз подтверждает, что приобретение права собственности по давности владения и посредством добросовестного приобретения суть разные институты.

Во-вторых, качество добросовестности не должно опровергаться на всем протяжении давностного срока. В противном случае приходим к довольно странному и алогичному выводу: зная о притязаниях действительного собственника и будучи защищенным от них заявлением об истечении срока исковой давности, владелец тем не менее не перестает быть добросовестным в течение последующих 15 или пяти лет. Возникает резонный вопрос: в чем тогда заключается смысл такой добросовестности?

Таким образом, разграничение институтов приобретательной давности и добросовестного приобретения можно представить следующим образом.

По способу получения вещи. Добросовестный приобретатель получает вещь от конкретного лица, которого он считает собственником. Давностный владелец получает господство над вещью не в результате передачи от какого-либо конкретного лица, а иным путем (например, вступления в обладание вещью). Действительный собственник ему не известен.

По характеру отношения к вещи. Добросовестный приобретатель рассматривает себя собственником вещи, т.е. он до предъявления притязаний на вещь не знает и не должен знать о том, что получил вещь от неуправомоченного отчуждателя, а соответственно, не стал действительным собственником. Таким образом, фигура добросовестного приобретателя появляется лишь только тогда, когда установлен факт отчуждения вещи неуправомоченным лицом и факт незнания этого обстоятельства покупателем. До этого лицо, приобретшее (получившее) имущество, основательно считает себя собственником. В случаях с usucapio ситуация иная. Лицо, владеющее вещью, изначально осознает то обстоятельство, что оно не является собственником этой вещи. Собственник в данном случае неизвестен. Более того, закон обязывает владельца осуществлять господство над вещью открыто, предоставляя таким образом действительному собственнику возможность заявить свои права на вещь*(92). Поэтому давностный владелец открыто владеет этой вещью, показывая тем самым, что в его действиях нет какого-либо нарушения и что для действительного собственника нет преград для ее отыскания. Добросовестный приобретатель, исходя из того, что он полагает себя действительным собственником, не обязан осуществлять свое господство над вещью открыто. Поэтому открытость - конститутивный признак только давностного владения и может не учитываться, когда речь идет о собственности. В связи с этим искусственно выглядит попытка перевести лицо, приобретшее имущество от неуправомоченного отчуждателя, добросовестность которого установлена, в положение давностного владельца.

По характеру защиты. Добросовестный приобретатель защищен от притязаний собственника своей добросовестностью, если последний истребует свое имущество в пределах срока исковой давности. Имеющиеся исключения из этого правила - виндикация вещи, выбывшей из владения собственника помимо его воли и полученная приобретателем безвозмездно, - характеризуют субъективную сторону данного явления и не меняют общей картины. Давностный

владелец вообще лишен возможности в течение срока исковой давности противопоставлять какие-либо возражения собственнику, в том числе и основанные на своей добросовестности. Добросовестность давностного владельца распространяется только против всех третьих лиц, не являющихся собственниками.

Предъявление собственником виндикационного требования по истечении исковой давности дает добросовестному приобретателю возможность заявить о пропуске истцом такого срока, что в силу ст. 199 ГК служит основанием к отказу в удовлетворении заявленных требований. Очевидно, можно говорить о презумпции собственности на стороне добросовестного приобретателя, хотя ГК и не упоминает о таком способе приобретения права собственности.

Положение давностного владельца иное. Как уже отмечалось, такой владелец защищен от притязаний всех третьих лиц, не являющихся собственниками. По истечении исковой давности от притязаний собственника давностный владелец защищен процессуально, оставаясь при этом беззащитным от фактических действий последнего. Давностный владелец способен приобрести право собственности по прошествии определенного временного промежутка (пять и 15 лет для движимых и недвижимых вещей соответственно).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что категория добросовестности не одинакова по отношению к исследуемым институтам и имеет свои отличительные черты. Во-первых, добросовестный приобретатель не знает (не может знать), что приобретает вещь от неуправомоченного отчуждателя. Давностный владелец не знает (не может знать) собственника вещи, находящейся в сфере его владения. Во-вторых, для добросовестного приобретателя добросовестность - ключевое, с точки зрения защиты его права на вещь (в том числе и по отношению к собственнику), понятие. Для давностного владельца оно юридически безразлично, с точки зрения защиты, - владелец защищен от притязаний не собственника, а всех прочих лиц. В-третьих, для добросовестного приобретателя необходимо наличие добросовестности только на момент приобретения вещи*(93). Давностный владелец должен обладать доброй совестью в течение всего давностного периода*(94).

Было бы так же несправедливо оставлять давностного владельца не защищенным от неюрисдикционных (фактических) действий собственника. Как показано ранее, такое владение не может быть трансформировано в добросовестное приобретение. Определенным выходом из данного положения можно считать введение института полноценной владельческой защиты, необходимого не только для сохранения интересов владельца от притязаний собственника.

Пункт 2 ст. 234 ГК предусматривает, что до приобретения на имущество права собственности в силу приобретательной давности лицо, владеющее имуществом как своим собственным, имеет право на защиту своего владения против третьих лиц, не являющихся собственниками имущества, а также не имеющих прав на владение им в силу иного предусмотренного законом или договором основания. Эта норма дала повод отдельным авторам сделать вывод о том, что если третье лицо неправомерно лишает давностного владельца владения имуществом как своим собственным, он вправе требовать восстановления нарушенного владения и устранения чинимых помех, т.е. воспользоваться теми же средствами защиты, какими согласно ст. 301 и 305 ГК располагает собственник и иной титульный владелец*(95). Но следует отметить, что п. 2 ст. 234 ГК не дает никаких оснований для подобного вывода. Более того, ст. 305 ГК прямо указывает, что лицо, не являющееся собственником, имеет право на защиту своего владения также против собственника. О каком же праве на защиту говорит п. 2 ст. 234 ГК?

Вывод же, сделанный А.П. Сергеевым, допустим, но лишь при условии, что в п. 2 ст. 234 ГК будет содержаться прямая отсылка на ст. 301 и 305 ГК.

Очерк 14. Проблема владения и держания

Почему владение защищается? Никто не

ставит такого вопроса относительно собственности; почему же его возбуждают относительно владения?

...Пусть вещь попала в область моих прав совершенно случайно и пусть потому она может быть вновь удалена из нее без всякого оскорбления для меня, - все равно не случай, а моя воля установила связь между этой вещью и мной, да и притом лишь ввиду предшествовавшей собственной или чужой работы; я владею и защищаю в этой вещи часть собственного или чужого трудового прошлого. Сделав ее своей, я наложил на нее печать своей личности; кто затрагивает ее, тот затрагивает мою личность.

Р. фон Иеринг

Учение о владении, понятие и признаки владения; отличие владения от собственности. Фактическая и юридическая интерпретации владения. Право и правомочие (возможности) владения. Теория двойного (посредственного и непосредственного) владения; соотношение владения и держания. Владение для себя и владение для другого. Вопрос о владении недвижимостью. Судьба владения и судьба права собственности: юридические последствия распоряжения владением (традиции), выбытия имущества из владения и поступления его во владение. Юридическое значение добросовестного приобретения. Юридическое значение владения и распоряжения товарораспорядительным документом. Петиторная и посессорная защита. Правовое положение давностного владельца.

Гражданско-правовое учение о владении уже весьма длительное время является своеобразной "высшей математикой" гражданского права. Цивилистическая теория владения традиционно является привлекательной темой для исследований - практически каждый видный цивилист XIX-XX вв. (мы имеем в виду не только отечественных авторов, но прежде всего немецких цивилистов) обращался к проблемам владения. Известно даже, что один из виднейших германских пандектистов, проф. Георг Пухта, еще в середине XIX в. пригрозил проклятьем тем, кто примется писать о владении - столь обширна и разнообразна по содержанию была литература по владельческой проблематике уже в то время.

Тем не менее мы (впрочем, как и многие ученые до нас) все же рискнем пойти против воли почтенного берлинского профессора и попытаемся обозначить некоторые ключевые проблемы, которые возникают при изучении гражданско-правовой конструкции владения вещами, а также попытаемся найти пути их преодоления.

В российской цивилистике учение о владении как абстрактном господстве над вещами всегда пользовалось устойчивым интересом. До 1917 г. существовала обширная литература по владельческой тематике*(96). Однако интерес к владению полностью не исчез и после изменения политико-экономического строя - в частности, известны работы акад. А.В. Венедиктова, посвященные разбору теории владения. Кроме того, довольно часто владельческая проблематика затрагивалась проф. Б.Б. Черепахиным. Существовали и иные работы, выходившие в периодических юридических изданиях. Теории владения была посвящена кандидатская диссертация А.А. Рубанова.

Однако в условиях отсутствия нормативного материала, необходимого для разработки теории владения на базе отечественного права, владельческая тематика постепенно уходила на задний план и к 80-м гг. прошедшего столетия фактически полностью исчезла из российского

цивилистического научного аппарата.

Сегодня интерес к теории владения в российской цивилистике оживился*(97). Конечно, рано говорить о том, что владельческая проблематика сравнялась по количеству публикаций с другими традиционными цивилистическими проблемами, но тенденция, как говорится, налицо. Кроме того, есть определенная надежда на то, что обращение к "старой доброй цивилистике", без которой невозможно изучение владельческой проблематики, повысит общий уровень российской гражданско-правовой науки.

1. Несмотря на обыденность слов "владеть", "владение", юридическое содержание термина "владение" выходит далеко за рамки его "бытового" значения. В обиходе "владеть" обычно означает "иметь на праве собственности"*(98). С точки зрения юридической терминологии это не всегда так, так как понятие "владение" может быть весьма разнообразным по содержанию*(99).

Сложность формулирования универсального понятия владения состоит в том, что владение в гражданском праве выступает как минимум в четырех значениях, каждое из которых настолько специфично, что объединить их одним общим определением весьма и весьма затруднительно.

Во-первых, владение - это одно из правомочий собственника вещи. В этом случае владение рассматривается как правомочие, позволяющее собственнику господствовать над вещью, осуществлять физическое обладание ею. Р. фон Иеринг по этому поводу очень образно замечает: "Собственность без владения была бы кладовой без ключа, фруктовым деревом без лестницы, которая необходима, чтобы срывать плоды"*(100).

Владение собственными вещами - наиболее естественное состояние для собственника*(101). Во-вторых, именно на основе представления о владении вещами сконструированы многочисленные ограниченные вещные права. Даже в своем названии они имеют термин

"владение"*(102).

В-третьих, установление господства, обретение фактической власти над вещью - характерный и необходимый элемент практически для всех первоначальных способов приобретения права собственности*(103). Это же можно сказать и о способах производных: одного договора о переходе права собственности от одного лица к другому недостаточно для возникновения права собственности у приобретателя, оно возникает лишь с передачей владения вещью на основании этого договора (traditio)*(104). Установление подобного правила оправданно, ведь возможность продавца передать вещь означает наличность последней у него и тем самым обеспечивает саму сделку. Поэтому "передача вещи является необходимым восполнением и следствием купли-продажи"*(105), вполне объяснимым с позиций здравого смысла и внутренней логики гражданского оборота.

Наиболее отчетливо необходимость и значение элемента владения проявляется при возникновении права собственности в силу давности (usucapio) владения*(106).

И последнее, четвертое, значение, которое владение имеет в сфере гражданского права, - это абстрактное, взятое вне зависимости от наличия или отсутствия субъективных гражданских прав обладание, фактическое господство над вещью. Такое владение является наиболее сложным для объяснения цивилистическим феноменом. Именно об этом значении владения Павел когда-то сказал: "...для существа владения не имеет большого значения, владеет ли кто законно или незаконно..."*(107).

Очевидно, что в этом значении владения главным является факт физического господства над вещью и именно ему (а также сопутствующему волевому критерию - об этом ниже) придается юридическое значение.

Собственно, только это значение владения и является предметом рассмотрения в цивилистической теории владения. Учение о владении как одной из правовых возможностей собственника либо иного законного обладателя вещи либо одном из способов приобретения права изучается в рамках учения о праве собственности и об ограниченных вещных правах. Поэтому в настоящем очерке и мы также остановимся лишь на рассмотрении проблем абстрактного, внетитульного владения вещами.

Понятие владения. Любой, кто пытается сформулировать определение владения, неизбежно попадает под тяжкое давление авторитета римского права и выработанных на его основе догм. Римское учение о составе владения - corpus'е и animus'е владения - достаточно хорошо освещено в романистической литературе*(108). Определение владения по римскому праву должно звучать следующим образом: владение есть защищенное фактическое господство над вещью (corpus possessionis) лица, относящегося к вещи как своей собственной (animus possidentis).

Однако уже само римское право, предоставившее качества защищаемого владения прекаристу, секвестрарию и залогодержателю, опровергает универсальность этого определения*(109). С другой стороны, в источниках имеется достаточно мест, которые свидетельствуют о тяготении некоторых юристов к признанию так называемого animo possessio, т.е. владения одной волей, без привлечения элемента физического обладания вещью*(110). Кроме того, по учению глоссаторов, необходимость выделения субъективного критерия владения - animus'a - предопределена различиями, которые источники проводят между собственно владельцами, имеющими animus possidendi, и держателями, детенторами, такого не имеющими*(111).

Такой взгляд на понятие владения господствовал до XIX в., когда против него энергично выступил Р. фон Иеринг. Суть его позиции состояла в том, что выделение animus'a как следствия отграничения держания от владения является плодом неправильного понимания римских юристов, которые вкладывали в это отграничение совсем другое значение. По Иерингу, детентор не защищался не потому, что не имел animus possidendi, а потому, что он был несобственником и не скрывал это от третьих лиц. Поэтому сама по себе владельческая воля не имеет никакого значения, центр квалификации владения должен быть смещен в сторону способа, которым приобретается владение (causa possessionis)*(112). Под давлением авторитета Иеринга ряд законодательств, тяготеющих к германской семье (ГГУ, Швейцарское гражданское уложение), исключили указание на animus possidendi как на необходимое условие владения. Является ли такое решение правильным?

При оценке значимости волевого элемента владения мы должны исходить, на наш взгляд, из нескольких предпосылок.

Во-первых, несмотря на серьезные внешние различия у рассматриваемых двух концепций есть все же точки соприкосновения. Формулировка базового параграфа ГГУ, посвященного владению, говорит о "достижении фактической власти". Достижение есть положительный результат каких-либо усилий, оно всегда имеет волевую подоплеку. И если обретение господства над вещью - положительный результат каких-то действий, уместно предположить, что лицо, получившее владение вещью, желало этого. То есть волевой момент владения всегда имманентно присутствует в действиях лица, направленных на обретение владения.

Видимо, следует не отказываться, а лишь изменить понимание волевого момента в составе владения. Вряд ли стоит придерживаться содержания animus possidendi в том виде, как его выработали римские юристы (когда признаком владельческой воли является фактор domini, т.е. лицо должно владеть вещью так, как будто она находится в его собственности).

Субъективную сторону владения можно представить как намерение лица достичь вообще господства над вещью. При этом следует отказаться от признака domini как определяющего при квалификации рассматриваемой схемы принадлежности и заменить его волевым критерием rem sibi habendi (т.е. намерение иметь вещь у себя). Очевидно, что и арендатор, и хранитель вполне осознанно приобретают владение вещами*(113). "Animus отличает держание от прикосновения", - пишет Д.В. Дождев*(114). В целом, при наличии каких-то активных действий, направленных на обретение господства, намерение владеть всегда должно подразумеваться; обратное же - доказываться.

Во-вторых, есть определенные сомнения в практической возможности установления подлинного содержания владельческой воли. Особенно остро этот вопрос может возникнуть относительно владельческой воли юридических лиц*(115).

На наш взгляд, при рассмотрении вопроса о приобретении юридическим лицом владения вещью не требуется останавливаться на вопросе, было ли на то соответствующее волеизъявление или же оно отсутствовало. Вполне достаточно нахождения вещи в распознаваемой по внешним признакам сфере имущественного господства юридического лица.

При обратном подходе при рассмотрении каждого виндикационного спора следовало бы углубляться в вопрос о том, имело ли место соответствующее волеизъявление юридического лица на приобретение владения вещью.

Судебная практика выработала однозначный подход к определению сторон виндикационного процесса: ответчиком по иску об истребовании имущества из чужого незаконного владения может быть только лицо, во владении которого находится отыскиваемое имущество*(116). Если ответчик не является владельцем имущества, в иске должно быть отказано. На практике встречается следующий подход к определению владения юридического лица: если имущество учтено на балансе юридического лица, то оно признается его законным владельцем.

Можно привести следующий пример. Комитет по управлению имуществом города Ставрополя обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным решения Комитета по управлению имуществом Ставропольского края об утверждении плана приватизации Спецуправления 1 (СУ-1) в части включения в состав приватизируемого имущества здания гаража. Арбитражный суд удовлетворил исковые требования со ссылкой на следующие обстоятельства. Согласно решению Ставропольского горисполкома от 22.05.1970 N 418 СУ-1 (акционерное общество - правопреемник) разрешено строительство производственной базы на территории СУДР по ул. Пушкина, 65 в квартале 184. При этом предусмотрено, что часть находящегося рядом с территорией гаража Управления главного архитектора города передана СУ-1 в долгосрочную аренду.

Однако при осуществлении строительства гараж был снесен, а находящееся на отведенной территории здание кузницы переоборудовано под гараж.

Решением от 19.11.1976 N 743 горисполком обязал СУ-1 передать на баланс Управления главного архитектора переоборудованный гараж в счет возмещения снесенного. В связи с этим спорное здание было принято на баланс Управления главного архитектора.

По мнению суда, тот факт, что СУ-1 также оставило у себя на балансе данный гараж, не означает, что оно владело имуществом на законных основаниях, поскольку было обязано передать его другому учреждению. Далее суд сделал вывод о том, что в связи с этим спецуправление не могло приватизировать имущество, необоснованно находящееся у него на балансе*(117).

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете"*(118) бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций юридического лица. Какого-либо правообразующего значения для возникновения гражданских прав и обязанностей, их защиты данные бухгалтерского учета не имеют. Например, собственник не утратит своего права собственности на приобретенное по договору купли-продажи имущество, в том случае, если он не учтет его на балансе, равно как и снятие с баланса вовсе не означает утраты права собственности. Правовые последствия такого бездействия возникнут лишь в сфере публично-правовой. Однако трактовка владения как фактического состояния (т.е. "неправа") позволяет нам использовать данные бухгалтерского учета в качестве одного из доказательств владения в судебном процессе. Скорее всего, было бы правильным установить такую презумпцию: если юридическое лицо учитывало вещь у себя на балансе, то оно предполагается владеющим (владевшим), пока не доказано обратное.

Вопрос об отличиях владения от собственности имеет прежде всего методологическое значение. Ответ на него во многом способен, к примеру, определить ход рассуждений об основании и пределах защиты владения.

Владение как обладание вещами - явление пограничное с правом собственности. И первый,

ивторой институты имеют своей задачей создание режима юридически защищенной принадлежности вещи, поддержания юридической связи лица с вещью.

Между тем известно и высказывание Ульпиана - "Между владением и собственностью нет ничего общего". Почему же юрист пришел к такому умозаключению?

Прежде всего, оговоримся, что владение и собственность - явления отнюдь не взаимоисключающие. Потому неправильно само противопоставление собственности и владения, которое имеется в литературе. Из уже приведенных выше рассуждений видно, что наличие права собственности никак не умаляет возможности - как собственника, так и несобственника - владеть вещью. Собственность и владение - явления, скорее, параллельные друг другу. Это в конце концов

иобъясняет, почему наряду с исками о защите владения вполне могут существовать иски о защите собственности, причем они функционально между собою никак не связаны*(119).

Другой вывод, который обычно делается из изучения оппозиции "собственность - владение", состоит в том, что этой паре имманентно присущ внутренний конфликт, который проявляется наиболее наглядно в виндикационном споре. Этот тезис также представляется нам не до конца правильным. Противопоставляется не владение и собственность, а незаконное владение и правомочие владения вещью, которое есть у собственника.

Широко обсуждаемым является вопрос о том, какая правовая конструкция возникла раньше - владение или собственность? Кажется, сама формулировка вопроса требует уточнения. Во-первых, столь категоричная постановка вопроса некорректна - и защищаемое правом владение,

исобственность имеют общее происхождение в защищенном пользовании, и достоверно установить возникновение различий между этими режимами принадлежности вещей не представляется возможным. Во-вторых, для юриста более интересным является вопрос о том, что стало защищаться раньше - право собственности или абстрактное внетитульное владение?

Если следовать мнению Иеринга о том, что защита владения есть упрощенная защита права собственности, то резонно предположить, что собственность должна предшествовать возникновению защиты владения. Ведь предположение о защите владения как упрощенном способе защиты права собственности может возникнуть лишь при наличии уже существующих представлений о защите собственности. Да и вообще, сама идея защиты владения независимо от титула может возникнуть только тогда, когда уже сформированы юридические представления о правах (титулах) на вещи. Например, римские юристы возводят отрицание значимости титула для защиты владения чуть ли не в генеральную идею всего института - но раз так, то и верно предположение о том, что без учения о правах учение о владении возникнуть не могло*(120). Кроме того, с точки зрения юридической конструкции учение о владении и его защите сложнее учения о собственности - по меньшей мере, оно требует определенных навыков абстрагирования, что, конечно же, свидетельствует о высоком юридическом развитии людей, его создавших.

Вцелом, мы придерживаемся мнения, когда-то сформулированного К.Д. Кавелиным и поддержанным Г.Ф. Шершеневичем - "в развитии вещных прав право собственности предшествует владению"*(121) с двумя лишь уточнениями - во-первых, владение никак не может быть составной частью процесса развития вещных прав (потому как правом не является, см. ниже); во-вторых, мы бы предпочли говорить о том, что защита права собственности предшествует защите владения.

2. Спор о том, что есть владение - факт или право, продолжается, наверное, столько же лет, сколько вообще существует цивилистическая теория владения. Как и остальные вопросы в теории владения, этот спор интересен и сам по себе, и в силу тех последствий, которые вызывает то или иное решение вопроса.

Владение есть право. Сторонниками этого подхода были германские цивилисты Ганс, Пухта, Иеринг, Ленц, Беккер, у нас - К.Д. Кавелин, К.Н. Анненков, Ю.С. Гамбаров, С.А. Муромцев (последние два, безусловно, под влиянием авторитета своего учителя, Р. фон Иеринга), проф. Г.Ф. Шершеневич и проф. В.М. Хвостов. Из современных авторов эту позицию отстаивает Д.В. Дождев.

Приверженцы воззрения на владение как на право расходятся между собой в вопросе, какое именно право представляет собой владение. Большинство считают его вещным правом, причем

одни - настоящим вещным, а другие - особым вещным (Беккер). Пухта относит владение к числу личных прав*(122) ("владение есть подчинение вещи, находящейся под охраной или как бы под властью права личности"*(123)). Интересна эволюция представлений проф. Р. фон Иеринга на владение. В своем первом сочинении о владении он высказал мысль о том, что владение является "фактическим состоянием, реальностью права собственности"*(124). В другой работе он называет владение "юридически защищенным интересом"*(125), а так как, по его мнению, субъективное право тоже представляет собой юридически защищенный интерес, то, следовательно, владение - субъективное право.

Профессор Шершеневич, относя владение к категории вещных прав, указывал, что оно "имеет своим объектом вещь" и "охраняемо против всех и каждого, имеет абсолютный характер"*(126). Кроме того, всякому праву соответствует иск, а владелец имеет ряд исков, защищающих его отношение к вещи. На основании этого автором делается вывод о том, что владение есть право. В.М. Хвостов пишет, что владение есть право, но замечает при этом, что это "право с достаточно скудным содержанием"*(127).

Д.В. Дождев, полагая, что "споры о том, является ли владение фактом или правом, неосновательны"*(128), указывает на сопоставимость римского владения с современным понятием права владения*(129).

Владение есть факт. Этой точки зрения придерживаются Савиньи, Виндшейд, Барон, Дернбург, у нас - проф. Д.И. Мейер и проф. Е.В. Васьковский. Это же мнение отстаивается В.А. Беловым и К.И. Скловским.

Вобоснование данной позиции различными авторами приводятся следующие доводы, что:

1)владелец противопоставляется собственнику именно как фактический обладатель; 2) владение, будучи фактом, порождает правовые последствия; 3) наличие защиты владения не доказывает его правового характера, так как приведенная формула ("за всяким иском стоит право") имеет римские корни, а в Риме владение защищалось не исковым, а административным средством - интердиктом*(130).

На наш взгляд, во владении можно усмотреть и фактическую сторону, и правовое содержание, тем более что юридический факт и субъективное право - понятия отнюдь не полярные и не взаимоисключающие.

Абстрактное нахождение вещи в имущественной сфере лица, взятое вне зависимости от оснований последнего отношения к вещи, нельзя признать правом по определению. Оно может рассматриваться исключительно как факт, имеющий юридическое значение. Право владения возникнет только в том случае, если обладание вещью будет основано на правовом титуле, т.е. будет рассматриваться и квалифицироваться с учетом основания владения.

Внекоторых случаях возможность лица обладать вещью имеет свое основание в праве собственности (или ином вещном праве); самое обладание вещью в этом случае является правомерным, основанным на праве гражданском, фактическая принадлежность (владение) совпадает с правомочием на таковое. Им, помимо собственника, обладают арендатор, хранитель, закладоприниматель и т.д.

Ситуация иная в случае, если лицо владеет вещью на незаконных основаниях, точнее сказать, без должного правового основания, т.е. владение является беститульным. Например, лицо, получившее вещь в рамках недействительной сделки, не обладает правами на вещь. Называть такое владение правом было бы "несогласным с законодательною этикой, с житейским чувством права и справедливости"*(131).

Законодатели последних двух веков, как российские, так и зарубежные (Германия, Швейцария, Италия), придерживаются взгляда на владение как на факт*(132). Особенно резко владение-факт противопоставлено вещным правам в проекте Гражданского Уложения Российской империи (см., например, ст. 1, 135 проекта книги третьей Уложения редакции 1902 г.*(133)).

Современное российское право, хотя и скудное на владельческие ситуации, также дает больше оснований считать добросовестное владение (а только эти отношения хоть как-то

регулируются ГК), скорее, ситуацией фактической принадлежности вещи, чем правом. Например, в ст. 302 ГК законодатель говорит о чужом незаконном владении. Как нам кажется, это лишний раз подтверждает, что беститульное владение (а спор идет именно о квалификации только такого владения) есть факт, ведь право не может быть незаконным. Об этом говорил и Е.В. Васьковский*(134), анализируя положение ст. 531 ч. 1 т. Х Свода законов, согласно которому любое, даже незаконное владение охраняется правительством от насилия и самоуправства.

Фактическая, а не правовая сущность владения проявляется, например, при оценке давностного владения и в обосновании позиции добросовестного приобретателя. Так, из текста п. 2 ст. 234 ГК следует, что основанием иска о защите давностного владения является указание на факт владения имуществом как своим собственным. Обоснование титула (т.е. права) на вещь закон не требует. Противопоставление позиции давностного владельца (наиболее отчетливо это проявляется при разрешении виндикационного спора) невладеющему собственнику наглядно демонстрирует "беститульность", неправовую сущность такого владения (как правильно замечает Я. Шапп, "...владение лица, обладающего правом на владение, не нарушает права собственности"*(135)).

На квалификацию владения как факта не должна влиять возможность сложения сроков давностного владения правопреемника и правопредшественника. Так, в абз. 3 ст. 234 ГК указывается, что "лицо, ссылающееся на давность владения, может присоединить ко времени своего владения все время, в течение которого этим имуществом владел тот, чьим правопреемником это лицо является".

Казалось бы, в порядке правопреемства можно передать только субъективные права, факты же не способны к передаче. Например, наследственная масса признается большинством ученых совокупностью прав и обязанностей*(136) (за исключением некоторых авторов, полагающих, что по наследству передаются объекты имущественных прав*(137)). Однако при более внимательном рассмотрении оказывается, что по наследству передается*(138) не право владеть вещью для давности*(139), а право стать собственником вещи в будущем*(140).

В ситуации приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя также не происходит перехода права владения вещью (ведь отчуждатель такого права не имеет и, следовательно, передать его не может). Переход вещи из имущественной сферы отчуждателя в сферу господства приобретателя не связан с правовым основанием владения, оно отсутствует. У приобретателя возникнет право собственности на вещь, причем независимо от волеизъявления предшествующего собственника, т.е. лица, обладавшего титулом на вещь.

Правомочие владения. Перефразируя Ульпиана, можно сказать, что и правомочие владения не имеет ничего общего с владением. Начнем с того, что владение является юридическим фактом, правомочие же владения является элементом правоотношения, порожденного юридическими фактами (которые, кстати, практически всегда связаны не с владением - юридическим фактом, а с совершением лицами либо сделок, либо юридических поступков). Из этого вывода следует и другой: для возникновения правомочия владения намерение владеть несущественно; для возникновения владения как факта - оно, в принципе, значимо.

Далее, вполне возможно совпадение владения и правомочия владения, а также и их разъединение, без ущерба для существования правомочия владения. Это свидетельствует о параллельности этих явлений, но не об их взаимоисключаемости или совпадении. Например, арендатор владеет арендованной вещью, однако даже после ее утраты (кражи) он не перестает быть лицом, управомоченным (до истечения срока договора) на владение этой вещью. Наличие в составе субъективного гражданского права правомочия владения делает это право вещным и абсолютным*(141).

Юридическое значение правомочия владения можно охарактеризовать следующим образом: правомочие владения создает субъекту права, содержащего это правомочие, возможность защищать свое обладание вещью с опорой именно на это право. Таким образом, правомочие владения носит скорее служебный, технический характер, потому как оно непосредственно не может принести управомоченному каких-либо имущественных благ*(142).

Владение для себя и владение для другого; соотношение владения и держания. Теория двойного (посредственного и непосредственного) владения. Римскими юристами было подмечено, что характер владения лица, владеющего собственной вещью, и характер владения лица, которое владеет чужой вещью, не скрывая, что вещь не его, различен. Различие проявлялось в том, что римские юристы отрицали возможность одновременного владения одной вещью двумя и более лицами*(143). Соответственно, выделялась категория обладателей вещей, которые именовались держателями (детенторами). Считалось, что владелец владеет и через детенторов: "...считается также, что через тех, у кого мы оставили вещь на сохранение, или кому дали в ссуду, или кому предоставили бесплатное жилье, владеем мы сами"*(144). Основное юридическое различие между ними состояло в невозможности последних прибегать к владельческой защите посредством преторского приказа о защите владения (интердикта). Понятно, что беззащитность владения детенторов не всегда целесообразна - даже с точки зрения защиты интересов самого владельца, который не всегда имеет возможность вмешаться в отношения детентора с третьим лицом и отстоять собственное владение и держание для детентора. Поэтому мы наблюдаем последовательное распространение владельческой защиты (а следовательно, и постепенное признание за детенцией свойств юридического владения) на прекаристов, закладопринимателей и секвестрариев*(145).

Первым гражданским кодексом, который устранил различие между детенцией и владением, стало Германское гражданское уложение (BGB). Это было осуществлено посредством введения понятий посредственного и непосредственного владения. В соответствии с § 868 BGB непосредственным владельцем является лицо, которое по отношению к другому лицу или имеет право, или обязано владеть вещью. Собственник в этом случае является владельцем опосредованным.

Конструкция двойного владения преследует лишь одну цель - предоставить лицам, не проявляющим при владении animus domini, владельческую защиту. Во многом такая утилитарность задач двойного владения приводит к тому, что с теоретической точки зрения она не выдерживает критики.

Во-первых, при подходе к владению как к факту (а только такой подход представляется верным) возможность существования опосредованного (зависимого) факта-владения более чем сомнительна. Конечно, феномен сохранения владения у собственника можно попытаться объяснить так: он, передавая владение арендатору, делал это с учетом того, что владение передается временно, но это объяснение будет все же большой натяжкой. Владение как факт не может одновременно присутствовать у нескольких лиц - это доказывается элементарным примером - некто приобрел движимую вещь и отдал ее в аренду. Впоследствии выяснилось, что приобретательная сделка была порочна и действительный собственник инициирует процесс об истребовании вещи. Кто будет ответчиком по такому иску? Конечно же, арендатор - как лицо, осуществляющее действительное господство над вещью.

Во-вторых, идея о предоставлении непосредственному владельцу владельческой защиты представляется не соответствующей самой идее защиты абстрактного, взятого вне титулов владения. Дело в том, что для того чтобы непосредственный владелец (арендатор, хранитель и проч.) мог бы прибегнуть к владельческому иску, он должен доказать, что является именно непосредственным владельцем. То есть доказать основание владения! А это противоречит принципам посессорного процесса (об этом ниже), потому как процесс перестает быть направленным на защиту владения-факта и становится петиторным (т.е. направленным на защиту правомочия владения).

В-третьих, концепция двойного владения крайне надуманно решает вопрос о взаимных владельческих исках непосредственного и опосредованного владельца. Ведь для того чтобы рассматривать подобные иски, суд должен изучить основание владения обоих лиц, что превращает посессорный процесс в процесс о защите права (правомочия владения).

Поэтому мы должны придти к выводу о том, что теория двойного владения есть